Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 148/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 148/2013

P.ABREVIADO NÚM. 332/2011

En la ciudad de Huelva a catorce de mayo de dos mil trece.

Visto por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Eulalio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA, dictó sentencia el día 12 de noviembre de 2012 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Eulalio como autor material responsable penal de un delito contra la ordenación del territorio en su modalidad de promotor que lleva a cabo edificaciones no autorizables en suelo no urbanizable, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las siguientes penas:

1º) PRISIÓN DE 6 MESES , con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA DE 12 MESES con cuota diaria de 3 € (ascendiendo su importe total a 1080 € ).

3º) INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de 6 MESES PARA PODER EJERCER LA PROFESIÓN DE PROMOTOR INMOBILIARIO .

Asímismo, CONDENOal acusado a abonar las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, se ordena la demolición de l as bases de hormigóny de la piscinaconstruidas así como el desmantelamientoy retirada de la casa de madera, de la barbacoay de la estructura prefabricada de piscinahabidas en la parcela rústica nº NUM000 del Polígono NUM001 en PARAJE000 , debiendo devolverse el terreno a su estado original inmediatamente anterior a realizar dichas construcciones y edificaciones, previa elaboraciónpor encargo del acusado de proyectoque deberá presentarse y aprobarse por los servicios técnicos del Excmo. Ayuntamiento de Rociana del Condado para lograr la restauración del terreno a su estado original, debiendo el acusado, caso de ganar firmeza la presente, tener elaborado y presentado dicho proyectoante la autoridad municipal en plazo no superior a 4 meses desde que se ordenase la ejecución del Fallofirme, y materializar la demolición de las construcciones y retirada de la casa, barbacoay estructura prefabricada de la piscina en el plazo de los 3 meses siguientes a la fecha en que el Excmo. Ayuntamiento de Rociana del Condado apruebe el proyectode la demolición y restauración del terreno a su estado inicial. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Eulalio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' UNICO.- Es probado y así se declara que el acusado Eulalio (mayor de edad por nacido el día NUM002 /1952, con DNI nº NUM003 y sin que al día 7/11/2012 le consten anotados antecedentes penales) en fecha que no consta pero en todo caso anterior al día 1/007/2008compró parcela rústica nº NUM000 del Polígono NUM001 sita en PARAJE000 del término municipal de Rociana del Condado, con extensión de 7.763 m2, con propósito de destinarla a vivienda de segunda residencia, para lo cual y sabedor de que al ser terreno agrari oy por tanto no urbanizalbe, no iba a obtener licencia urbanística para la construcción de vivienda ni de base de mormigón ni piscina, en fecha 10/07/2008 a través de persona interpueta presentó ante el Excmo. Ayuntamiento de Rociana del Condado licencia de obras para construcción de un almacén de aperos de labranza.

El acusado, pese al carácter de suelo no urbanizable de la parcela, pese a que en ésta no se realiza explotación agraria, ganadera ni forestal y pese a no contar con licencia de obra por no solicitada sabedor que le hubiera sido denegada, intentando ampararse en la solicitud de licencia de obra para almacén de aperos, en lugar de un almacén de aperos ordenó construir una base de hormigón sobre la que ordenó instalar y fijar una casa de madera de unos 78 m2 de superficie, ordenando asimismo la construcción en la parte trasera de una plataforma de hormigón de 10 m2, y la instalación sobre éste de una barbacoa de obra, y de una piscina de unos 40 m2 de superficie, detinando todo ello al uso y disfrute propio y de su familia durante fines de semana y periodos vacacionales.

En fecha que no consta pero en todo caso anterior al día 29/07/09 el Excmo. Ayuntamiento de Rociana del Condado abrió Expediente urbanístico y previo informe del Arquitecto técnico municipal, se dictó Decreto de 30/07/2009 ordenándose la paralización de las obras. dicho decreto se notificó al acusado al menos el día 9/09/2009 no constando acreditado si en tal fecha se encontraba ya construidos o no los anexos de piscina y barbacoa.

La parcela descrita por ser suelo agrario está calificada como suelo no urbanizable no siendo susceptible de legalizarse las construcciones y edificación descritas.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el condenado la sentencia que le impuso penas por delito del artículo 319.2 del CP . Alega error en la apreciación de la prueba, y que su condición de particular sin conocimientos técnicos obliga a entender que carece de la cualidad de promotor; que la obra no puede ser considerada una edificación al ser desmontable; que la existencia de varias edificaciones en la zona hacen posible su legalización al amparo de la normativa urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y que es por ello autorizable; y que, en orden a la responsabilidad civil declarada consistente en demolición de lo construido, se sustituya, en caso de conformarse la condena, por diferir la cuestión al ámbito administrativo municipal.

SEGUNDO.- En realidad el recurso es de contenido estrictamente jurídico, pues ya la sentencia parte de las circunstancias tanto del acusado como de la entidad de la obra ejecutada y de la calificación urbanística del suelo afectado.

A las consideraciones de la defensa da repuesta la sentencia respecto a lo debatido.

Sobre las condiciones personales del acusado, advierte que es promotor el dueño que encarga la ejecución de la obra, como así es a efectos penales ya que lo que alega el recurrente se refiere al aspecto civil de las responsabilidades por vicios en la construcción, norma que parte del concepto comercial de promotor, como creación jurisprudencial anterior a la normativa de la Ley de ordenación edificación, mientras que el concepto penal es más amplio y se identifica con el dueño que encarga la erección de la obra y la incorpora a su patrimonio, beneficiándose de ella. Tal calidad la tiene el acusado. El Tribunal Supremo aclara tal circunstancia, en la sentencia de 27-11-2009, nº 1127/2009, rec. 1539/2009 . Pte: García Pérez, Siro Francisco, en la que se resume que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente, pues no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319,2 CP 95 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'.

Lo propio ha manifestado esta misma Sala en la sentencia de S 7-5-2010, nº 60/2010, rec. 96/2010 , en la que se lee:

En cuanto al concepto de promotor, el art. 9.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación considera promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

No cabe duda, por lo tanto, que el acusado en cuanto propietario de la finca fue la única persona con capacidad para acometer las obras que ahora nos ocupan, las cuales evidentemente financió a su costa y redundaron en su provecho o utilidad; encajando perfectamente en la categoría penal de promotor como se obtiene de la confrontación de las sentencias del Tribual Supremo de 26.06.01 y 14.05.03 , que abordan esta cuestión.

TERCERO.- La construcción es, sin duda, una edificación, un inmueble. Su carácter desmontable no le priva de tal cualidad, ya que además de ser sin duda enmarcable en el artículo 334.1º del Código Civil , el hecho de que sea en principio viable retirar sus elementos pieza a pieza no le priva de su carácter y funcionalidad de vivienda. Más aún encajada en una base de hormigón, y habiéndole dispuesto suministros a fin de hacerla plenamente habitable. Lo propio ha de decirse de la piscina, aunque no la barbacoa que, esa sí, no puede sino calificarse de mero mueble, al que en ningún caso ha de alcanzar la norma.

No puede haber error alguno del acusado, sino que es patente que el mismo debía contar con la ausencia de legalidad, o actuar con esa indiferencia, que se deduce de su actuar al admitir que no se informó en el Ayuntamiento sino con terceros, sin explicar debidamente la razón por la que pidió una licencia alterada, pues no otra cosa se deduce del hecho de solicitar autorización ocultando la realidad de su objeto, además de no firmar siquiera el escrito. Menos explicaciones da sobre la paralización acordada y sobre su posterior actitud.

CUARTO.- La invocación de un supuesto agravio comparativo a través del cual, al sancionar al ahora recurrente, se le estaría haciendo de peor condición que a otros vecinos que también han levantado edificaciones análogas en la zona y que no han sido objeto de acusación ni condena en sede penal, no puede, en absoluto, ser acogido, entre otras cosas porque en juicio aportó el fiscal su acusación contra el colindante, además de que en las fotografías de la zona no se aprecian sino dos edificaciones aisladas cercanas entre sí, y ambas han sido perseguidas en esta vía.

Aparte de ello, en nuestra sentencia de 7 de mayo citada ya razonábamos sobre tal extremo que:

La aplicación de las normas punitivas no puede estar condicionado por otros parámetros que los que determina el principio de legalidad, materializado en los arts. 1 a 4 del Código Penal . Así, la pauta de análisis de la posibilidad de subsunción de una determinada conducta en un tipo o tipos penales, y las consecuencias jurídicas inherentes a ello, no puede quedar condicionada por circunstancias exógenas. La supuesta inacción de las autoridades administrativas o de la propia Administración de Justicia en casos similares no puede ser invocada como título exculpatorio o de atenuación de responsabilidad del agente si en su proceder concurren los requisitos establecidos en la Ley para hacerle acreedor de un reproche penal.

Parecidamente, un supuesto status de degradación de un paraje protegido o calificado como no urbanizable, o la alteración de su primitiva configuración, motivados por la constante actividad de los particulares ante la correlativa pasividad de los responsables públicos, tampoco puede sugerir conclusión alguna a favor del reo, a no ser que concurrieran los presupuestos para apreciar algún tipo de error jurídicamente relevante, cual no es el caso.

QUINTO.- La eventual vigencia del Decreto 2/2012, de 10 de enero de la Junta de Andalucía, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, es irrelevante, toda vez que esa normativa es aplicable a las edificaciones respecto a las cuales se han agotado las posibilidades de actuación administrativa, esto es, aquellos casos de construcciones antiguas en que, por caducidad de acciones de disciplina urbanística, no caben otras medidas; mientras que en este supuesto el Ayuntamiento ha reaccionado en plazo, adoptando actos fiscalizables en la vía contencioso administrativa.

SEXTO.- Por último, en relación con la demolición acordada en sentencia sí asiste la razón al apelante, ligando lo que ahora diremos con nuestras últimas apreciaciones sobre la actividad municipal. La demolición no es forzosa sino facultativa en la vía penal. Así lo expresa la norma y lo recoge el Alto Tribunal, en la sentencia de 21-6-2012, nº 529/2012, rec. 2261/2011 , en la que se lee:

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

En este concreto supuesto, lo que la Sala considera es que ha de aceptarse la alternativa que propone la recurrente, que es deferir a la actuación administrativa las consecuencias o destino legal de la edificación de que se trata, no ya por su calidad, sino porque existe, según parece, un procedimiento abierto en esa vía a fin de restaurar la legalidad vulnerada, que es de ese orden, sin que exista omisión de su actuar y llenándose así el propósito del legislador al penalizar este tipo de infracciones. Valoramos además la circunstancia de no tratarse del caso del párrafo primero, de mayor gravedad, por no tratarse de suelo de especial protección, y la, al parecer, circunstancia de ausencia de demolición de otras posibles edificaciones, habiendo aclarado el agente policial que existían casas diseminadas, a las que quizá sí pueda aplicarse el Decreto mencionado, testigo que, además, aclara que su intervención se refería en general a construcciones de cinco años atrás, coherente precisamente con la posibilidad de actuar en vía administrativa ordinaria.

SÉPTIMO.- En consecuencia, se estima en parte el recurso, a fin de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la demolición, sin perjuicio de la acción administrativa, ya ordinaria ya excepcional del Decreto 2/2012, de 10 de enero de la Junta de Andalucía, de haberse perdido aquélla posibilidad, confirmándose la sentencia en lo restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Eulalio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA, de fecha 12 de noviembre de 2012 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución excepto en lo relativo a la condena, en punto a la responsabilidad civil, a demoler la obra, pronunciamiento que se deja sin efecto; sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-