Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 34/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

- Sección Primera-

SENTENCIA núm. 67 /2013

Rollo número 34 de 2012.

Procedimiento Abreviado número 119 de 2012.

Juzgado de instrucción número Tres de Cádiz.

Iltmos. Sres.

Presidente. :

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Cádiz seguida por delito de estafa y apropiación indebida contra D. Apolonio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , con domicilio en Cádiz en la AVENIDA000 NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales y contra D. Cirilo . Mayor de edad con DNI número NUM003 . con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Chiclana de la Frontera, sin antecedentes penales, representados por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Marquina Romero y defendido por el Sr. Letrado D. Álvaro Illesca Frontado, en la que ha sido parte como Acusación Particular Dª. Ángeles y D. Felipe , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Guillen Guillen y defendidos por el Sr. Letrado D. Eduardo Cadenas Basida y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal modificó la conclusión primera añadiendo al párrafo penúltimo 'ello dada a relación de confianza, por la amistad que tenía con mujer del Sr. Apolonio y el Sr. Cirilo con la familia del Sr. Felipe , por eso no exigieron recibo.

Introduciendo en la conclusión segunda la calificación alternativa de un delito de estafa de los artículos 248 y 2501 º y 7º anterior a la LO 5/2010 con abuso de relaciones personales. Y elevo sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y tipificado en el artículo 252 CP y alternativamente como un delito de estafa anteriormente descrito, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

Los acusados deberán de abonar conjunta y solidariamente a Felipe y a Dª. Ángeles en la cantidad de 21.035,41 euros conforme a los artículos 110 y 111 del C.P ., cantidad que le será de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

La Acusación Particular modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de que sean condenados al pago de los intereses remuneratorios en la suma de 3.409,34 euros mas el interés legal del dinero Y elevo sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y tipificado en el artículo 248 concurriendo las modalidades agravadas del artículo 250.1.2º( que se perpetre abusando de la firma de otro) y 6º( que se cometa con abuso de relaciones personales existente entre víctima y defraudador). De forma alternativa los califica como un delito de estafa impropia del artículo 251.3 del CP mediante otorgamiento de contrato simulado, y de forma alternativa o subsidiaria un delito de apropiaron indebida del artículo 252 CP . y alternativamente como un delito de estafa. Estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de tres años y medio de prisión, accesorias y costas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil los acusados deberán de abonar la cantidad de 21.035,41 euros, cantidad objeto de estafa o apropiación mas los intereses y gastos que han debido satisfacer los querellantes a la entidad bancaria para la disposición de dicho capital, que sean condenados al pago de los intereses remuneratorios en la suma de 3.409,34 euros mas el interés legal del dinero, mas la suma de doce mil euros por el daño moral.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas interesa la libre absolución de los mismos.

Los acusados Apolonio y Cirilo , mayores de edad, eran socios al 50% de la promotora Promociones Fuentemar 2004S.L, empresa que gestionaba la promoción de viviendas de nueva construcción que se estaba ejecutando en la CALLE001 número NUM005 de Cádiz, conocida como Cine Brunete.

El tres de mayo de 2005 Dª. Margarita formalizo con el acusado Cirilo que actuaba en nombre de Promociones Fuentemar 2004 SL un contrato de compraventa relativo a la vivienda sita en la Planta NUM004 tipo DIRECCION000 y un garaje que se estaba ejecutando en la CALLE001 número NUM005 de Cádiz.

En el año 2006 Dª. Araceli y D. Felipe estaban interesados en la compra de una vivienda en el citado inmueble por lo que la Sra. Ángeles se puso en contacto con el acusado Apolonio , al que conocía por ser el marido de una compañera de trabajo, y este le informa que los pisos se habían vendido en plano, existiendo la posibilidad de que algunos de los adquirentes les cedieran sus derechos.

Al tiempo la Sra. Margarita se pone en contacto con la promotora para que procedan a la venta de la vivienda que había adquirido, debiéndole los compradores restituir lo abonado en concepto de precio hasta esa fecha que ascendía 40.514,22 euros y fijando como ganancia (en dinero B) la suma de 21.035,21 euros (tres millones y medio de pesetas).

El acusado Cirilo llamó a la Sra. Ángeles informándole de la venta del NUM004 por la suma 49 millones de pesetas ( 42 millones en A más 7 millones en B) debiendo abonar a la firma del contrato de cesión de compraventa 82.584 euros, de los que 40.514,22 euros eran en dinero A, se correspondía con el dinero abonado por la compradora a cuenta del precio, y en dinero B la suma de 42.070,84 euros( siete millones de pesetas), accediendo la Sra. Ángeles a la compra al exigirle la adquirente del piso NUM006 un millón de pesetas ( 6000 euros) mas en B.

El día 4 de julio de 2006 Dª. Araceli y D. Felipe se dirigieron a la entidad Bankinter situada al lado de la de Bancaja en Cádiz y sacaron por ventanilla la suma de 82.584 euros, dirigiéndose a continuación a la oficina de Bancaja donde habían quedado con los acusados y la vendedora Dª Margarita para firmar el contrato, informándoles los acusados que la Sra. Margarita no podía comparecer pero que había firmado el documento, por lo que proceden a firmar el contrato de rescisión y cesión de contrato de vivienda entregándoles a Cirilo en presencia de Apolonio la suma de 82.584 euros, de los que 40.514,22 euros eran en dinero A, se correspondía con el dinero abonado por la compradora a cuenta del precio, y en dinero B la suma de 42.070,84 euros( siete millones de pesetas).

En fecha no determinada pero próxima, Cirilo quedó con la Sra. Margarita y otras personas no identificadas que se hicieron pasar por los compradores Señores Felipe , en la entidad BBVA de la Avenida Ana de Viya de Cádiz, para firmar el contrato de cesión, haciéndole entrega a la Sra. Margarita del dinero B concertado y fijado que ascendía a la suma de 21.035,21 euros (tres millones y medio de pesetas).

Los acusados obtuvieron como intermediarios de la operación la suma en dinero B de 21.035,21 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general- plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

Es doctrina consolidada que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito o identificación del delincuente, y al igual que los atestados policiales no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 , 19 de octubre de 1990 y 28 de abril de 2003 ).

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral. La única excepción a esta regla es la de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que sin embargo no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino solamente a aquellos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de práctica en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1985 , y 7 de Julio de 1988 ).

SEGUNDO.-A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados como autores del delito de apropiación indebida y estafa por los que han sido enjuiciados.

Respecto del delito de apropiación indebida como se establece en la STS nº 8 /2008 de 24 de enero 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. Como se recuerda en la STS nº 547/2010 '...la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido la propio patrimonio - puesto que el mero hecho de haberlo recocido legitimante ya quedo integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien en virtud del pacto, tenia derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.''

Pues bien de los hechos que han sido declarados probados, no se constata la existencia de los elementos del delito de apropiación indebida en la modalidad que se les imputa a los acusados que es la de apropiación indebida de dinero o cosas fungibles. En estos casos el momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no les da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, supuesto que no concurre en el caso de autos.

De la declaración de los querellantes Dª Ángeles y D. Felipe a las que dotamos de plena credibilidad, al ser persistente, coincidente en lo esencial, sin contradicciones relevantes, ausente de motivos espurios, y viene avalada por la documental obrante en autos ( documento bancario que acredita que el 4/7/06 extraen por ventanilla 82.524 euros y contrato de cesión de compraventa entre la Sra. Margarita y estos obrante a los folios 15,16 y 17) y por la testifical de la hermana y la madre del Sr. Felipe , queda acreditado que los acusados, aunque lo niegan, si actuaron de intermediarios en la compraventa del piso NUM004 y percibieron el dinero B que ascendía a 42.070,84 euros, al que si le dieron el destino pactado al entregar a la vendedora Sra. Margarita el dinero B concertado con ella la suma de 21.035,21 euros, y así lo afirma esta en su declaración obrante a los folios 95 y 96 que fue leída en el plenario al haber fallecido la testigo , por tanto sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en la que expuso que la inmobiliaria se lo puso en venta y le dijo que si bajaba de 4 a 3,5 millones lo tenia vendido, que acepto y se hizo la operación en el despacho del director del banco. Advirtiéndose que esta ni denunció ni se ha personado en la causa como perjudicada, no quebrantándose la confianza del sujeto pasivo elemento esencial de la apropiación indebida, no se ha acreditado la concurrencia del elemento subjetivo.

Respecto del resto de dinero negro que obtuvieron como ganancia 21.035,21 euros, no se puede considerar en modo alguno que les haya causado un perjuicio económico a los compradores como alega el Ministerio Fiscal , quienes aceptaron libre y voluntariamente el precio y el pago de los 42.070,42 euros pactados en dinero B, sin que para ello se recurriera a ningún artificio, declarando la Sra. Ángeles que se decidió porque le costaba un millón de pesetas menos que el piso NUM006 , que ellos hablaban de dinero A y B. declarando que si hubiera sabido que la mitad era para estos señores lo hubiese abonado porque era un millón menos. Tampoco se puede afirmar que los acusados estuvieran obligados a reintegrar a los compradores los 21.035,21 euros restantes de dinero en B.'

TERCERO.-En relación al delito de estafa, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (S.S.T.S. 1128., 1469, 634/00 1855/01 );

3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y las citadas en la misma). En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (síntesis reflejada en la S.S.T.S. 348 y 642/03).

En el caso enjuiciado tampoco concurren los elementos del tipo, entendemos que no ha existido engaño antecedente y bastante, que hayan incidido o sean relevantes para la decisión de comprar de los querellantes.

No se ha acreditado la existencia de una maniobra engañosa adecuada y bastante, que indujera a error a los compradores en el objeto del contrato y disposición patrimonial ni se le ha producido un perjuicio en su patrimonio, lo determinante en el caso enjuiciado es que los compradores aceptaron pagar los 42 .070,42 euros en dinero B, en el plenario la compradora ha declarado que si hubiera sabido que la mitad era para estos señores lo hubiese abonado porque era un millón menos, es decir que hubiese comprado igual. Por lo que la ocultación de los 21.035,21 euros no fue relevante para la decisión de comprar por ese precio.

De otro lado la vendedora fijo el precio en dinero B en 21.035,21 euros (tres millones y medio de pesetas)

La estratagema de los acusados de celebrar el contrato por separado con los compradores y la vendedora es reprobable pero no penalmente y tenía como objeto que las partes no conocieran el precio final de compraventa, pero no tuvo incidencia alguna en la voluntad de las partes de celebrar la compraventa ni en la fijación y pago del precio pactado por las partes. Tampoco provocó ni se indujo a error a los compradores que originara el desplazamiento patrimonial.

Por lo que tampoco podemos calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.3 del Código Penal mediante otorgamiento de contrato simulado. En el caso que enjuiciamos tampoco concurren los elementos típicos del precepto previsto en el art. 251.3º.Como señala la STS de 6-3-2002 : Partiendo de la existencia de un contrato absolutamente simulado, la jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo tres elementos cuya presencia ha de resultar acreditada para integrar el delito en cuestión. Nos dicen las SS. de 30-1-1995 y 18-2-1991 que 'el delito de estafa ejecutado a través de un contrato simulado, tipificado en el art. 532.2º del Código Penal de 1973 denominado por la doctrina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuricidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción'.

En el presente caso, de la prueba practicada en el plenario declaración de las partes querellantes, testigos y acusados, el pago del precio, y documental se ha acreditado que el contrato de cesión de compraventa existió y se concertó entre las partes el 4/7/2006, aunque en el documento se consigne por error 30 de junio de 2006, sin que tenga ninguna virtualidad probatoria la fotocopia que obra al folio 30 y 31. El contrato tuvo plenos efectos jurídicos.

Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta la prueba de cargo que se ha practicado en las presentes actuaciones, debemos forzosamente concluir que en las presentes actuaciones no existe prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de que gozan los acusados, y en consecuencia deben ser absueltos

CUARTO.-Las costas se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos absolvery absolvemos a D. Cirilo y D. Apolonio de los delitos de estafa y apropiación indebida y delito de estafa mediante otorgamiento de contrato simulado de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.