Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 339/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 339/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 338/11

SENTENCIA APELADA: 7 DE OCTUBRE DE 2011

APELANTE: Rafaela

SENTENCIA Nº 67/2013

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 11 de marzo de 2013.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 338/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad y seguidas por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Ana , representada por el Procurador D. Sebastián Coll Vidal y defendida por el Letrado D. Juan José Company Orell.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Rafaela , representada por el Procurador Francisco Arbona Casasnovas y asistida por el Letrado D. David Salvá.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de dos mil once que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Probado y así se declara que Ana , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad de la que no ha sido privada por razón de esta causa, desde la Semana Santa de 2002 acogió a su sobrina Rafaela , tras pasar las vacaciones de Semana Santa en su domicilio al desear la menor quedarse con ella, lo cual fue consentido por la madre de la menor, cubriendo todos los gastos de la misma, sin que la madre contribuyera económicamente al mantenimiento de la menor, a pesar de que percibía una ayuda económica por la orfandad de la menor al haber fallecido el padre en el año 2000.

Posteriormente en el año 2004 se realizó la propuesta judicial de acogimiento, autorizándose dicha figura con la familia extensa formada por Ana y su marido Anselmo , realizando Ana los correspondientes trámites para percibir la pensión de orfandad de Rafaela , abriendo en la entidad Sa Nostra una cuenta de ahorro donde figuraban como titulares Ana , la madre de Ana (abuela de Rafaela ) y la menor Rafaela , en la que se realizaban los ingresos de la pensión de orfandad, con la intención de que si en un futuro quería realizar unos estudios superiores pudiera realizarse los mismos con el dinero ahorrado.

En el año 1999 una vez Rafaela comunica a Ana su intención de no continuar con los estudios, Ana sacó la cantidad de 7500 euros y otras cantidades al poder disponer de este dinero según el contrato firmado con la entidad Sa Nostra ya que las tres titulares tenían disponibilidad.

Ana desde el año 2002 al año 2004 estuvo sufragando todos los gastos de Rafaela sin percibir la pensión de orfandad, posteriormente, una vez realizados los trámites para percibir la pensión continuó sufragando los gastos de Rafaela , integrando a la menor en su familia como si fuera una hija más habiendo abonado los gastos de ortodoncia, una operación de estética y los gastos de procurador y abogado para cobrar una indemnización por la muerte de su padre.

No existe por parte de Ana una conducta constitutiva de infracción penal.'

Y cuyo FALLOes del siguiente literal:

' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Ana del delito de apropiación indebida por el que acusa la acusación particular, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Rafaela en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La apelante solicita en su escrito -como cuestión previa- la nulidad de actuaciones y la repetición del juicio como consecuencia de habérsele denegado indebidamente la práctica de una prueba: la escucha de una grabación aportada como documento nº6 junto a su denuncia, al entender que con ello se ha vulnerado 'su derecho de defensa y el de hacer valer las pruebas NECESARIAS para la defensa de los derechos' por lo que de forma principal, interesa que se ordene la práctica de dicha prueba y la celebración del acto del juicio de nuevo.

Con carácter subsidiario y ad cautelam, recurre la Sentencia dictada por cuanto se ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto al igual que la defensa de Dª Ana que interesa además que, ante la temeridad del recurso interpuesto, se impongan a la apelante las costas de esta alzada.

SEGUNDO .- Como más arriba se ha indicado, solicita la defensa de la recurrente, como cuestión previa, la NULIDAD DE ACTUACIONES y la repetición del juicio pues sostiene que al iniciarse dicho acto se inadmitió por SSª la práctica de la prueba previamente propuesta y admitida consistente en la escucha de la grabación (DVD) que acompañó como documento nº6 de su denuncia, prueba que 'considera fundamental para desacreditar que, contrariamente a lo que se considera como hecho probado en la sentencia, la acusada se apropió del dinero porque lo quiso y sin título ni justificación alguna' .

La cuestión previa debe ser desestimada, no ya sólo porque lo que le dijera la Sra. Ana a su sobrina en el seno de una discusión -que bien pudo ser provocada para ser grabada y aportada como prueba junto a la denuncia- es totalmente indiferente a los efectos de determinar la responsabilidad criminal que se le imputa, como se explicará más adelante, sino porque el propio Letrado de la acusación particular renunció a su práctica en el acto del juicio. Así se desprende del visado del soporte audiovisual remitido junto a las actuaciones donde consta que, tras evacuarse la última testifical (Sr. Ambrosio ), SSª manifestó: ' creo que está toda la prueba practicada salvo lo de la grabación pero... yo no entiendo que nos aclare nada porque doy por hecho que le pudo decir...', contestando el Letrado recurrente ' entonces SSª no será necesaria la escucha' , preguntando expresamente la Juez de instancia al Letrado '¿ Se renuncia?' contestando éste ' se renuncia '.

Por lo tanto es evidente que esta Sala no puede compartir los argumentos de la apelante ya que, ni se ha denegado indebidamente prueba alguna, ni se ha vulnerado su derecho de defensa.

SEGUNDO.- Alega la representación de la Sra. Rafaela que la Sentencia ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos:

-al considerar como hecho probado que la acusada sufragó los gastos de su sobrina desde el año 2004 a pesar de que no obra en autos factura ni documental acreditativa de ello,

-al estimar como probado que la suma de 250,00 € mensuales no basta para cubrir los gastos de manutención de una menor,

-al considerar que la pensión de orfandad está destinada a sufragar los gastos del huérfano, cuando nada de ello dispone al efecto el art.175.3 de la LGSS al que se refiere en la Sentencia, pues para ello es preceptivo que exista una autorización judicial o administrativa al efecto.

-Al obviar lo dispuesto en el art.220 y concordantes del Código Civil : control judicial y del Ministerio Fiscal sobre los actos del tutor sobre el patrimonio del menor de edad. No se ha acreditado rendición de cuentas alguna.

-Al considerar, sin argumentación alguna, que no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida, especialmente el dolo, cuando, a su entender, consta acreditado que la Sra. Rafaela no se enteró hasta el año 2008 de que cobraba una pensión de orfandad, que tenía una libreta abierta en Sa Nostra desde el año 2004 dónde aquélla se ingresaba y, de la que su tía, con ánimo de lucro y en su propio beneficio, extrajo diferentes cantidades tanto durante su minoría como cuando alcanzó la mayoría de edad sólo 'porque le vino en gana' como así reconoció ante su sobrina (en la grabación aportada) y a pesar de que le había dicho que le iba a dar 7.500 € que había en la cuenta y que finalmente traspasó a la suya propia.

Pues bien, ante dichas alegaciones cabe decir que constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. La valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas y, en dichos vicios o irregularidades, no ha incurrido la sentencia que hoy se apela.

Y decimos que no es así, porque este Tribunal, a través del visado de la grabación del juicio oral celebrado, ha podido efectuar un control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo, pudiendo conocer la integridad de lo declarado por la acusada, la denunciante y los testigos, percibiendo pues de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y el modo en que lo dijeron. Ciertamente, esa mera visualización no se puede equiparar con la inmediación de las fuentes de prueba por parte de la Juez de lo Penal en régimen de contradicción al carecer este órgano de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, como así tiene reconocido el Tribunal Supremo ( STS2198/2002 ) estableciendo que la inmediación debe ser entendida no solo como un 'estar' presenciado la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones y gestos a través de su narrar. No obstante, ese visionado lleva a advertir a esta Sala que las alegaciones de la recurrente sólo ponen de manifiesto su discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Y decimos que es así porque, dando respuesta a las cuestiones planteadas por la apelante en la alegación SEGUNDA de su escrito:

- En todo caso, sería la parte denunciante la que tendría que haber acreditado que la Sra. Ana no sufragó los gastos de su sobrina desde el año 2004. De todos modos, la mera testifical de Rafaela (en adelante Rafaela ) evidencia que sí ha sido así.

- Es un hecho notorio, y por tanto no necesitado de prueba ( art. 281.4 LEC ), que 250,00 € no bastan para cubrir los gastos mensuales de manutención de una menor, con el nivel de vida del que ha disfrutado -según sus propias manifestaciones- Rafaela , desde que fue acogida por la Sra. Ana , no en el año 2004 (cuando se empezó a recibir la pensión de orfandad) sino desde el año 2002 cuando Rafaela fue integrada, como miembro de pleno derecho, en la familia de su tía.

- Es consustancial al término de 'pensión de orfandad' que la cantidad que se percibe por ella es para aplicarla a sufragar los gastos del huérfano y que la misma se abona, no a éste, sino a la persona que lo tenga a su cuidado (175.3 LGSS) y para que la aplique al mismo, y no para que la ahorre mes a mes y se la devuelva al huérfano cuando cese su compromiso de cuidado.

Una vez dispuesto el acogimiento, la Sra. Ana no necesitaba de autorización -ni judicial ni administrativa- para hacer uso de la pensión de orfandad, máxime si atendemos a lo dispuesto en el testamento de su hermano. El hecho de que el acogimiento se estableciera 'Sin Remuneración' sólo implica eso, que la Sra. Ana no percibía ninguna remuneración por el esfuerzo personal que, sin duda, supondría acoger en el seno familiar a una niña a la que quería por ser de su propia sangre y que hasta ese momento había tenido una existencia lamentable.

- La Juez de instancia no ha obviado lo dispuesto en el art.220 y concordantes del Código Civil .

La Sra. Ana no tenía ninguna obligación de rendir cuentas a su sobrina y, en todo caso, ésta sí podría haber iniciado un expediente de jurisdicción voluntaria a tal efecto si alguna duda tenía respecto de la administración que su tía hacía de la pensión de orfandad, en lugar de interponer una denuncia.

No se ha acreditado el devenir de la propuesta judicial de acogimientoacordada por el Institut de Serveis Socials en su resolución de 16.09.04.

Tampoco consta en autos que a la Sra. Ana se le haya realizado interpelación judicial alguna respecto a un posible incumplimiento de las obligaciones personales y/o patrimoniales que asumió al acoger a su sobrina.

En todo caso, y a tenor de la prueba practicada, no cabe afirmar que, de haberse practicado, el resultado de esa 'rendición de cuentas' hubiese arrojado un saldo favorable para la denunciante.

- Para que concurra el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en el supuesto que estamos revisando, sería necesario que se hubiera acreditado que la acusada no destinó la cantidad que percibía (175.3 LGSS) en concepto de pensión de orfandad para su sobrina al cuidado de la misma (al destino pactado), sino a incrementar su propio patrimonio en perjuicio de aquella, cosa que a través de la prueba practicada se evidencia que no ha acontecido.

Rafaela se integró en la familia de su tía en el año 2002 y permaneció bajo su cuidado y protección hasta el año 2009. Las testificales evacuadas, incluida la de la propia denunciante, acreditan que durante todo ese tiempo (siete años), Rafaela tuvo cubiertas, no sólo sus necesidades básicas, sino las apropiadas al nivel de vida de la familia a la que se integró, cuya cuantía (coste personal y patrimonial) supera con creces la cantidad mensual establecida en concepto de pensión de orfandad, por lo que en ningún caso cabe hablar de apropiación indebida, no existiendo en la conducta de la Sra. Ana ningún rastro de ánimo de lucro, sólo de un ánimo de proporcionarle a su sobrina la misma formación integral que dispensaba a sus propios hijos, si bien Rafaela , quizás por su juventud o quizás por encontrarse bajo la influencia de terceras personas, no lo entendó así.

Por otro lado, la mera lectura de la Sentencia alegada ( STS Sala Segunda núm.309/2006 de 16 de marzo ) y que parcialmente se transcribe en el escrito de recurso, evidencia que el supuesto de hecho que en ella se enjuicia es diferente al que nos ocupa y por tanto, no es aplicable al caso.

- No es cierto que conste acreditado que la denunciante se enteró de que cobraba una pensión de orfandad en el año 2008, antes al contrario.

La testigo Sra. Covadonga , cuya declaración aparece como muy convincente a esta Sala, manifestó que la niña lo sabía desde que vino de Barcelona, esto es, antes incluso de que la percibiera su tía.

Esta manifestación viene avalada, no sólo por la de la propia acusada -que afirma que a la niña nunca se le ha ocultado que percibía una pensión- sino también por la declaración de la testigo propuesta por la acusación particular, Sra. Rodrigo , que manifestó que de lo que Rafaela se enteró el año pasado, esto es, en el año 2010 (no en el 2008), es que había una cuenta corriente abierta a su nombre, al de su tía, y al de su abuela, en la que se ingresaba dicha pensión.

Sólo el hecho de que la Sra. Ana aperturara esa cuenta ya indica que no había ningún ánimo de lucro por su parte.

- Frente a la alegación de la apelante de que la Sra. Ana extrajo diferentes cantidades de la cuenta con ánimo de lucro y en su propio beneficio sólo 'porque le vino en gana' como así reconoció ante su sobrina (en la grabación aportada) y a pesar de que le había dicho que le iba a dar 7.500 € que había en la cuenta y que finalmente traspasó a la suya propia, cabe decir que el dinero es un bien fungible , esto es, que se consume por su uso ( art. 337 CC ). Por tanto, al estar acreditado que Rafaela tuvo sus necesidades más que cubiertas durante todo el tiempo que duró el acogimiento, si en la cuenta en la que se ingresaba la pensión de orfandad existía un saldo acumulado, eso no implica que ese saldo perteneciera a Rafaela , por cuanto ya había 'consumido' la pensión a través de los cuidados que le proporcionó su tía.

Ese saldo se correspondía al ahorro que la Sra. Ana había hecho voluntariamente (seguramente con bastante esfuerzo pues, contrariamente a lo insinuado por el letrado de la acusación, no se ha acreditado que estamos hablando de una familia adinerada, sino de un matrimonio trabajador con cuatro hijos a su cargo) con la intención de destinarlo a los futuros estudios de la que consideraba su hija y que, ante la ingratitud de ésta, decidió aplicar, muy posiblemente, a 'lo que le dio la gana' porque ese dinero era realmente suyo. Por lo tanto, si aplicó los discutidos 7.500,00 € al pago de unos muebles, a dárselos a otro de sus hijos como regalo de boda, o a cualquier otro destino, podía hacerlo perfectamente, porque la futura entrega a Rafaela del mismo, prometida o no, sólo puede tener la consideración de mera liberalidad por su parte.

En definitiva, esta Sala, tras el estudio de la documental obrante en el expediente, el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio y la lectura de la Sentencia apelada, considera que cabe tildar de impecable tanto la valoración probatoria efectuada por la Juez de instancia como su aplicación del derecho al caso de autos.

TERCERO.- En consecuencia DESESTIMAMOS el recurso.

CUARTO.- Consideramos que del resultado de las actuaciones se infiere que la apelante ha obrado con temeridad en la interposición del presente recurso, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 240.3º debemos condenarla al abono de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafaela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca con fecha 7 de octubre de 2011 en el seno del PADD número 338/11, debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución.

Debemos condenar y condenamosa la apelante al abono de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.