Sentencia Penal Nº 67/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 467/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00067/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION 2ª

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 43 2 2005 0204595

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000467 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leovigildo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 67/2015

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. 25/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre estafa, siendo apelante en esta instancia Leovigildo , representado por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Gómez Ibañez, y defendido por el/a Letrado/a D/ª Tomas Sánchez García ;con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 , cuyos Hechos Probados dicen: ' ÚNICO.-Se declara probado que en Aguas Nuevas, el día 15 de junio de 2005, Jose Enrique , que deseaba comprar un automóvil de la marca Audi, modelo TDI 2.5, contrató con el acusado Leovigildo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, súbdito serbio, con NIE NUM000 , en situación irregular en España, desde el año 2005, quien decía actuar como representante de la mercantil AUTOSPORT S.L., la compraventa del citado turismo y le entregó 10.000 euros como pago parcial del precio total de la compraventa (21.000 euros), dinero que el acusado, impulsado por la intención de conseguir un beneficio económico, se quedó incumpliendo desde el día 27 de junio de 2005 (fecha prevista para tal fin) su obligación de entregar el coche.

La tramitación de la causa estuvo indebidamente paralizada desde el 23 de octubre de 2006 hasta el día 15 de abril de 2008.'

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'CONDENO a Leovigildo , como autor de UN DELITO DE ESTAFA ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Leovigildo a abonar a Jose Enrique en concepto de indemnización, 10.000 euros, con aplicación de los intereses legales.

Impongo a Leovigildo el pago de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Carmen Gómez Ibañez, en nombre y representación de Leovigildo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 19 DE FEBRERO DE 2015.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del acusado condenado, Sr Leovigildo , la condena impuesta por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión y accesorias, junto a la indemnización al perjudicado.

2.- Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, pues de la misma no se derivaría la comisión de estafa o engaño ninguno, o al menos que hubiera participado en el mismo. Alega que no se quedó con el dinero, sino que fue 'Autosport SL', como consta en el contrato aportado por el denunciante, que la prueba pretendidamente de cargo como sería el testimonio del denunciante no es suficiente si es contradictorio, por ejemplo, no mencionando personas que habrían estado acompañando al denunciante en algún momento de la contratación o cuando visitaba o veía los vehículos, que el denunciante no sería perjudicado por lo que n no puede ejercer acción penal, y que no reconoce el contrato de compraventa ni la firma. Añade que se infringe también su derecho a la presunción de inocencia, indicando que al no aportarse el contrato original no se ha podido realizar peritaje sobre el verdadero firmante y autor del hecho, lo que le ha impedido probar, sin queu haya prueba de cargo suficiente.

Frente a ello alega el Ministerio fiscal poco menos que carece de jurisdicción éste Tribunal para conocer del recurso, pues refiere que, lejos de las potestades que la ley otorga al Tribunal de apelación, no podría sin embargo valorar las pruebas o si se han apreciado o no erróneamente si no ha habido vista en apelación y se trata de prueba 'personal'.

Sin embargo no es así, como ya hemos indicado en otras ocasiones (por ejemplo, y entre las más recientes, Sentencia de 5.02.2015 -rec 447/2014 - ante alegaciones similares también del Ministerio Páublico) aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (que invoca) impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones (en apelación) de condena al acusado absuelto en primera instancia, pero no en casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario: absolver al condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).

Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías el rechazo de la revisión de una condena penal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 . El rechazo de la petición absolutoria del apelante en base a que, por la STC 167/2002 no se puede corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que 'no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, aprueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales' en un modo de razonar que 'no puede compartirse' (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 'se ocupó del alcance de las garantías constitucionals para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE ) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resuladno contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recruso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o emperor su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la resoncisderación de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que 'lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recruso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Stencniua dispuso que el recuros de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quiem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quiem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, in idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

En definitiva, refiere dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución , pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la correcciónd el juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002 , 105/2003 , y 136/2006 ).

Cabe, y debe, por tanto, examinarse la prueba practicada (aún solo en primera instancia) y comprobar si ha habido error en la valoración de aqueŽlla.

3.- Pues bien, reexaminada la prueba practicada, los alegatos antes expresados e invocados por el apelante sobre error en la valoración de la prueba no son sino una valoración parcial e interesada de la prueba practicada que no puede considerarse de mayor valor que la realizada por el Juzgado no ya por ser éste independiente, y no el litigante apelante, sino porque dicha prueba se valora de modo razonable y sin visos de error ninguno.

Aunque refiere que no se quedó con dinero, sin embargo reconoce en juicio el apelante que sí lo recibió, y su alegato de que luego lo entregó a un tercero (que se supone sería el verdadero obligado a entregar el vehículo) no se sostiene ni se acredita mínimamente. No cabe aceptar que lo recibiera una empresa ('Autosport') cuando ya reconoce recibirlo él, y dicha empresa o su intervención no resulta probada que fuera real sino parte del ardid o engaño propio de la estafa por el que resulta condenado, ardid que se deriva también tanto de la ausencia de relación con dicha empresa como del hecho de que indicara haber realizado unas determinadas gestiones en un momento procesal (viajando incluso hasta en dos ocasiones a Alemania, en cumplimiento del contrato, algo fácil de probar, pero que ni se intenta) y en otro momento que las gestiones fueran enseñarle unos vehículos y después buscar a otra persona que se lo vendió, actuando como comisionista (¡). Contradicciones que constituyen un dato más de la prueba indiciaria propia de los delitos de estafa, y que acreditan el propósito de incumplir previo al contrato, y en el que éste no es sino un instrumento o medio de aquél.

No se advierten tampoco contradicciones en el testimonio del denunciante, coherente con el hecho indiscutido de haber entregado una cantidad relevante de dinero y haber no haber reintegrado ni el vehículo ni la indicada suma. En éste sentido nos remitimos a la valoración realizada por el Juzgado, más verosímil que el alegato interesado del recurrente cuando deriva no solo de un órgano independiente, sino del quien ha presenciado la prueba con inmediación y contradicción, de lo que carece éste Tribunal.

4.- En cuanto a la presunción de inocencia, no se infringe cuando la prueba de cargo es válida, practicada en juicio y con las garantías de defensa y contradicción, prueba consistente en el tesitmonio del denunciante, y en los indicios ya indicados que confirman la verosimilitud de aquél, junto con las contradicciones del acusado y sus parciales reconocimientos también referidos ya.

La prueba invocada ni se solicitó, ni se aprecia necesaria ante la referida prueba incriminatoria.

5.- Y el engaño viene constituido, como ya indica la Sentencia apelada, por la apariencia de representar a una entidad que identifica en el contrato, de ser vendedor, sin que tampoco conste, junto con la recepción del dinero y la ausencia de prueba de haber realizado gestión ninguna para procurar el vehículo en ningún momento.

6.- En cuanto al alcance o efectos jurídico-penales de la atenuante de dilaciones indebidas, se solicita por el recurrente que se aplique la norma penal ( art 248 CP , aunque es el siguiente artículo el que tipifica y cuantifica la pena) en sus posibilidades mínimas. Sin embargo, la condena mínima (a partir de 6 meses de prisión hasta 3 años) ya se impone si se establece una pena de 9 meses de prisión, aunque no en la ínfima, lo que es lógico en el caso dado el importe de la estafa o perjuicio.

Por otro lado, se trata de una pretensión que no consta hiciera valer en primera instancia, lo que excluye su invocación en ésta segunda conforme a la proscripción de introducir en apelación 'hechos nuevos' no invocados en el Juzgado, dada la naturaleza revisora y subsidiaria de toda apelación.

De cualquier modo, a pesar de la extensión en el tiempo del procedimiento, con duración total de 9 años y medio (que es el argumento esgrimido en el recurso), no es un supuesto para apreciar las dilaciones indebidas como 'excepcionales' o 'muy cualificadas'. Así, hemos indicado en otras ocasiones -por ejemplo, Sentencia de 11.09.2014 (rec 148/2014 ), cómo 'la paralización de un año e incluso dos, y teniendo en cuenta también la duración global desde la comisión de los hechos hasta la Sentencia, de 6 años, evidencian unos retrasos injustificados no tolerables que es lo que supone la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, pero no alcanza la especialísima intensidad del retraso injustificado que supondría la especial o extraordinaria cualificación invocada, apreciada por el Tribunal Supremo para casos de mayor duración o retrasos, como de hasta 15 años en algunos casos (por ejemplo, en STS 645/2007 de 16/06/2007 ) y que no es equiparable al presente supuesto. En éste sentido, se ha considerado atenuante simple el retraso global (desde el inicio del procedimiento o comisión de los hechos, hasta Sentencia) de más de 6 años en unas lesiones agravadas en STS 26.06.2012, nº 546/2012 , 8 años para abusos sexuales, en STS 26.04.2012, nº 326/2012 , más de 8 años en STS 30.09.2011, nº 892/2009 y de 9 años, en delito contra la Hacienda Pública, en STS 22.03.2011, nº 202/2011 ; y si es paralización entre trámites, 2 años de paralización (en estafa, insolvencia punible y alzamiento de bienes), en STS 25.05.2012, nº 440/2012 , o 2 años y 4 meses de paralización en apropiación indebida y administración desleal (similar al presente caso) en STS 6.06.2012 , nº 428, o 2 años y medios en resolver una petición del Ministerio fiscal, en STS 27.010.2011, nº 1105/2011 . Y se han considerado atenuantes muy cualificadas las dilaciones indebidas por duración global del procedimiento superior a 10 años'.

Es cierto que no sería descartable (en absoluto) apreciar especialmente cualificada la atenuante de dilaciones indebidas por la duración de un procedimiento durante 9 años y medio, e incluso en principio cabe considerar dicho espacio temporal como inadmisible y legitimador de la especial cualificación indicada, pero es que en el caso dicha dilación no es imputable más que al propio recurrente, que estuvo desaparecido y en paradero desconocido prácticamente todo el tiempo, e incluso después de ser detenido para prestar declaración, dando lugar hasta tres ocasiones de paralización relevante en su búsqueda, por lo que la dilación denunciada es a él exclusivamente imputable, lo que excluye que pueda beneficiarse de su deslealtad con el proceso.

7.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la condenada apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante.

Notifíquese a las partes así como al perjudicado ( art 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.