Sentencia Penal Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G.: 03014-43-2-2016-0014574
Rollo de Apelación Nº 78/2018
Procedimiento Abreviado Nº 41/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 1ª
Procedimiento Abreviado Nº 1532/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 Alicante
SENTENCIA Nº 67/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a quince de junio dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 767/2017, de fecha 11 de diciembre, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 41/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Alicante con el numero 1532/2016, por delito de coacciones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Vicente , representado por el Procurador
de los Tribunales D. LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA y dirigido por el Letrado D. JOSE MIGUEL MOLINA
CASES; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª. ALICIA SERRA ABARCA;
y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Sobre las 22,30 horas del día 11 de julio de 2016, el acusado Vicente , nacido el NUM000 de 1988 en Ecuador y sin antecedentes penales, caminaba por la calle Maestro Alonso de Alicante y cuando pasó al lado de la menor Araceli , nacida el NUM001 de 2004, que se encontraba mirando un escaparate en compañía de su prima y acompañada de otros cuatro familiares que portaban dos carritos de bebé, le hizo tocamientos con la palma de la mano en la zona de los glúteos por encima del pantalón y deslizó la mano por la cadera de la menor, momento en el que la misma se giró y el acusado intentó ausentarse del lugar, siendo retenido por los familiares de la menor hasta la llegada de la Policía '.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente como autor de un delito leve de coacciones del artículo 172.3º del Código Penal sobre la menor Araceli imponiendo la pena de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (540 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que indemnice por daño moral a la menor, en la persona de su representante legal, en la cantidad de doscientos euros y al pago de las costas del proceso, aunque siendo las mismas las correspondientes a un procedimiento de delitos leves a la vista de la condena impuesta'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Vicente se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presentó escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término se alega que la sentencia incurre en una vulneración del principio acusatorio, así como del derecho del recurrente a ser informado de la acusación formulada y a un proceso con todas las garantías, ya que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales acusaba al Sr.

Vicente de un delito de abuso sexual a menor del artículo 183, 1 CP y finalmente ha resultado condenado por un delito leve de coacciones del artículo 172, 3 CP , del que en ningún momento resultó acusado a lo largo del procedimiento y del que por tanto nunca pudo defenderse.

Respecto a esta cuestión es interesante traer a colación la STS núm. 944/2016 de 15 de diciembre (con mención STC 36/1996, de 11 de marzo ; 87/2001, de 2 de abril ; 33/2003, de 13 de febrero ; 299/2006, de 23 de octubre ; 347/2006, de 11 de diciembre , entre otras) en la medida que resume la doctrina que respecto al derecho a ser informado de la acusación, mantiene nuestro Tribunal Constitucional, según la cual forma una parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio es el derecho a ser informado de la acusación. Lo que encierra un contenido normativo complejo, cuya primera perspectiva consiste en la exigencia de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. A estos efectos el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa. En definitiva se trata de conocer los hechos concretos en los que se le atribuye participación al sujeto, ya que su posibilidad de defensa se concreta en saber cuál es el factum objeto de proceso, pero no en el juicio de subsunción típica que puedan merecer unos acontecimientos cuyas circunstancias concretas están todavía pendientes de ser esclarecidas y definidas. Una información que deberá complementarse con el alcance jurídico que las acusaciones personadas atribuyen a los hechos investigados, pues sobre esta dimensión normativa también debe poderse ejercer una defensa contradictoria.

Por tanto lo esencial para garantizar el derecho de defensa es la posesión de un completo conocimiento de los hechos en que se basa la acusación, lo que en el presente caso se cumple plenamente, ya que aunque la Audiencia no haya admitido la calificación jurídica sostenida por el Ministerio Fiscal, ello en modo alguno ha supuesto que se hayan alterado los hechos en que este se basaba, simplemente, en beneficio del reo precisamente, han entendido que no poseían las trascendencia y gravedad que la acusación pública le atribuía, en definitiva ha degradado su responsabilidad respecto de la que venía acusado.

Siendo cierto que una adecuada garantía del principio acusatorio, y por derivación del derecho a conocer la misma, exige igualmente que el debate se base en la imputación de un concreto delito, mas esa calificación jurídica realizada por el Fiscal, si bien vincula al tribunal, no lo hace hasta el extremo de verse este obligado a aceptar íntegramente dicha calificación, de tal suerte que sea vea en la tesitura de dictar un pronunciamiento absolutorio de no aceptarla. Ya que el Tribunal perfectamente puede aceptar alguna forma imperfecta de ejecución o participación en los hechos, o degradar la responsabilidad del sujeto, condenándole por un delito diferente siempre que se mantenga dentro de los límites definidos por la acusación, en definitiva que no suponga una agravación de la misma y pueda entenderse homogéneo con el inicialmente imputado.

Pudiendo en este sentido mencionarse la STS núm. 160/2018 de 5 de abril que al igual que con el ejemplo anterior resume la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional al respecto (con mención STC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre , entre otras), señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, a ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él, de forma que lo decisivo no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa.

Elementos que se dan plenamente calificados en el presente caso, tal como de forma amplia se razona en la sentencia objeto de impugnación, haciendo un estudio pormenorizado de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, con mención de diversas sentencias de las que podemos destacar la STS núm. 661/2015 de 28 de octubre , que aborda de forma directa como determinadas conductas que por sus circunstancias singulares no poseen la entidad o gravedad suficientes como para merecer la calificación de delito de abusos sexuales, tras la desaparición de la falta de vejaciones injustas, lejos de quedar despenalizadas dichas conductas deben ser calificadas como hace la sentencia objeto de impugnación como de delito leve de coacciones del articulo 172.3º CP . Mención a la que ahora nosotros podemos añadir la STS núm. 561/2017 de 13 de julio , que ya permitiría entenderlo como doctrina consolidada.



SEGUNDO.- Consideraciones que por su directa relación con el cuarto de los motivos esgrimidos, nos permitirán pasar a abordar directamente esta cuestión, en la medida que cuestiona que los hechos merezcan la calificación de coacciones, que por concepto supone que el sujeto activo 'sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere' , elementos que en el presente caso según el recurrente no llegan a apreciarse.

Motivo que partiendo de los hechos declarados por la sentencia recurrida, que antes se han aceptado de forma expresa, procederá rechazar, al ser una cuestión que como ya hemos visto ha resuelto nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 661/2015 de 28 de octubre y núm. 561/2017 de 13 de julio ) por lo que a esa doctrina nos deberemos ajustar.

Doctrina que partiendo de la base de que la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, ante unas acciones de escasa entidad, en las que no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física efectuando unos tocamientos de forma fugaz y rápida por encima de la ropa, que por ello debían reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integraba la falta prevista en el hoy derogado art. 620, 2 CP . Lo que hacía dudar de si estas conductas habían sido despenalizadas tras la supresión de dicha falta, lo que nuestro Tribunal Supremo resuelve en sentido negativo, al entender de aplicación el art. 172.3 que califica los hechos como coacción, ya que en general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito.

Ya que no podemos dejar de lado que nos movemos en el último grado de la responsabilidad penal, y que el sujeto activo con su conducta está imponiendo al sujeto pasivo una determinada conducta, que no es otra que soportar sus tocamientos, lo que por hacerlo de una forma que sorprende a su víctima impidiendo así su reacción, puede considerarse como una forma de violencia, leve desde luego, pero en cuanto vía de hecho será en última instancia una forma de ejercer violencia, al imponer activamente una determinada conducta.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega una vulneración del derecho de defensa, ya que según sostiene se le impidió intervenir en la exploración de la menor.

Motivo que procederá rechazar de plano, desde el momento que tras el visionado de la grabación del acto puede observarse como se le brindó a la defensa la posibilidad de interrogar a la menor con total libertad.

Parece referirse realmente a la exploración que tuvo lugar durante la instrucción de la causa, pero tras un examen de las actuaciones, hemos de constatar los siguientes hechos: cierto que el Letrado recurrente interviene asistiendo al acusado durante su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción, pero no consta su personación en forma a partir de dicha fecha, sin que dicha puntual intervención suponga que necesariamente deba presumirse tal hecho; a pesar de lo cual le fue notificada la providencia de 9 de agosto de 2016 por la que se acuerda la diligencia de exploración, pero dicha resolución no se hace mención alguna a que no se permite la asistencia del Letrado; pese a tener conocimiento de dicha providencia la consiente no efectuando recurso alguno y no hace constar su protesta hasta después de que hubiere ya tenido lugar la diligencia; escrito que no determina más que por el Juzgado se le tengan por hechas las manifestaciones que contiene, lo que una vez más consiente el Letrado recurrente. Por lo que en esta medida se nos hace muy difícil entender que incluso haya existido el vicio denunciado durante la fase de instrucción de la causa, aun cuando en cualquier caso pueda entenderse subsanada cualquier posible la omisión al respecto, por la participación activa que tuvo la defensa durante el desarrollo del juicio oral.



CUARTO.- Por último, se nos alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, desde el momento que sostiene que puede que existirá un roce con la menor pero este no obedeció a ningún ánimo libidinoso, sino sencillamente tocó a la menor con el fin de apartarla de su camino, rozándola de forma involuntaria, ya que por haber bebido tenía un andar vacilante, no siendo cierto que tras los hechos fuera retenido en el lugar, sino que esperó de forma voluntaria, a lo que añade que la menor incurre en contradicciones en su declaración, ya que en un principio durante la instrucción afirmó que le tocó en su zona genital de lo que luego se desdijo durante el plenario, a lo que añade que no es posible que estuviera viendo ningún escaparate ya que allí no había ninguno.

Tal como señala la STS núm. 262/2017 de 7 de abril , ante este alegato, el objeto de nuestro control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia. Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Observando al respecto que la sentencia funda su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor victima de los hechos. En tal sentido, tal como señala la STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre , es pacíficamente admitido que esta puede constituir prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un examen minucioso, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla. Para lo cual nos deberemos atener a la motivación fáctica contenida en la resolución, a la explicación de por qué concede credibilidad a esa declaración, al proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

Para lo que, tal como señala la STS núm. 995/2017 de 12 de enero , ha de tenerse en cuenta que la justificación de la decisión del tribunal, supone la aplicación del canon que suministra la lógica y la experiencia, de tal suerte que puede decirse que los datos en que se sustenta su condena, generan una certeza absoluta de naturaleza objetiva, ajena al puro subjetivismo del juzgador. Sin que cualquier duda que se pretenda introducir pueda hacerle perder su valor, sino tan solo aquella que con idénticos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable.

La sentencia recurrida para valorar la credibilidad de la victima parte de los parámetros pacíficamente admitidos por nuestra jurisprudencia, que tal como resume la referida STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre serian: subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Observando al respecto como la Audiencia parte de la base de entender plenamente creíble la declaración de la menor, considerándola alejada de cualquier animo espurio, ya que con toda naturalidad expone tanto aquellas cuestiones que pueden perjudicar al acusado, como aquellas que le benefician, siendo cierto que discrepara en orden al singular extremo de que inicialmente afirma que le tocó su zona genital para luego desdecirse, pero a pesar de ello tal como razona la sentencia coincidió en los hechos sustanciales.

Pudiendo añadir ahora nosotros que es significativo a este respecto que tras visionar la grabación del acto, cuando le preguntan al respecto la menor señala su cadera, pero indicando la parte delantera de la misma ligeramente caída, lo que pudiera justificar la discrepancia o el error de interpretación, haciendo a la par razonable la consideración que al respecto mantiene la Audiencia. A lo que hemos de añadir, disipando cualquier duda sobre la intencionalidad del recurrente, que es tremendamente revelador la propia reacción de la menor tras ocurrir los hechos, que de inmediato lo pone en conocimiento de su tía y que de inmediato se dirijan al acusado increpándole su conducta llamando a la policía. Así como el estado de ánimo que según su madre presentaba después de ocurridos los hechos. Sin que el hecho de que no acudieron a ningún centro médico o sicológico, implique nada al respecto, ya que se nos alude a ciertas alteraciones, pero no se les asigna una especial intensidad, no pudiendo olvidar al respecto la relativa gravedad de los hechos, por lo que quizá esas ligeras alteraciones pudieran haber justificado recurrir a un profesional, pero desde luego su existencia no es incompatible, o no hace imprescindible esa asistencia especializada. Lo que excluiría cualquier error de interpretación de la menor en orden a confundir un roce accidental con un tocamiento, ya que ésta deja claro que lejos de ser un roce con la pierna fue un directo tocamiento a sus posaderas, y a su cadera.

A lo que se une la reacción final de los acompañantes de la menor, que tras increpar al acusado llamaron a la policía reteniéndolo hasta su llegada, no pudiendo admitirse que se quedara voluntariamente con la intención de aclarar lo que considera un malentendido, ya que los propios testigos aportados por su representación, tal como recoge la sentencia, no aportan nada respecto a cómo ocurrieron los hechos, pero si señalan que existió un cierto incidente en el que el acusado fue retenido hasta la llegada de la policía, ratificando así de forma indirecta la versión ofrecida por la menor, aunque lo sea de un modo parcial. Poniéndose énfasis por la defensa en señalar la imposibilidad de que el grupo, o la menor estuviera detenida contemplando un escaparate, lo que realmente carecerá de toda trascendencia desde el momento que el propio acusado no niega que se cruzó con el grupo y que concretamente tuvo un contacto físico con la menor, por lo que en este sentido nos será intrascendente si la tocó estando ella detenida, o si lo hizo cuando la rebasó caminando como sostiene, ya que esta segunda situación no es incompatible con la existencia de los tocamientos en cuestión.

Lo que nos lleva a afirmar que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Superando el triple examen a que se refiere la STS núm. 254/2017 de 6 de abril , es decir: el ' juicio sobre la prueba', al poderse admitir que existió una prueba de cargo, obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, introducida en el juicio oral de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', al poderse afirmar que la prueba de cargo valorada por la sentencia recurrida es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', toda vez que el Tribunal cumplió con su deber de motivación, al explicar suficientemente los motivos que le llevan a afirmar el decaimiento de la presunción de inocencia.



QUINTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que como hemos visto estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabrá imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA en nombre y representación de D. Vicente .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.