Sentencia Penal Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 33/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0167063
Procedimiento Abreviado 33/2020
Delito: Robo con violencia o intimidación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2426/2019
SENTENCIA nº 67/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
D JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 13 de febrero de 2020
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado Luis Pedro , con DNI NUM000 , mayor de edad
y privado de libertad por esta causa desde el 4 de noviembre de 2019.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Elena García Romero, y el
acusado, defendido por la letrada doña Rocío Antonia Gallego Ortiz; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen
Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: - un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del CP en grado de tentativa del artículo 16 y 62 del CP - Dos delitos de robo con intimidación en establecimientos abiertos al público del artículo 242.1 y 2 del CP De los que es responsable en concepto de autor Luis Pedro , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multi reincidencia del artículo 22.8 del CP en relación con el artículo 66.1.5 del CP, solicitando se le impongan las penas de: - Por el delito a) la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas - Por cada uno de los delitos de robo con intimidación b) la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas El acusado indemnizará a Macarena en 565 euros por el dinero sustraído y a Mariola en 250 euros por el dinero sustraído y en 325 euros por los móviles sustraídos, más el interés legal del artículo 576 de la LEC.



SEGUNDO.- Por la Letrada del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Se dirige la acusación contra Luis Pedro nacido en España con DNI NUM000 mayor de edad y condenado, entre otras, por delitos de robo con violencia o intimidación en Sentencia firme del día 11 de noviembre de 2008 a la pena de un año de prisión, pena extinguida el 19 de diciembre de 2018, en Sentencia firme de fecha 21 de abril de 2009 a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, pena extinguida el 15 de agosto de 2018, Sentencia firme de fecha 4 de noviembre de 2009 a la pena de cuatro años de prisión, pena extinguida el 14 de marzo de 2017, Sentencia firme de fecha 20 de octubre de 2010 a la pena de seis meses de prisión, pena extinguida el 22 de agosto de 2017, Sentencia firme de fecha 6 de abril de 2011 a la pena de seis meses de prisión, pena extinguida el 19 de diciembre de 2018 y en Sentencia firme de fecha 18 de diciembre de 2013 a la pena de un año y seis meses de prisión.

Sobre las 13.35 horas del día 29 de octubre de 2019 un individuo, cuya identidad no ha quedado acreditada, se dirigió al establecimiento que se encontraba en ese momento cerrado al público, Clínica Neurofis sita en la C/ Doctor Esquerdo 87 de Madrid, y con ánimo de beneficio ilícito, llamando a la puerta, procedió a abrirle la empleada Raquel , y a la que vez que introducía su mano dentro de su chaqueta haciendo ademán de sacar algún instrumento, le dijo: 'dame todo lo que tengas en la caja' iniciando un forcejeo la víctima al grito de policía, huyendo el sujeto del lugar sin conseguir apoderarse de ningún objeto.

Sobre las 13.48 horas del día 29 de octubre de 2019 el acusado se dirigió a la Farmacia, que se encontraba abierta al público, sita en la C/ Doctor Esquerdo 105 de Madrid, propiedad de Macarena , y, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, llamó al timbre procediendo a abrir la puerta su empleada Trinidad , diciéndole en actitud amenazante: ' ábreme la caja y dame el dinero, que tengo a mis compañeros fuera' apartándose Trinidad y procediendo el acusado a introducirse en el interior del mostrador apoderándose de 565 euros que se encontraban en la caja registradora, marchándose del lugar con los efectos sustraídos, a la vez que decía: ' no te muevas que tengo gente fuera'.

Sobre las 13.40 horas del día 31 de octubre de 2019 el acusado se dirigió al establecimiento abierto al público Centro de Medicina Estética Yolima Sofía sito en la C/ Doctor Esquerdo 191 de Madrid, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se aproximó a la empleada Apolonia y mientras ocultaba una de sus manos bajo la chaqueta en actitud amenazante le dijo: 'dame el dinero que haya en la caja' apoderándose de un total de 250 euros en efectivo y exigiéndole que le entregara los dos teléfonos móviles que se encontraban en el mostrador y propiedad de la clínica, LG modelo Le Max 2 tasado pericialmente en 145 euros y Meizu modelo A2 tasado en 180 euros, entregándole los mismos Apolonia ante el temor infundido, huyendo el acusado del lugar con los efectos sustraídos.

El acusado es consumidor de drogas de larga evolución.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa por Auto de fecha 6 de noviembre de 2019 siendo detenido el 4 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 del Código Penal del que debe responder en concepto de autor el acusado, Luis Pedro .

En efecto, los hechos antes descritos han quedado acreditados con suficiencia en el acto del juicio a través de la prueba documental obrante en autos, que no ha sido objeto de impugnación, y mediante la prueba testifical.

Declaró doña Trinidad , empleada de la Farmacia sita en el número 105 de la calle Doctor Esquerdo de Madrid, y expuso que, sobre las 13.48 del día 29 de octubre de 2019, estaba sola en la Farmacia cuando entró una persona y le dijo que abriera la caja y le diera el dinero. Ella contestó que no, que lo cogiera él, le dijo que tenía gente fuera esperando. El dinero lo cogió él e insistió en que se estuviera quieta porque había gente fuera. Ella estaba muy alterada.

En la rueda de reconocimiento no lo pudo reconocer con toda seguridad, aunque creía que era el número dos, porque llevaba una visera, pero por la altura sí podía reconocerlo.

Sin embargo, a pesar de que la testigo albergara ciertas dudas sobre la identidad del autor de los hechos, éstas quedan disipadas con las imágenes de las grabaciones de las cámaras de seguridad, en las que se puede apreciar a una persona de la misma complexión física que el acusado y que llevaba la misma vestimenta y la misma mochila que minutos antes en el Hospital Gregorio Marañón donde fue atendido y cuyos fotogramas obran en las actuaciones, folios 35 y siguientes, que fueron reconocidos por el propio acusado en el plenario. El Hospital se encuentra a escasos metros del local de la farmacia con lo que, tras ser dado de alta, tuvo tiempo suficiente para poder llegar a dicho establecimiento y cometer el delito.

A continuación depuso doña Apolonia , empleada del Centro de Estética YOLIMA SOFÍA sito en la calle Doctor Esquerdo nº 191 de Madrid, que explicó que el día 31 de octubre de 2019, sobre las 13.40 horas, mientras se encontraba sola en el establecimiento, entró el acusado y le pidió el dinero, no monedas, billetes, y los móviles.

No sacó nada, ni hizo ningún gesto, hablaba bajito.

Metió su mano en la chaqueta, entró sin tenerlas metidas, pero luego sí lo hizo y ella asumió que tenía algo con lo que podía hacerle daño. No la amenazó. Le pidió los móviles para que no llamara a la Policía. Estaba asustada.

Le reconoció con toda seguridad en la rueda de reconocimiento y pudo hacerlo aunque llevaba gafas porque estaba muy cerca de ella y se le veía claramente.

En las imágenes de las grabaciones de seguridad que se pudieron visionar en el acto del juicio puede apreciarse la concordancia de lo sucedido con todo lo relatado por la testigo y que el acusado llevaba la misma vestimenta y la misma mochila que en el suceso anterior, siendo idéntico, en ambos casos el modus operandi.

Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de robo con intimidación previstos y penados en los artículos 242.1 y 2 del CP, por concurrir cuantos elementos y requisitos son necesarios para entender que concurre dicha infracción penal: 1. Ánimo de lucro o propósito por parte del acusado de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, y cuya concurrencia como cualquier otro hecho psicológico hay que inferir de los actos anteriores, coetáneos y posteriores. En el caso presente, no cabe sino deducir de los hechos concurrentes, que la real intención del acusado, al apoderarse de dinero en efectivo y de los móviles.

2. Apoderamiento de cosa mueble 3. Ajenidad de la cosa.

4. Intimidación encaminada a facilitar el apoderamiento, y constituida, según una reiterada doctrina jurisprudencial, por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Intimidación que puede ser anterior, coetánea o incluso posterior al acto de apoderamiento pues, como el propio artículo 242, en su párrafo segundo, establece, habrá delito de robo cuando la violencia o intimidación se emplee 'sea al cometer el delito o para proteger la huida', o, incluso 'cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

5. Establecimiento abierto al público Partiendo de tales premisas, y constando acreditado en autos, por las razones ya expuestas, que por un lado que el acusado entró a los establecimientos cuando las empleadas se encontraban solas, amenazando, en el primer caso, con que tenía gente fuera, que estuviese quieta porque había gente esperando y en el segundo metiendo la mano en la chaqueta para infundir a la víctima la idea de que portaba algún instrumento con el que pensaba hacerle dado, estando, en ambos casos, y según declararon, muy asustadas y alteradas. Resulta indiscutible la virtualidad intimidatoria de los medios empleados, ha de entenderse que concurre el elemento requerido por el tipo para la concurrencia del delito de robo con intimidación. Además es también inobjetable que el hecho se cometió en un establecimientos -Farmacia y Centro de Estética- abiertos al público.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al suceso que tuvo lugar en primer término, es decir, el día 29 de octubre de 2019, sobre las 13.30 horas, en la CLÍNICA NEUROFIS, declaró la empleada de la misma quien expuso que tocaron a la puerta y no se abría y ella le abrió, le dijo que le diera lo que tuviera en la caja, se metió la mano hacia dentro, le agarró el brazo y empezaron a empujarse, le abrió la puerta y se fue. Ella estaba sola. Se aproximó a ella, muy cerca, y ella reculaba.

Reconoció al acusado en una fotografía ante la Policía, pero no en la rueda de reconocimiento.

Pues bien, un reconocimiento fotográfico no constituye prueba de cargo y únicamente puede considerarse como un acto de investigación por lo que debemos prescindir de la identificación de la testigo ocular y no podemos valorarla como prueba.

Lo que ocurre es que, además, en este caso, no contamos con grabaciones de las cámaras seguridad ni con ninguna otra prueba válida que permita destruir la presunción de inocencia.

Resulta de aplicación al caso enjuiciado el principio de derecho penal de in dubio pro reo el cual cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas es lo que acaece en el presente caso, en el que practicada la prueba de cargo anteriormente analizada, existen dudas razonables acerca de la autoría del delito de robo con violencia objeto de la acusación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9- 5-2003). De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo 'no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado'.

En atención a lo expuesto, procede acordar la absolución del acusado por el delito de robo con violencia del que venía siendo acusado.



TERCERO.- En el informe final, la defensa del acusado solicitó, con carácter subsidiario, que se aplicase la figura del delito continuado y que se aplicase una pena inferior a 5 años.

Tal petición no puede ser atendida.

A tenor de la Sentencia TS 898/2012, de 15 de noviembre de 2012: 'En el desarrollo del motivo, el Ministerio Público se hace eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, tratándose de delitos de robo con intimidación, descarta la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP. En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

El ATS 2331/2011, 22 diciembre, abordaba un supuesto con ciertas similitudes al que hoy centra nuestra atención: '... la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, - pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal. Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'.

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '...

el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24 de noviembre; 78/2000, 31 de enero; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre ).

Por lo tanto, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, procedería la punición por separado de cada uno de los hechos constitutivos de los dos delitos de robo con violencia o intimidación imputados a los acusados.'

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia cualificada -multirreincidencia-, toda vez que de los antecedentes penales reflejados en los hechos probados cumplen con las exigencias del art. 22.8 CP , atendida también su temporalidad, en relación con el art. 66.1.5º CP .

Este último precepto, nacido de la reforma por L.O. 11/2003, establece que 'cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

La cualificación fue en su momento precedida de encendida polémica (tomando incluso como referente la doctrina sentada en la STC nº 150/1991, de 4 de julio que abordó la posible inconstitucionalidad de la reincidencia), sobre su alcance y, sobre todo, su ensamblaje con los principios esenciales del Derecho penal (en especial el de culpabilidad por el hecho, como principio estructural básico), abstracción hecha de suscitar numerosas dudas en sede a su compatibilidad con otros ordinales del propio art. 66, singularmente cuando concurre con otras circunstancias modificativas.

Ciertamente su relación con el art. 22.8 CP es relación de género-especie, pues en modo alguno prescinde de la agravante de reincidencia, pero siendo que ésta queda cualificada por la cantidad (se precisan cuando menos tres). Al igual que la figura básica, precisa de un elemento cronológico ('al delinquir') y otro objetivo (la condena ejecutoriamente por, como mínimo, tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza). Su apreciación, a diferencia de aquella, es potestativa por lo que de no hacerse determinará que opere como agravante simple (esto es, no procederá pena superior en grado pero sí de concurrir en solitario, ex art. 66.1.3º, la aplicación de la pena abstracta fijada para el delito pero en su mitad superior).

La valoración judicial queda encuadrada en tomar en consideración pues 'las condenas precedentes' y 'la gravedad del nuevo delito cometido'.

Pues bien, es indiscutible la existencia de incluso más de tres condenas, por delitos de la misma naturaleza, detallándose en hechos probados todas ellas. Teniendo en cuenta el número de veces por el que ha sido condenado y las circunstancias concurrentes en los delitos aquí juzgados, la intimidación y miedo sufrido por las víctimas, procede aplicar la pena en su grado superior.

La defensa del acusado solicitó que se aplicase la atenuante de drogadicción.

Para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.2 se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2, lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003, y que 'se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla' ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'. Y la STS de 28.5.2000 insiste en que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

El acusado al declarar explicó que mantenía dependencia de las drogas desde hacía cuarenta años, desde los años 80, habiéndosele diagnosticado SIDA en el año 1988 y, desde entonces ha padecido numerosas enfermedades oportunistas relacionadas con ella.

En el informe del SAJIAD, efectuado el 13 de noviembre de 2019, dio positivo a consumo de benzodiacepinas.

La testigo Trinidad manifestó, al describir al acusado, que tenía aspecto de toxicómano y, en los mismos términos Macarena .

Podemos considerar entonces que la actividad delictiva del acusado se encuentra íntimamente relacionada con su adicción a los tóxicos, roba para poder consumir, por lo que procede aplicar a la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP.



QUINTO.- De conformidad con el art. 242.2 del CP , el delito de robo con intimidación, en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, lleva aparejada pena de prisión de tres años y seis meses, a cinco años.

Sobre este marco penal, por un lado regiría la agravante prevista en el art. 66.1.5 del CP , que permite, de considerar aplicable la multi reincidencia, aplicar la pena superior en grado a la prevista en el indicado precepto, efecto penológico que se compensa por la aplicación al caso de autos de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

En el valoración combinada de una y otra circunstancia, agravante y atenuante, entendemos finalmente procedente y ajustado al caso de autos la imposición al acusado de una pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA de prisión por cada uno de los delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar, en concepto de indemnización a Macarena en 565 euros por el dinero sustraído y a Mariola en 250 euros por el dinero sustraído y en 325 euros por los móviles sustraídos, con el interés legalmente establecido.

Las cantidades señaladas no fueron cuestionadas por la defensa. El informe pericial de tasación de los teléfonos móviles obra al folio 155 de las actuaciones y no fue impugnado tampoco por ninguna parte procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, tipificado en los artículos 242.1 y 2 del Código Penal, a las penas de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, el acusado indemnizará a Macarena en 565 euros por el dinero sustraído y a Mariola en 250 euros por el dinero sustraído y en 325 euros por los móviles sustraídos, con el interés legalmente establecido.

ABSOLVEMOS a Luis Pedro del delito de robo con violencia del que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.