Sentencia Penal Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 491/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 491/2012

PROC. ORAL Nº 74/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 67/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D.ª LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 7 de febrero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª LUZ ALMEIDA CASTRO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otra persona a quien no afecta la presente resolución, entre las 12:15 horas del día 9 de diciembre de 2009 y las 05:29 horas del día 10 del mismo mes y año, entró en el establecimiento 'Bar-Bodega Pérez' sito en la calle Villa Alonso nº 47 de Madrid, propiedad de Alicia , forzando para ello la cerradura de la verja metálica y tras apalancar la puerta. Una vez en el interior del establecimiento se apoderaron de 474,50 euros en moneda fraccionaria, 18 botellas de Whisky jb, 28 de Jonnye Walker, 14 de Ballantines y 399 paquetes de tabaco de distintas marcas. Para la apropiación del tabaco se tuvo que fracturar una máquina expendedora de tabaco propiedad de Vending Logistica y Servicios SL.

El acusado, junto a otra persona, fue detenido sobre las 05:29 horas del 10 de diciembre de 2009 cuando conducía por la calle Villa Alonso, a la altura del nº 18, el vehículo Seat Toledo H-....-HF , portando en el interior del coche los anteriores efectos además de una palanqueta, una llave inglesa, una llave grifa, una sierra con hoja de cortar, dos destornilladores, unas tijeras de cortar chapa, un guante de lana, una linterna y una caja de herramientas.

La propietaria del bar ha recuperado la totalidad de los efectos.

Los daños ocasionados en la máquina expendedora de tabaco han sido pericialmente tasados en 400 euros.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. El acusado indemnizará a Vending Logística y Servicios SL en 400 euros por los daños en la máquina expendedora con los intereses del art. 576 LEC .'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll en nombre y representación de D. Alejo D.ª Isabel Torres Coello, recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 20 de Septiembre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 28 de enero de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como motivos de impugnación de la sentencia recurrida 'el error en la valoración de la prueba e infracción del art. 237 CP y concordantes, infracción de la presunción de inocencia, falta de actividad probatoria, prueba indiciaria y falta de acreditación del grado de participación en los hechos probados'. Considera insuficiente la prueba indiciaria al dejar abiertas otras posibilidades fácticas en cuanto a lo que sucedió. Denuncia una ruptura entre lo sucedido en el Bar Bodega Pérez y la detención del acusado, así como la versión dada por su acompañante de haber comprado los objetos sustraídos en tal bar a un marroquí, por lo que podría en todo caso ser responsable de un delito de receptación, por el que no ha sido acusado. Sostiene el apelante que la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal obvia la ausencia de pesquisas por parte de la policía en el lugar de los hechos, 'echando en falta un atestado digno de las fuerzas de seguridad'. Al estar la otra persona en paradero desconocido cabe dudar del grado de participación del acusado. Critica en términos generales la mala actuación de la policía denunciando la falta de valoración de algunos indicios, tales como la participación de otra persona, la no identificación de forma correcta, a juicio del recurrente de todos los bienes materiales incautados. Tampoco considera acreditado que los utensilios para robo incautados hayan sido utilizados para los hechos declarados como probados. Denuncia, asimismo, la infracción del art. 16.1 CP al considerar los hechos en tentativa, sin que haya sido tratado por el Juzgador de instancia, a pesar de haber sido solicitada en el escrito de defensa y haber recuperado todos los bienes la perjudicada, solicitando la aplicación de la pena inferior en grado denunciando por tal motivo incongruencia omisiva. Por último denuncia infracción del Art. 21.6 CP dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Con carácter previo entraremos en el estudio del motivo del recurso deducido por el condenado en la instancia, en el que denuncia que la petición de la defensa de que la pena debía rebajarse en un grado al ser apreciable la tentativa, no ha tenido reflejo en la sentencia.

El examen de las actuaciones revela que, en efecto, la Defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó, subsidiariamente, la aplicación 'del grado de tentativa' sin que, finalmente, se haya efectuado pronunciamiento alguno en la misma sobre su aplicabilidad, incurriendo, con ello, en el vicio procesal denunciado de incongruencia omisiva.

La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye, en efecto, un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del TC. 192/87 (LA LEY 97652-NS/0000), de 23 de Junio; 8/1998 (LA LEY 1394/1998), de 22 de enero y 108/1990 (LA LEY 1494- TC/1990), de 7 de junio, entre otras ; y del TS. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes condiciones: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 77/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , 893/97, de 20 de junio y 2 de diciembre de 2002 , ente otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/1984 (LA LEY 46/1984), 177/1985 (LA LEY 525- TC/1986 ), 142/1987 (LA LEY 93588-NS/0000), 69/1992 (LA LEY 2694-JF/0000) y 14 octubre de 1997 , entre otras).

TERCERO .- Tal doctrina resulta de completa aplicación al caso porque, como se ya se ha referido con anterioridad, la sentencia omite cualquier pronunciamiento en relación a la tentativa, siquiera sea para descartarla, solicitada por la Defensa, sin que tal omisión pueda ser subsanada en esta segunda instancia ya que supondría, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , ' suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro', siendo su consecuencia el de la nulidad de la sentencia por la vulneración del derecho fundamental de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), sin que proceda, por ello, el estudio de los demás motivos que se contienen en el recurso deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2012 , declaramos la nulidad de la misma, que dejamos sin efecto, a fin de que dicha Magistrada-Juez motive adecuadamente, en una nueva resolución, la solicitud de aplicación al caso de la tentativa solicitada por dicha parte en su escrito de calificación, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, y de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.