Sentencia Penal Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 101/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0057387
Procedimiento Recurso de Apelación 101/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Leonardo
PROCURADORA Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº67/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Excma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a treinta de mayo del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 18/2018 Sentencia el 8 de Febrero de 2018, rectificada por Auto de 22 de Febrero de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
PRIMERO.- El acusado Leonardo , mayor de edad nacido el NUM000 de 1994, en Brasil, con pasaporte n° NUM001 , en situación irregular en España al carecer de permiso de residencia, y sin antecedentes penales, sobre las 6,30 horas del día 11 de septiembre de 2017 llegó a la Terminal T-4 de llegadas del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la Compañía Aérea 'Air Europa' número NUM002 con destino final Ibiza, TAP nº TP NUM003 , portando ocultos en el interior de su maleta tipo trolley de color negro, marca 'Primicia', tres planchas de plástico transparente que contenían una sustancia en polvo de color blanco con un peso de 2.583 gramos, que sometida al reactivo 'narcotest' dio resultado positivo a la cocaína. Dicha sustancia debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.468,7 gramos, con una riqueza media de 83,4 %, por tanto con un resultado de 2.058,89 gramos de cocaína pura. El acusado iba a destinar dicha sustancia al tráfico ilícito en España. Su valor en el mercado ilegal ha sido tasado en su venta al por mayor por un valor de 105.279,38 €. Se ocuparon en poder del acusado 1000 € que había recibido con destino a los gastos derivados del transporte de la referida sustancia.



SEGUNDO.- El acusado Leonardo nacido el NUM000 de 1994, es padre de un hijo nacido prematuro el día NUM004 de 2017 con un peso de 930 gramos, cuya madre de 19 años de edad, a consecuencia de padecer una infección por el hongo Cándida, transmitió dicha infección al niño que sufrió múltiples problemas secundarios a la misma, problemas que exigieron su permanencia en la Unidad de Cuidados Intensivos de neonatales durante cuatro meses. Precisó de medicación antibiótica de elevado coste que no se encontraba cubierta por la sanidad pública de Brasil.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su notoria importancia, y concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 53.000 euros, debiendo abonar las costas procesales. Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia intervenida.

Cuando el penado acceda al tercer grado o cumpla las dos terceras partes de la pena, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado Leonardo .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 26 de abril de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17 de mayo de 2018.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Comienza el recurso de apelación alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico, por vulneración del artículo 66 del Código Penal , en cuanto que se impone la pena de cinco años de prisión concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, sin tener en cuenta las circunstancias económicas y familiares de Don Leonardo , la grave enfermedad de su hijo, y la falta de recursos para hacer frente a la medicación y a la leche necesaria para el menor, hechos que han sido acreditados en la causa.

Solicita, por ello, con la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, la imposición de una pena inferior a cinco años.

La sentencia apelada aplica, en efecto, la eximente incompleta de estado de necesidad al tener por acreditado con la documentación médica del estado de su hijo, explicada por la médica forense en el juicio oral, que se trata de un niño nacido prematuro el día NUM004 de 2017 con un peso de 930 gramos, cuya madre de 19 años de edad, a consecuencia de padecer una infección por el hongo Cándida, transmitió dicha infección al niño que sufrió múltiples problemas secundarios a la misma, problemas que exigieron su permanencia en la Unidad de Cuidados Intensivos de neonatales durante cuatro meses, precisando de medicación antibiótica de elevado coste que no se encontraba cubierta por la sanidad pública de Brasil.

Conforme a esos hechos que considera acreditados, estima la misma sentencia que la situación de necesidad en este caso no puede considerarse como extrema, dado que el acusado disponía de un trabajo, aunque con ingresos insuficientes para atender sus necesidades vitales y familiares, y recibía una ayuda parcial de la sanidad pública para sufragar una parte de la leche infantil que precisaba, según explicó en la vista oral.

En esta generosa aplicación de una eximente de estado de necesidad, la graduación de la pena la realiza, por tanto, la sentencia apelada atendiendo prioritariamente al grado de necesidad que motiva la atenuante, a lo que añade la cantidad de cocaína transportada. Aplica, pues, adecuadamente la regla de individualización de la pena que corresponde en estos casos, que es el artículo 68 del Código Penal , en relación con el 66 que cita la defensa en su recurso. Dicho artículo 68 dispone que, en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21 (esto, es eximente incompleta), los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código . Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 ROJ: STS 1176/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1176 en esta tarea individualizadora de la pena, el art. 68 CP establece que debemos atenernos al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP donde en su regla primera, establece como criterios de adecuación, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; si bien, en Acuerdo de Pleno de 1 de marzo de 2005, establecimos que el art. 68 CP , cuando remite al art. 66, no excluye ninguna de sus reglas .

Sancionado en delito contra la salud pública del art. 369.1.5ª del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud de notoria importancia, con prisión de 6 a 9 años, con la citada eximente incompleta, la rebaja un grado de la pena obliga a establecer un marco penológico entre 3 y 6 años de prisión.

Al no concurrir más circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena debe establecerse en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( regla 6ª del artículo 66 del Código Penal ), que en este caso justifica la imposición de una pena de 5 años de prisión, al haberse transportado 2.058,89 gramos de cocaína pura, cantidad muy notable que supera el límite diferencial establecido por la jurisprudencia para considerar que se trata de notoria importancia.

Este motivo debe ser así desestimado.



SEGUNDO. - Por otro lado, se alega en el recurso que, habiéndose aplicado a Don Leonardo la eximente incompleta de estado necesidad, esta eximente también tiene que repercutir en el plazo de tiempo que Leonardo no podrá regresar a España, por lo que la prohibición de entrada en España durante diez años debe reducirse a seis años.

El art. 89 del Código Penal establece en sus números 1 y 5: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado .

Establecido así un plazo de la expulsión entre 5 y 10 años en función de la pena sustituida y las circunstancias del penado, no se expresa en la sentencia apelada, sin embargo, cuales son las razones por las que ha fijado el plazo máximo de 10 años. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 ROJ: STS 20/2018 - ECLI:ES:TS:2018:20, esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010 , de 04/06, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1º del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso .

A falta, pues, de razonamientos al respecto, debe reducirse el plazo de prohibición de regresar a España a los 6 años que propone la defensa del apelante, que se corresponde más con la duración de la pena impuesta.

Solo en este sentido debe estimarse el recurso interpuesto, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.



TERCERO.- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Leonardo , REVOCANDO EN PARTE la sentencia dictada el por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de febrero de 2018, estableciendo que cuando el penado acceda al tercer grado o cumpla las dos terceras partes de la pena, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante SEIS AÑOS, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.