Sentencia Penal Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 289/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00067/2014

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N.I.G.: 19130 37 2 2014 0101200

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000289 /2014

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 223/12

Órgano de origen: JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA

Denunciante/querellante: Balbino , Conrado

Procurador/a: D/Dª BELEN LARGACHA POLO, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO, SILVIA PLAZA PEREIRA

Contra: MINISTERIO FISCAL

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA GALLARDO MONJE

S E N T E N C I A Nº 67/14

En Guadalajara, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 223/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 289/14, en los que aparecen como partes apelantes Balbino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Largacha Polo, y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Crespo Rodrigo y Conrado , representado por la procuradora Dª Mercedes Roa Sánchez y asistido por la letrado Dª Silvia Plaza Pereira, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL, sobre falsificación y estafa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de octubre de 2013, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que en los acusado Balbino , nacional nigeriano, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1982, sin antecedentes penales y en situación irregular en el territorio nacional y Conrado , nacido en Nigeria, el NUM001 de 1977, con NIE NUM002 y carente de antecedentes penales, adquirieron en fecha indeterminada y a personas no identificadas, sendas tarjetas de residencia-régimen comunitario de extranjeros, expedidas respectivamente, a nombre de Remigio y a Valeriano , facilitando cada uno de los acusados, a sabiendas de su falsedad, una fotografía propia para colocarla en los referidos documentos de identificación, creados íntegramente para coincidir con el nombre de tres tarjetas 'Visa Electrón', de la entidad bancaria 'La Caixa', a nombre de Remigio , utilizadas por el primer imputado y de dos tarjetas 'Visa Electrón' de la entidad 'Ibercaja' a nombre de Valeriano , utilizadas por el segundo imputado, con conocimiento por parte de ambos implicados de los citados documentos bancarios eran íntegramente falsos al habérseles añadido una lámina plástica conteniendo los datos personales del titular, número de tarjeta y fecha de validez adheridos a la cara engominada mediante tipografía letra set, sin que el contenido de la banda magnética tuviera nada que ver con los datos del titular y número de tarjeta.= Así las cosas, sobre las 11:30 horas del día 15 de septiembre de 2010, puestos de común acuerdo, ambos acusados se dirigieron al establecimiento comercial Joyería Villa, propiedad de Bruno , sito en la Calle Miguel Fluiters núm. 33 de Guadalajara y tras mostrar interés por diversas joyas de gran valor, guiados por el propósito de enriquecimiento inmediato, optaron por adquirirlas, presentando para el pago la tarjeta de crédito 'Visa Electrón' de 'La Caixa', número NUM003 , expedida a nombre de Remigio , con la documentación identificativa correspondiente, no logrando hacerse con efecto alguno, al ser rechazada la operación por problemas con el chip, pasando el propietario del local la tarjeta por la banda magnética, realizándose por error un cargo de 14,50 €.= A continuación, movidos por idéntico deseo de enriquecimiento, accedieron la Joyería Joyber, sita en la calle mayor nº 33 de Guadalajara, propiedad de Isidro , solicitando la compra de dos cordones de oro de gran valor, presentando para el pago la tarjeta de crédito 'Visa Electrón' de 'La Caixa' número NUM004 , expedida a nombre de Valeriano , no logrando hacerse con ninguna joya, al ser rechazada la operación, circunstancia que hizo sospechar al propietario del establecimiento comercial, llamando a la policía, quien hizo acto de presencia, deteniendo en las inmediaciones del local a ambos acusados, ocupándoles en su poder las distintas tarjetas de crédito y los documentos correspondientes de residencia-régimen comunitario de extranjeros, que debidamente analizados han resultado ser íntegramente falsos.= Los propietarios de los establecimientos comerciales no reclaman, al no haber sufrido ningún perjuicio.= Con fecha 16 de agosto de 2011, se dictó auto de apertura de juicio oral y con fecha 23 de mayo de 2013 se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Conrado y Balbino como autores penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial y documento mercantil y en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa ya definidos con la concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 21 meses y un día de prisión y a la pena de 9 meses y un día de multa, la pena de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.= Se sustituye la pena de 21 meses de prisión impuesta al acusado Balbino por su expulsión del territorio nacional conforme a lo dispuesto en el art. 89 del C.P . por un plazo de 7 años en atención a la duración y gravedad de la pena impuesta, al haber sido acreditada en autos su situación irregular en territorio español y no haberse puesto de manifiesto circunstancias excepcionales que justifiquen el cumplimiento de la pena en España.= Así como al pago de las costas procesales causadas a cada acusado por mitad'.

Asimismo, en fecha 13 de noviembre de 2013, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se acuerda la aclaración de sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 en el sentido siguiente: Que debe constar en el fallo de la sentencia, como de la multa que son 3 euros diarios'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Balbino y de Conrado , se interpusieron recursos de apelación contra la misma; admitidos que fueron, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanciaron los recursos por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo de los mismos en el día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten y se dan aquí por reproducidos los hechos probados que se recogen en la sentencia apelada, excepto la frase que dice: 'y en situación irregular en el territorio nacional', que se tiene por no puesta y debe ser suprimida de los hechos declarados como probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Belén Largacha Polo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Balbino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Guadalajara de fecha 30 de octubre de 2013 , aclarada por Auto de fecha 3 de noviembre de 2013, aduciendo error de hecho en la apreciación de la prueba; en segundo lugar infracción por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390, apartado 1º, números 1 y 2, del Código Penal en cuanto al delito de faldead en documento oficial y del artículo 248.1 del Código Penal en cuanto al delito de estafa. Por último, en tercer lugar, infracción por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , y se pide que se revoque la sentencia recurrida, dejando si efecto y revocando en todo caso la expulsión que sustituye a la pena impuesta.

Por doña Maria de las Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Conrado , se interpone recurso de apelación también contra la citada sentencia, en resumen, por no constar la autoría del mismo, por no existir delito de falsedad.

A los citados recursos se opone el Ministerio Fiscal, que pide la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a los recursos entablados por los apelantes es menester recordar lo dicho por esta Audiencia Provincial con relación al error en la apreciación de la prueba.

Efectivamente, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 19 de julio de 2010 tiene dicho en cuanto al error en al prueba que: 'En lo atinente al alcance de nuestra función revisora de la actividad probatoria practicada en la instancia diremos que en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración. Así, puede leerse en la STS n.º 153/04 (Sala de lo Penal), de 22 de diciembre , que 'cuando los jueces 'a quibus' han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo. A este respecto -como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003 - cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -, que un Tribunal Superiorque no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'. En igual sentido la STS n.º 879/05 (Sala de lo penal), de 4 de julio , cuando afirma que 'en el ámbito de la segunda instancia -cuando existe- las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Y en la sentencia de fecha 30 se septiembre de 2010 se ha dicho por esta Audiencia Provincial que: 'Llegados a este punto nuestra revisión de la prueba practicada en la instancia no puede alcanzar en ningún caso la presencial que tuvo lugar en la vista pues como viene indicando esta Audiencia entre otras en las Sentencias de 15-5-2003 , 30-6-2003 y 11-7-2003 , tal posibilidad choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del TC en la Sentencia 167/2002 , de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en las Ss.T.C. 197/2002, 198/2002, 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal; resoluciones que concluyen afirmando que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.C . otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano 'a quo'; de ahí que las Sentencias reseñadas, en aplicación de la doctrina establecida en la S.T.C. 167/2002, señalen que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrigiera con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal'; doctrina de la que se ha hecho eco la Sala Segunda del TS en Sentencia de 10- 12-2002, recordando que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia prescindiendo del principio de inmediación, de ahí que las Audiencias Provinciales deban respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Hay que insistir en la doctrina constitucional que literalmente mantiene que «tras el pronunciamiento absolutorio en primerainstancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal» ( STC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 200297]). La Audiencia Provincial no puede condenar a un sujeto absuelto en primera instancia sin respetar los principios de inmediación y contradicción, pues de otro modo vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías (en igual sentido, STC 198/2002 [RTC 200298 ] y 200/2002, de 28 de octubre [RTC 200200 ], y 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 200270]). Lo que establece por tanto el Tribunal Constitucional, es una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del reo, limitación derivada de nuestro modelo procesal de apelación penal, que es un modelo de apelación limitada al no incluir la reproducción probatoria lo que resalta de esta doctrina es la imposibilidad de que un tribunal que no haya presenciado determinadas pruebas -que exigen la inmediación para su valoración- dicte una sentencia condenatoria en contra del criterio del juez que celebró el juicio, precisamente con base en tales pruebas. En estos casos, el criterio del juzgador «a quo», basado en la especial ventaja que le proporciona la inmediación, resulta inamovible. La doctrina constitucional así interpretada no es nueva, pues viene siendo criterio jurisprudencial constante de la Sala 2ªdel Tribunal Supremo (vgr. SS. 24-octubre-2000 [RJ 2000794 ] y 8-julio- 1992 [RJ 1992551], entre muchas), y la consecuencia para el caso que nos ocupa es que no podemos variar el pronunciamiento absolutorio porque se basa en pruebas cuya valoración viene condicionada por la inmediación y la contradicción. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su sentencia de 27 Jun. 2000 (TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 Jul. 2000 (TEDH 200004) -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. En el presente caso, insistimos, es de plena aplicación la anterior doctrina puesto que el recurrente reprocha, si no con carácter exclusivo, sí fundamentalmente, a la sentencia un error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador sobre la acreditación de la forma de desarrollarse el incidente. Así, no podemos valorar las declaraciones de los implicados que depusieron en el acto de juicio y tampoco cabe en consecuencia revisar la declaración de hechos probados, puesto que para ello sería absolutamente preciso escuchar las declaraciones de las partes implicadas así como presenciar el resto de la prueba. Por último y en la misma línea cabe mencionar la más reciente sentencia del Tribunal garante de la Carta Magna, Sentencia Tribunal Constitucional nº 105/05 (Sala Primera), de 9 de mayo, Recurso de Amparo nº 2175/2001 . RTC 200505 que se reitera en la anterior doctrina relativa a la 'consolidada doctrina jurisprudencial relativa a las garantías constitucionalmente imprescindibles para la valoración de las pruebas de carácter personal en un procedimiento penal. Esta doctrina, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 200267), y llega, por el momento, hasta las mas recientes SSTC 27/2005 (RTC 20057 ) y 31/2005 (RTC 20051), ambas de 14 de febrero , y 43/2005, de 28 de febrero (RTC 20053), afirma que forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo. En las palabras recientes de la STC 31/2005, de 14 de febrero , «la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 200297], F. 4 ; 198/2002, de 28 de octubre [RTC 200298], F. 2 ; 200/2002, de 28 de octubre [RTC 200200], F. 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre [RTC 200212], F. 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre [RTC 200230], F. 8 ; 41/2003, de 27 de febrero [RTC 20031], F. 5 ; 68/2003, de 9 de abril [RTC 20038], F. 3 ; 118/2003, de 16 de junio [RTC 200318], F. 4 ; 189/2003, de 27 de octubre [RTC 200389], F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre [RTC 200309], F. 3 ; 4/2004, de 16 de enero [RTC 2004], F. 5 ; 10/2004, de 9 de febrero [RTC 20040], F. 7 ; 12/2004, de 9 de febrero [RTC 20042], F. 4 ; 28/2004, de 4 de marzo [RTC 20048], F. 6 ; 40/2004, de 22 de marzo [RTC 20040], F. 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo [RTC 20040], F. 2, entre otras)» (F. 2). Incide y destaca esta sentencia como se vería afectado el principio de presunción de inocencia si se llevara a cabo una valoración de pruebas personales sin la garantía de inmediación, que tendría lugar 'cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de dicha conclusión deviene ilógica o inconcluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia', pues resulta insuficiente para llegar a un resultado concluyente los datos objetivos constatados en el atestado realizado a prevención y sin que terceros ajenos al siniestro apoyen una u otra versión. La anterior doctrina ha sido reiterada en la reciente STC de fecha 21 de mayo del año 2.009 .'

TERCERO.- Del recurso entablado por don Balbino . El primero de los motivos esgrimidos por el apelante es el error en la apreciación de la prueba. Articula dicho motivo aduciendo que el acusado en todo momento negó los hechos que se le imputan, incluso se cuestiona lo afirmado por los policías nacionales que intervinieron en los hechos; en segundo lugar, se esgrime que ninguno de los testigos, esto es, las personas de las joyerías reconocieron al acusado en el acto del juicio, recordando las declaraciones de los mismos en fase de instrucción, al tiempo que alude a la falta de diligencia de reconocimiento en rueda o fotográfico, así como grabación alguna por las cámaras de los establecimientos. Bajo este enunciado se aduce a que las tarjetas parecieron falsas a las personas que estaban en la joyería y que también se desconoce el valor de las joyas que se pretendían adquirir.

No se advierte error en sentencia dictada. En efecto, es cierto que el acusado negó los hechos en instrucción, que fue donde prestó declaración, ya que no lo hizo ante la policía y que también los negó en el acto del juicio, pero ello no significa que tal acto prime y deba ser valorado de forma plena sobre la versión que dan los agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado, que ciertamente no coincide con lo manifestado por este. Por tanto, el Juez ha valorado los testimonios prestados a su presencia y los valora dando credibilidad a unos sobre otros, en este caso a lo que dicen los agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre lo negado por el recurrente.

También es cierto, que los dependientes que estaban en las joyerías en donde se intentó comprar las joyas no reconocieron al acusado, ni en fase de instrucción consta la práctica de diligencia en rueda o fotográfica ni tampoco en el acto de la vista se hace manifestación en tal sentido, pero no lo es menos que al acusado cuando es detenido se le ocupan las tarjetas de crédito falsificadas, los documentos falsificados y los tiques extendidos en la joyería al hacer uso de la tarjeta de crédito con el resultado correspondiente, figurando en los mismos el nombre del establecimiento comercial, la hora y la operación efectuada. También se sabe por los dependientes de las joyerías que la personas que entraron fueron dos de raza negra.

En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 dice: ' Junto con ello debemos de recordar que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que'....La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....'. Y es que el debate entre prueba directa o indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso. La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula 'sacramental' que emplea el TEDH de '....certeza más allá de toda duda razonable...'. SSTEDH de 18 de Enero 1978 , 27 de Junio 2000 , 10 de Abril 2001 , 8 de Abril 2004 . De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81 , 45/97 , 81/98 , 85/99 , 135/2003 , 263/2005 ó 117/2007 , y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007 , 2/2009 , 43/2009 , 226/2009 ; 400/2009 ; 418/2009 ; 104/2010 ; 395/2010 ; 557/2010 ó 694/2010 . En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I, y 28 de Enero de 2002de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases: a) Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio. b) Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica. c) Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.'

En este sentido, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llega el Juez de lo Penal, pues está probado que el detenido portaba los documentos y las tarjetas de crédito no auténticas y los tiques de las joyerías y el escaso tiempo que transcurrió entre el intento de comprar en las joyerías citadas y su detención. De donde se puede deducir que fue el acusado apelante, en compañía del otro acusado el que intento adquirir los objetos mediante el uso de las tarjetas de crédito falsificadas, siendo innecesario para llegar a esta conclusión que no les reconociesen expresamente los testigos. Por lo que no se advierte error alguno en dicha prueba.

Asimismo, resulta irrelevante que no conste, como efectivamente no costa, el valor de los objetos que se pretendían adquirir con las tarjetas de crédito, pues tratándose de un concurso medial, la pena a imponer será la de la infracción mas grave, lo que significa, que la estafa aún degradando el delito a falta al no constar el valor de los objetos, ello no afecta a la penalidad, pues siempre se impondría la pena correspondiente al delito más grave, esto es, la falsedad.

El segundo de los motivos es infracción por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390, apartado 1º, números 1 y 2 del Código Penal en cuanto al delito de faldead en documento oficial y del artículo 248.1 del Código Penal en cuanto al delito de estafa.

Comenzando por el delito de estafa y puesto que la infracción que se denuncia lo es porque no consta el valor de los objetos que se pretendían adquirir, se da aquí por reproducido el motivo anterior con relación a dicha cuestión y la irrelevancia de la misma en este caso.

En cuanto a la infracción por aplicación indebida de los artículos de la falsedad, toda vez que sostiene que no ha efectuado ninguna alteración o simulación de la que se le imputa. En este sentido, no está de más recordar lo que dice el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10 de febrero de 2005 , cuando afirma: 'Tiene reiteradamente declarado esta Sala que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2-04 ).'

Es por ello, por lo que no se advierte infracción alguna a dichos preceptos.

Por último, en tercer lugar, se aduce por el apelante infracción por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , y se pide que se revoque la sentencia recurrida, dejando sin efecto y revocando en todo caso la expulsión que sustituye a la pena impuesta.

A diferencia de los anteriores motivos, este sí debe tener acogida, pues se dan dos circunstancias en virtud de las cuales la sentencia en este aspecto debe ser revocada. La primera de naturaleza formal, pues no consta que el acusado fuera oído sobre la pena de expulsión y, en segundo lugar, porque no consta que el mismo fuera residente no legal en España, pues no se ha aportado la resolución correspondiente con la nota de firmeza, en su caso, por lo que la sentencia debe ser revocada en este particular concreto.

TERCERO.- De recurso interpuesto por don Conrado . La parte apelante articula su recurso de apelación en orden a tres motivos: uno, que no consta la autoría del apelante en los hechos que se le imputan. En segundo lugar, no existe delito de falsedad documental de las tarjetas de crédito y, por último, en tercer lugar, tampoco se puede imputar la falsedad de los permisos comunitarios.

En cuanto al primero de los motivos, se debe de dar aquí por reproducido en esta sentencia al resolver el recurso entablado por don Balbino , pues a sus argumentos les es plenamente aplicable lo dicho con relación al otro acusado, y a la prueba practicada y la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, por lo que dicho motivo no puede tener acogida.

En segundo lugar se dice que no existe delito de falsedad en documento mercantil ni por tanto estafa. Se trata de una imitación burda y grosera de la tarjeta de crédito incapaz de inducir a engaño. Se apoya dicho alegato en una extensa cita de jurisprudencia que avala lo aducido. Es cierto y esta Sala no puede negar la fundamentación teórica de dicho argumento, lo que sucede es que la parte aduce una cuestión de hecho y no jurídica, y ello significa que debe acreditarse la burda o grosera alteración o simulación del documento, lo que a juicio de esta sala no acontece. En primer lugar por el informe pericial de donde no se pude decir que la falsedad de las tarjetas sean burdas y groseras, por lo menos esa conclusión no se puede obtener; pero además, en segundo lugar, porque no se puede obviar que las tarjetas llegaron a ser utilizadas y que de las mismas no se obtuvo el resultado esperado, porque, el chip no respondió, es más, en una de ellas se llegó hacer un cargo de unos catorce euros. Por consiguiente, no se comparte el motivo alegado, esta Sala lo respeta, como no puede ser de otra manera, pero lo cierto que se puede decir que la simulación del documento fuera de tan mala calidad que es imposible considerar que el mismo es auténtico, por tanto, el motivo se desestima.

En tercer lugar, por último, se combate la falsedad de documento oficial que se imputa en la sentencia que se apela por las siguientes razones: el mero uso no puede significar el delito que se le imputa. En segundo lugar, no está probado que la fabricación del documento se consumara en España y por último, considera que no son suficientes las pruebas de cargo.

Dicho esto, es menester reiterar lo que el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10 de febrero de 2005 , y al que antes se ha aludido, dice: 'Tiene reiteradamente declarado esta Sala que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2-04 ).' Por lo que no se puede compartir lo aducido por el apelante.

En cuanto al lugar en que se haya confeccionando o alterado el documento, en segundo lugar, porque esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 8 de julio de 2009, en un supuesto similar al aquí ahora suscitado por el apelante, se pronunció en lo siguientes términos: 'Se cuestiona por la representación de Alfonso la competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de la presente causa, con el alegato de que no está acreditado que las manipulaciones de los documentos intervenidos se hayan cometido en España. Tal planeamiento no puede ser atendido pues, como dice la STS de 6 de febrero de 1998 , aunque no conste el lugar de falsificación, basta con que se deduzca verosímilmente que la misma fue perpetrada en territorio nacional; esto es lo ocurre en el caso de autos, al ser el lugar de residencia de todos los implicados en dicha conducta delictiva; habiendo reconocido los coacusados haber entregado las fotografías y el dinero para la confección del permiso de conducir en la ciudad deportiva del Jarama, lugar en el que les fue igualmente entregado el permiso; sin que por el recurrente se haya manifestado que la manipulación se llevara a efecto en el extranjero dado que ha negado el hecho mismo de la falsificación que se le imputa. Por otra parte, es criterio jurisprudencial reiterado considerar que la competencia corresponde a los tribunales españoles, como establece el artículo 23.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando siendo susceptible de tipificarse como delito según la ley penal española, se tratara de una falsificación que perjudica el crédito o interés del Estado, entre los que, es claro, se ha de incluir el de poder identificar con certeza a toda persona que se encuentre en territorio nacional, como concluyó la STS núm. 1352/2001 de 9 julio , en un supuesto de falsificación de un permiso de conducir; resultando evidente, en cualquier caso, que el hecho perseguido perjudica directamente el interés del Estado Español de que toda persona que conduzca por su territorio lo haga debidamente autorizado tras una comprobación de la idoneidad del sujeto para la realización de dicha actividad por las nefastas consecuencias que puede acarrear a sus ciudadanos la conducción sin estar suficientemente facultado para ello y por eludir los requisitos y formalidades impuestas por el Estado para poder llevar a cabo dicha conducción. En consecuencia, debe desestimarse el precitado motivo de impugnación.'

Es por ello, por lo que dicho motivo no puede prosperar, pues lo allí resuelto es perfectamente aplicable en este caso, pues se trata de un permiso de residencia comunitario.

Por último, se considera que no existen pruebas de cargo suficientes reiterando lo aducido con relación a la verosimilitud de los documentos, y que ello no pudo inducir a error, considerando que no existen los elementos típicos de delito que se le imputa.

Tal alegato encuentra respuesta con lo antes dicho con relación a la falsedad efectuada, esto es, si la misma es burda y capaz o no de inducir a error o esta, la falsedad, por su realización, no goza de tal pues es inhábil para engañar a nadie. No es el caso por las razones antes expuestas. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de apelación entablado por doña Belén Largacha Polo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Balbino , contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Guadalajara de fecha 30 de octubre de 2013 , aclarada por Auto de fecha 3 de noviembre de 2013, revocando y dejando sin efecto la pena de expulsión del territorio nacional impuesta a Balbino , confirmando la pena impuesta de veintiún meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa, y accesorias impuestas en la sentencia apelada, declarando las costas de oficio.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Maria de las Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Conrado , contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Guadalajara de fecha 30 de octubre de 2013 , aclarada por Auto de fecha 3 de noviembre de 2013, se confirma la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.