Sentencia Penal Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 77/2015 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/030553

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2011/0030553

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 77/2015 - M

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2406/2014

Contra /Noren aurka: Octavio

Procurador/a /Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a /Abokatua: GORKA MARTINEZ LOPEZ DE HEREDIA

CRISPIN SL en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y HOROME SL en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: MARTIN BILBAO LORENTE y Abogado/a / Abokatua: MARTIN BILBAO LORENTE

Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

SENTENCIA Nº 67/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa número 77 del año 2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao y dimanante del procedimiento abreviado nº 2406/14 por delito de apropiación indebida contra D. Octavio NUM000 , representado por la Procuradora Dª Vanessa Diaz Manzano y bajo la dirección letrada de D. Gorka Martínez-López de Heredia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , y acusación particular CRISPIN S.L. y HOROMO S.L., representados por el Procurador D.Alvaro González Carranceja y bajo la dirección letrada de D. Martín Bilbao Lorente; y Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D.ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 , 250.1 , 6º(250.1,5º de la nueva redacción) del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.4º CP con un delito de administración desleal del artículo 295 CP . El acusado es responsable en concepto de autos de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de tres años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el desempeño de cualquier cargo de administración en sociedades mercantiles durante el mismo tiempo y nueve meses de multa con na cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la sociedad Matteo Inversiones S.L. la cuantía de 100.000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo previsto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Por la acusación particular, en idéntico trámite, se estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto en los arts. 248 , 249 , 250.1 , 6 ºy 250.1 , 7 del C.P ., en caso de no entenderse correcta esta calificación debe ser calificad como constitutiva de delito de apropiación indebida en los mismos términos que lo hizo el Ministerio Fiscal. Y de manera subsidiaria se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado en concurso de normas ex. Art. 8 del CP , con un delito de administración desleal. Siendo el acusado responsable en concepto de autor conforme a los art. 27 y 28 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado por el delito continuado de estafa agravada la pena de 4 años y 3 meses de prisión; 10 meses de multa a razón de 25 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago ; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; inhabilitación especial para el desempeño de cualquier cargo de administración en sociedades mercantiles durante el tiempo que dure la condena de prisión. Por el delito de apropiación indebida proceden las mismas penas que las solicitadas por el Ministerio Fiscal. Procede pago por el acusado en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 50.000 euros a Crispin S.L. y 50.000 a Horome S.L. o 100.000 euros a Matteo Inversiones en caso de apreciarse delito de apropiación indebida y no de estafa.

TERCERO.- En igual trámite por la defensa del acusado se estimó que los hechos acaecidos no eran constitutivos de delito.

La sociedad Matteo Inversiones Sociedad Limitada, fue constituida por Escritura Pública de fecha 23 agosto de 2006 e inscripción en el Registro Mercantil el 2 de octubre del mismo año. Domiciliada en la Plaza Curro Enríquez de Pontevedra, su objeto social era 'la promoción económica, la intermediación inmobiliaria, consultoría financiera e inversiones'. La totalidad de sus participaciones por valor de 6.000 euros fueron inicialmente suscritas por la mercantil Sangreal Investment S.L. Por escritura pública de 9 de noviembre de 2006, inscrita el 5 de diciembre, Octavio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, pasó a ser Administrador único de Matteo Inversiones. Finalmente la sociedad perdió su carácter unipersonal a partir de febrero de 2007, fecha en la que las mercantiles Crispín S.L. y Horome S.L., representadas respectivamente por Daniel y Íñigo , adquirieron un 25% cada una de las participaciones sociales.

Tras la entrada de los nuevos socios, el día 3 de julio de 2007, tanto Daniel como Íñigo transfirieron 50.000 euros cada uno a la cuenta de Matteo Inversiones S.L. con nº2080-0401-65-00401866261 abierta en Novagalicia.

Al día siguiente, Octavio , sin que conste actuando en perjuicio de la Mercantil Matteo Inversiones de la que era administrador y de sus socios Crispin S.L. y Horome S.L., procedió a traspasar la cantidad de 99.000 euros a la cuenta de la misma entidad con número 2080-0811-84-0040002793 abierta por la mercantil Siramena Investiments S.-L. de la que es administrador, sin que se haya acreditado que dicha transferencia tuviera por objeto el ofrecimiento por parte del acusado a participar en un negocio de adquisición de 16 viviendas en la localidad brasileña de Natal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como cuestión previa por la defensa del acusado que se suspenda la sustanciación de este proceso por prejudicialidad habida cuenta la interposición de la querella por acusación y denuncia falsas y teniendo en cuenta en concreto lo que sigue: La acusación sustenta su petición en unos documentos que los querellantes han aportado a esta causa en su escrito de querella. En concreto en los Hechos de su escrito de acusación se afirma textualmente: ' A los efectos de dar apariencia a la operación, el Sr. Octavio entregó a los querellantes unas fotocopias de supuestos contratos firmados por D. Juan María y D. Camilo , no obstante, si bien este último conocía al acusado de inversiones o negocios realizados con otras de sus sociedades, ambos manifestaron en la instrucción desconocer la existencia de los contratos, negando la autoría de la firma obrante en los mismos'.

Dichos contratos han sido confeccionados por los propios querellantes según su criterio. Como veremos más adelante, de la prueba practicada se deduce que no fue el acusado quien los realizó pero tampoco los querellantes. En todo caso, la prejudicialidad que preconiza es inversa, la querella es posterior a la iniciación de esta causa, que data del 20.09.11, por lo que la que debe estar supeditada es aquélla a resultas de la presente, en la que se dilucida la cuestión principal y de cuya relación fáctica definitiva se derivará, en su caso, la pretensión punitiva que la se ejerce por la aquí querellada.

Tampoco puede prosperar la prescripción.

Interesa al derecho de la defensa solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción, habida cuenta que los hechos objeto de acusación son de julio de 2007 y la causa se inició 4 años más tarde en 2011; teniendo presente, además , que conforme al documento nº 32 la única transferencia que consta hecha es por uno de los querellantes por 25.000 euros: ya que según el documento 32 de su querella en el justificante de Bankinter aparecen dos beneficiarios, el querellante, Sr. Daniel y otra persona llamada Aurelia que se desconoce quién es- por ello habría que dividir entre dos dicha transferencia de 50.000 euros- y que no se ha querellado contra nadie; de tal modo que el delito supuestamente cometido en 2007 estaría prescrito en 2010, no siendo 25.000 euros ninguna circunstancia bastante para apreciar la circunstancia agravante que permitiría estimar que fuesen 5 años de prescripción y no 3 años.

En absoluto puede la Sala compartir dicho argumento; teniendo en cuenta la redacción del art. 131 CP a la fecha de los hechos, prescriben a los 5 años los delitos cuando la pena máxima señalada por la ley de prisión por más de 3 años y no excede de 5, y a los 10 años cuando la pena máxima señalada por ley sea prisión por más de 5 años y no exceda de 10; observando la acusación solicitada tan solo por el Ministerio Fiscal, apropiación indebida de los arts. 252,250.1,6ª, la pena en abstracto sería de 1 a 6 años de prisión( redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados). Dicho lapso temporal supera con creces el tiempo transcurrido entre la transferencia bancaria que nos ocupa (3.7.2007) y la interposición de la querella (20.9.2011).

SEGUNDO.-Rechazadas las cuestiones previas alegadas por la defensa del Sr. Íñigo se ha de reseñar la heterogeneidad de las pretensiones punitivas ejercidas por las acusaciones concurrentes, por cuanto el Ministerio Fiscal considera los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 , 250.1 , 6º(250.1,5º de la nueva redacción) del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.4º CP con un delito de administración desleal del artículo 295 CP .; mientras la acusación particular considera que son constituivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1 , 6 ºy 250.1 , 7 del texto del C.P . aplicable al momento de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto.Entendemos esta calificación como la más apropiada, puesto que el acusado, valiéndose de la confianza generada en los querellantes por la relación de parentesco que le unía con el Sr. Íñigo , se valió de la misma para conseguir que transfirieran cada uno la suma de 50.000 euros, para afrontar un negocio que no existía.

Tal es así que ningún dato se ha ofrecido sobre la realidad del negocio, e incluso, el resto de socios tampoco aportó las sumas de dinero que hubieran debido de aportar.

Por otra parte la suma obtenida de los perjudicados, fue transferida un día después a una cuenta de otra sociedad, Siramena Investiments S.L., que es propiedad exclusiva del acusado.

De esta forma, confluyen los elementos típicos de la estafa, sumado a las circunstancias de actuar el acusado con abuso de las relaciones especiales de parentesco existentes con su tío, Sr. Íñigo , con efecto sobre el Sr. Daniel , así como por la especial gravedad económica de la defraudación, superior a los 36.000 euros en los que cifraba dicho umbral la jurisprudencia relativa al tipo agravado aplicable entonces.

La continuidad delictiva ha de apreciarse dada la pluralidad de afectados por la estafa, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 74. La continuidad delictiva ha de pareciarse dado el perjuicio total causado, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 74.1 y 74.2 del Código Penal .

Por otra parte, el mismo , en caso de no entenderse correcta esta calificación considera la conducta debe ser calificada como constitutiva de un delito de apropiación indebida añado agravada (aunque no ofrecía dudas por la referencia al 252), previsto y penado en el artículo 252 , 250.1 , 6 º, y 250.1 , 7º del C.P . (al que también es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.2) en concurso de normas del artículo 8.41 del mismo Código con un delito de administración desleal del artículo 295 CP . Este supuesto se plantea para el caso de que la Sala entienda que no concurre la existencia del elemento típico: engaño.

No obstante, se diferencia, de la apropiación indebida solicitada por el Ministerio Fiscal, por el hecho que sostenemos que los importes apropiados no son de Matteo Inversiones sino d elas sociedades querellantes.

De manera subsidiaria a las anteriores calificaciones:un delito de apropiación indebida agravado en concurso de normas ex. Art. 8 del CP , con un delito de administración desleal.

Se plantea esta calificación subsidiaria de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, para el caso de que se entendiera que los fondos transferidos por los querellantes a la cuenta de la sociedad Matteo Inversiones S.L., lo eran para afrontar un negocio real y que, sin embargo, fueron distraídos por el acusado, incumpliendo su deber como administrador.

En este caso, existiendo una 'zona común' entre los delitos de Apropiación indebida ( art. 252 y 250 del C.P .) y de Administración desleal ( art. 295 del CP ), de tratamiento jursiprudencial sobradamente conocido, en virtud de un concurso de normas nos decantamos por la aplicación del precepto de mayor gravedad: la Apropiación agravada, por cuanto los hechos relatados contienen todos los elementos típicos exigidos por este precepto.

Dicha heterogeneidad de pretensiones acredita la dificultad con la que se han encontrado las acusaciones para delimitar penalmente la relación fáctica, dificultad que también aprecia esta Sala, que ha llegado a la conclusión de la falta de acreditación de aquélla, en cuanto perjudique al acusado.

En efecto, habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional ( por todas, STC de 22 Oct. 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el jucio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo jues o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la valided de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la imposibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilildad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 feb .)

C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocnecia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.)En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho. Porque la doctrina jusrisprudencial (ver SsTs. de 13 de Mayo. 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluya su eficacia; pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe ppor parte d elos Jueces, por lo que se recomienda oir prioritariamente a quienes hayan presencia los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. En todo caso, realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los Jueces para estimar válido ese aporte probatorio cuando no sea posible la intervención de testigos directos, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (vd SsTC de 14 Mar . y 30 Nov. 1994 ) cuando admite la validez del testigo referencial, advirtiendo, sin embargo, que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales; por lo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el 'dato probatorio directo'. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos; y por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, habrá de darse a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

Con arreglo a estos principios se ha de analizar la prueba con la que se ha contado, cuya valoración se aleja diametralmente de la pretendida por la acusación; en efecto según ésta, el acusado, valiéndose de la confianza generada en los querellantes por la relación de parentesco que le unía con el Sr. Íñigo , se valió de la misma para conseguir que transfirieran cada uno la suma de 50.000 euros, para afrontar un negocio que no existía.

Tal es así que ningún dato se ha ofrecido sobre la realidad del negocio, e incluso, el resto de socios tampoco aportó la suma de dinero que hubieran debido aportar.

Por otra parte la suma obtenida de los perjudicados fue transferida un día después a una cuenta de otra sociedad, Siramena Investments, S.L. que es propiedad exclusiva del acusado.

De esta forma, confluyen los elementos típicos de la estafa, sumado a las circunstancias de actuar el acusado con abuso de las relaciones especiales de parentesco existentes con su tío, Sr. Íñigo , con efecto sobre el Sr. Daniel , así como por la especial gravedad económica de la defraudación, superior a los 36.000 euros en los que cifraba dicho umbral la jurisprudencia relativa al tipo agravado aplicable entonces.

Además como ya hemos adelantado, por la acusación particular se plantea calificación subsidiaria de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, para el caso de que se entendiera que los fondos transferidos por los querellantes a la cuenta de la sociedad Matteo Inversiones S.L., lo eran para afrontar un negocio real y que, sin embargo, fueron distraídos por el acusado, incumpliendo su deber como administrador.

En este caso, existiendo una 'zona común' entre los delitos de Apropiación indebida ( art. 252 y 250 del CP ) y de Administración desleal ( art. 295 del CP ), de tratamiento jurisprudencial sobradamente conocido, en virtud de un concurso de normas nos decantamos por la aplicación del precepto de mayor gravedad: la Apropiación agravada, por cuanto los hechos relatados contienen todos los elementos típicos exigidos por este precepto.

Pues bien, se ha de partir de unos hechos que, por perfectamente documentados, no han sido objeto de discusión; a saber:

La sociedad Matteo Inversiones Sociedad Limitada, fue constituida por Escritura Pública de fecha 23 agosto de 2006 e inscripción en el Registro Mercantil el 2 de octubre del mismo año. Domiciliada en la Plaza Curro Enríquez de Pontevedra, su objeto social era 'la promoción económica, la intermediación inmobiliaria, consultoría financiera e inversiones'. La totalidad de sus participaciones por valor de 6.000 euros fueron inicialmente suscritas por la mercantil Sangreal Investment S.L. Por escritura pública de 9 de noviembre de 2006, inscrita el 5 de diciembre, Octavio pasó a ser Administrador único de Matteo Inversiones. Finalmente la sociedad perdió su carácter unipersonal a partir de febrero de 2007, fecha en la que las mercantiles Crispín S.L. y Horome S.L., representadas respectivamente por Daniel y Íñigo , adquirieron un 25% cada una de las participaciones sociales.

El día 3 de julio de 2007, tanto Daniel como Íñigo transfirieron 50.000 euros cada uno a la cuenta de Matteo Inversiones S.L. con nº2080-0401-65- 00401866261 abierta en Novagalicia.

Al día siguiente, Octavio , procedió a traspasar la cantidad de 99.000 euros a la cuenta de la misma entidad con número 2080-0811-84-0040002793 abierta por la mercantil Siramena Investiments S.-L. de la que es administrador.

Según la acusación, dicha transferencia tenia por objeto la participación en un negocio inmobiliario en Brasil, concretamente la adquisición de 16 viviendas en la localidad de Natal, según la oferta (engañosa) que les hizo el acusado, pero si no se prueba la existencia de dicho engaño, pues habría apropiación indebida al no revertir dichos fondos a la mercantil común.

A este respecto, con carácter previo bueno será recordar los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para configurar el delito de estafa: asi, en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realiad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñaran su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Con arreglo a estos estrictos requisitos, en absoluto se puede dar por acreditada la comisión de un delito de estafa; para ello partimos de la falta de acreditación de engaño. Al Plenario acudieron ambos querellantes y presuntamente engañados; la declaración de Íñigo , a la sazón tío del acusado, nada aportó, pues indicó no recordar la operación ya reflejada encauzada dentro de otras seis operaciones de inversión realizadas con su sobrino, también denunciadas en el escrito de querella, y sobreseídas por la Jueza de instrucción. Se alega por las acusaciones que dicho olvido y carencia absoluta de concreción sobre la operación llevada a cabo y sobre el engaño sufrido se debe al estado de deterior cognitivo que padece, pero lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto, y un hecho tan relevante para su interés acusatorio debió ser probado. Con ello se ha de valorar la declaración del otro querellante, Daniel , quien siguiendo el hilo argumental de su escrito de querella. Se ratifica en el hecho de que con fecha de 3 de julio de 2007 junto a Íñigo llevan a cabo una nueva aportación de 50.000 euros cada uno, cuyo objeto es cubrir el supuesto contrato de opción de compra vinculante entre la mercantil MATTEO INVERSIONES S.L. y la empresa panameña ZEFARA ENTERPRISES, relativo a dieciséis viviendas de nueva construcción en Natal (Brasil). Reconoce el supuesto contrato de compraventa; en dicho contrato no se identifica a la persona física inteviniente por parte de la mercantil panameña. Además, si bien aparece Octavio como el representante de MATTEO INVERSIONES S.L., al parecer, toda la gestión de la operación , de haber existido, fue realizada por Fabio (doc. Nº 33 de la querella).

Tras continuos requerimientos para que explicara la situación de la operación, Octavio afirmó a los querellantes haber formalizado la venta de seis viviendas a Camilo , (con DNI nº NUM001 y domicilio en Santander) en contrato privado de 23-9-07, recibiendo adelantada la suma de 120.000 euros (documento nº 34). Otras seis habrían sido vendidas supuestamente a Ramón ( con DNI nº NUM002 y domicilio en c/ DIRECCION000 , Verin).A tal fin entregó de la misma manera, el contrato que se adjunta como documento nº 35 en su escrito inicial de querella.

Sin embargo hay razones para dudar de la veracidad de la conclusión de dichos contratos. De hecho el Sr. Camilo , niega su participación en dicho acto y niega que haya firmado documento alguno, con lo que la firma que de él aparece, de ser cierto lo que éste afirma, habrá sido falsificada, resaltando en su declaración a la Sala en el Plenario el carácter burdo de dicho contrato, en el que incluso se equivocan sus apellidos.

El otro supuesto comprador, Juan María , no pudo ser hallado a fin de prestar su declaración en Plenario, por lo que se reprodujo la que prestó en fase de instrucción (f. 419 y 420) en el mismo sentido de negar su participación en dicha compraventa.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le de una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de ternerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc.., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov. 1995 , debe < valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001,9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resolución de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000,8105) t 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

Y este riesgo ha sido negado tajantemente por el acusado, el cual sostiene una versión completamente diferente. Insiste, y ello parece relevante, que la transferencia que nos ocupa se llevó a cabo en el año 2007, pero en absoluto tiene como finalidad lo que la querella indica 'operación Brasil', tratándose de un episodio más , incluido en un amplio escrito de querella que refleja el fracaso de la participación en negocios inmobiliarios de los intervinientes en esta causa como consecuencia de la crisis del sector, abarcando siete negocios frustados en julio 2006 (operación Oropesa) hasta el año 2009 (Operación Progreso 2009,Sanxenxo) respecto de los cuales todos excepto el nº 5, operación Brasil, según denominación en la querella, han sido sobreseídos.

Así señaló que no engaño a Íñigo ni a Daniel para que adquirieran 16 viviendas en la localidad de Natal, Brasil para su posterior reventa ni tampoco entregó, a los efectos de dar apariencia de realidad de la operación, unas fotocopias de unos supuestos contratos firmados por D. Juan María y D. Camilo .

Esos contratos han sido confeccionados por los querellantes a los efectos de formular una acusación falsa y ha dado lugar a la interposición de la correspondiente querella a tales efectos, que se sigue en el Juzgado correspondiente.

Se trata, pues, de una técnica defensiva arriesgada por cuanto introduce una relación en hechos completamente distinta para justificar la indubitada transferencia realizada por los querellados, pero que ha sembrado en la Sala dudas razonables de lo realmente sucedido en las relaciones negociales de los intervinientes, que debe resolverse a favor del acusado, pues como vamos a ver, existen elementos corroboradores de que ello fue así.

El acusado en el Plenario ha defendido que, en efecto, en Brasil no se hizo gestión inmobiliaria efectiva alguna, que les comentó a los querellantes esa posibilidad, pero no prosperó dado el momento en que haciendo prospección de mercado se vio que el precio creciente del mercado brasileño no justificaba inversión alguna en dicha zona. Ahí acabó el llamado por la querella 'Operación Brasil', negando participación alguna en los contratos a los que ya se ha hechos referencia, que justificarían el engaño sufrido por aquéllos, ni entrega de publicidad,(simples folletos sin contenido real alguno) en fotocopia.

Así, introduce una relación fáctica diferente, según la cual el ingreso de los 100.000 euros nada tiene que ver con Marco Inversiones, tratándose de un supuesto de lo que en el argot inmobiliario se denomina 'compensación', figura ajurídica, alegal y supuestamente defraudatoria hacia la Hacienda Pública, por medio de la cual, cuando un constructor o inversionista necesita dinero en efectivo acude a otro, a quien le hace una transferencia bancaria por un importe, que le es entregado en efectivo por un tercero, a su vez deudor del receptor de la transferencia, todo ello sin documento alguno y basado en la 'confianza' mutua y destinado ese cash a iniciar inversiones inmobiliarias, muchas veces comprando alguna voluntad para obtención de licencias, permisos, etc, que se pagan en metálico

Y esto es lo que paso según la defensa, basándose en la mutua confianza que unía al querellante con los querellados, éstos le piden el favor de proporcionarles efectivo para iniciar algún negocio, acudiendo a este mecanismo. Después, los negocios entre ellos se frustran, inician un período de denuncias y desconfianza, e incluyen dicha transferencia en la 'Operación Brasil' como un engaño o apropiación de tales fondos por el acusado.

Cierto es que si se examina su declaración prestada en instrucción, no aludió a dicha operativa; recalca la acusación que reconoció haber firmado los contratos de venta que indujeron a engaño, según aquélla, lo cual es cierto, pero no lo es menos que el Sr. Íñigo en el Plenario aclaró el por qué. En el momento en que prestó declaración se le preguntó por todas y cada una de las siete operaciones que conforman la querella, lo que le llevó a error; así, si se examina la misma, al minuto 13¿ aproximadamente, parece reconocer que sí los firmó él, pero más adelante, sobre el 24¿ lo niega, y, en todo caso, declara que aquéllos nada tienen que ver con Matteo Inversiones, por lo que la contradicción no tiene la entidad suficiente como para considerar posea contenido incriminatorio, cuando como vamos a ver, existen pruebas que avalan su tesis 'compensatoria'.

Antes de ello, la Sala debe resalta cómo concurren ciertos datos periféricos que le hacen dudar de la existencia de engaño alguno, e, incluso, de la realidad pretendida de la 'Operación Brasil'. Para ello, consideramos la cualificación profesional de los mismos; el Sr. Daniel se calificó como inversionista, Arquitecto Técnico de profesión y el Sr. Íñigo empresario vinculado a la construcción con décadas de experiencia. Pues bien, es difícilmente creíble y se moviera su voluntad por la presentación (no probada) de un folleto en fotocopia de promociones en Brasil y de lo bonito y agradable que es ese país. Es más los propios contratos firmados por Juan María y Camilo lo son en fotocopia, y sin ser profesional de la construcción su simple vista refleja serias dudas de su autenticidad, conteniendo anotaciones en lápiz marginales carentes de sentido. El propio Sr. Camilo , único de ellos compareciente en Plenario, resaltó el carácter 'chusco' del mismo, de modo que a cualquiera se le representa su falsedad.

Otro elemento determinante en este rechazo de engaño real es el propio precio que se dice haber pagado, 100.000 euros el acusado y 50.000 euros cada querellante; obvio parece indicar que una inversión tan insignificante para la construcción de nada menos que 16 viviendas en esa zona en plena expansión inmobiliaria podría calificarse de ridícula, y ninguna voluntad podía mover en el sector entre profesionales.

Igualmente, introduce dudas razonables sobre la realidad de la acusación la propia dinámica bancaria, no discutida: Los Sres Íñigo y Daniel , en nombre de las sociedades HOROME S.L. y CRISPIN S.L., ingresaron el 3.07.07, la suma de 50.000 euros cada uno en la cuenta de MATTEO INVERSIONES S.L., con nº 2080-0401-65-0040186261, abierta en Novagalicia; 8folio 680 de la causa, vuelto)

En fecha 4.07.07, tal y como se evidencia en el folio 668 de la causa, el acusado D. Octavio , transfirió la suma de 99.000 euros desde la cuenta de MATTEO INVERSIONES S.L. a la cuenta de otra sociedad de su esfera privada: SIRAMENA INVESTIMENTS S.L. (sociedad de la que es socio único y administrador ) también en la entidad Novagalicia, esta de numeración 2080-0811-84-0040002793.

¿ Por qué 99.000?,la explicación ofrecida es plausible, como los querellantes acudieron al querellado para la obtención de metálico y éste se puso en contacto con un tercero ( Jose Pablo ), deudor suyo, para entregar dicha suma, se quedó con 1000 euros en concepto de 'gestión' en la cuenta corriente de MATTEO INVERSIONES S.L.

También es relevante el hecho de que si el Sr. Daniel se consideró engañado siguiera haciendo negocio con el acusado hasta el año 2009 (Operación Xanxenso), y que la querella se presentara nada menos que en Septiembre de 2011. Preguntado al respecto, el Sr. Daniel ofreció una versión en absoluto acreditada que intenta justificar la falta de gestión alguna posterior a la presente estafa tendente a comprobar la realidad de la inversión atendiendo, aludiendo a que en el año 2010 por casualidad un vecino suyo fue a trabajar a Brasil, con lo grande que es ese país, concretamente a la misma localidad de Natal, que le encomendó interesarse por la promoción inmobiliaria, que acudió al Registro y le transmitió la ausencia de la misma.

Se trata de una declaración muy poco creible que hubiera sido ratificable a través de la declaración del citado vecino, del que solo dijo se llamaba Celso .

Por contra, la Sala valora el hecho de que el pretendido negocio ocurra en el 2007 y hasta el 2010 ninguna gestión realiza para interesarse por un negocio ofrecido ( de ser cierto que se hiciera esa gestión), y continua en relación empresarial hasta el 2009 sin mayores problemas, hasta que estalla la burbuja inmobiliaria, quiebran las promociones, surgen las desavenencias entre socios y la querella en el 2011.

Por otro lado, el resultado de la pericial caligráfica nada ayuda a la tesis acusatoria; la perito Dª Begoña explica las razones que le llevan a sostener que las firmas que aparecen en dichos documentos no pueden ser atribuidas a Don Octavio ; lo cual es sumamente relevante ya que los querellantes sugieren en su escrito de querella y ahora en su escrito de acusación, que los contratos pudieran haber sido falsificados por el acusado.

Asimismo en dicha pericia se examinan las anotaciones manuscritas de dicha contratos y se concluye que no encajan con la grafía de aquél, acreditando que tanto las firmas como las anotaciones realizadas en esos contratos no las ha efectuado el Sr. Íñigo sino que las han falsificado, abundando en la global apariencia de falta de realidad que reflejan.

Y, finalmente, la versión ofrecida por el acusado ha sido confirmada por dos testigos, respecto de los cuales ninguna tacha de ánimo espurio se ha realizado y que justificarían la transferencia que nos ocupa.

Según el Sr. Íñigo , la entrega del dinero a los querellados (100.000 euros) se produjo en Zaragoza por parte de Millán y estando presente Carlos Francisco , y ambos testigos han comparecido así ratificándolo.

El primero de ellos, también empresario de la construcción, ilustró a la Sala de la relativa frecuencia en que , en dicho ámbito , se acude a ese mecanismo de la compensación para obtener efectivo a fin de afrontar una inversión, sin documentos, sin papeles y basado únicamente en la confianza de su cumplimiento. Indicó con detalle cómo en el verano del 2007 Jose Pablo se encargó de acudir a Zaragoza a entregar 2 sobres con dinero que recogió en una gestoría de dicha localidad previamente; en uno de ellos figuraba 80.000, que entregó a Cachas ( Carlos Francisco ) y otro con 100.000 euros a los querellantes, después de la comida.

Declaró cómo, dado que en estos negocios se funciona con el 'apretón de manos' y debía hacer entrega de los 100.000 euros, citó a la misma reunión a Toni, con quien se realizaba la operativa, a fin de que si se negaba la entrega ( cosa que los querellantes hacen )hubiera un testigo de la misma.

Pero es que hemos contado con la declaración de Carlos Francisco ( Cachas ) que resultó ser especialmente verosímil que ratificó como en verano 2007 estuvo en dicha comida con los querellados, a quienes no conocía y con el Sr. Millán , pues había acudió a éste para obtener, por el mismo procedimiento, efectivo para realizar una inversión a través de la compensación, realizando previamente una transferencia bancaria a un tercero que se reembolsaba en metálico justificando ficticiamente un negocio causal subyacente.

Con todo ello, y a modo de resumen, concluimos que el pretendido engaño nunca existió, ni apropiación indebida alguna penalmente relevante; al haberse compensado el importe ingresado por la querellante, con lo que ninguna obligación de restitución surgió que la tesis defensiva, ciertamente chocante, debe prevalecer frente a la tesis acusatoria, al no haberse aportado pruebas de la suficiente contundencia como para enervar el principio de presunción de inocencia que acompaña al acusado, y es que es conocida y reiterada la praxis forense de hacer pasar meros incumplimientos contractuales de índole estrictamente civil por ilícitos penales, como medio más privilegiado de resolver las controversias de aquella naturaleza por el plus de coerción que de por sí tiene la jurisdicción penal, que de este modo viene a ser instrumentalizada para fines particulares y distintos de aquellos en los que encuentra su razón de ser; en el conocimiento y convencimiento de este abuso se encuentra la actitud recelosa delos jueces de este orden jurisdiccional a la hora de aceptar tal planteamiento. Lo expuesto, no puede ocultar, por el contrario, el hecho de que en la llamada por la doctrina, delincuencia económica, no es infrecuente la tendencia de signo adverso de disfrazar las más patentes defraudaciones de inequívoca naturaleza penal como nuevas cuestiones a discutir en el ámbito del proceso civil, lo que de alguna manera viene a resultar facilitado por la especial dinámica y marco operativo en el que aquella se produce, y por la complejidad que ofrece las relaciones económicas con frecuencia, que tornan en especialmente confusa la línea divisoria entre el ilícito civil y penal. Todo lo que conduce a la absolución del acusado.

TERCERO.En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240-1º de la LECrim , procede declarar de oficio las costas procesales causadas, sin que nadie haya solicitado su imposición a los querellantes.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Octavio de los delitos de los que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.