Sentencia Penal Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 12040-43-2-2018-0005322
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000028/2020-B
Audiencia Provincial de Castellón (Sección primera). Procedimiento Abreviado nº. 29/2019
Juzgado de Instrucción nº. 4 de Castellón. Procedimiento Abreviado nº. 911/2018
SENTENCIA Nº 67/2020
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 392/2019, de fecha 20 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera,
en el Procedimiento de Sala núm. 29/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 911/2018, instruido
por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Castellón.
Han sido partes en el recurso:
Como recurrentes, el acusado y condenado en la instancia D. Vidal , representado por el Procurador de los
Tribunales Dª. Cristina Poveda Higón y defendido por el Letrado Dª. María Isabel Escrig Ibáñez.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados:
* El Ministerio Fiscal.
* Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros y Dª. Rita , como acusación particular, representados por
el Procurador de los Tribunales D. Javier Hernández Berrocal y defendidos por el letrado D. Antonio Carlos
Salvador Alcober.
* Amsyr Seguros, como acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Pilar
Ballester Ozcariz y defendido por el letrado Dª. Natalia Nicolau Gonzalbo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón se dictó, en el Procedimiento de Sala núm. 29/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 911/2018 del Juzgado de Instrucción número Dieciocho de Valencia, la Sentencia núm. 392/2019, de 20 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS 1ª) El acusado Vidal , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 -1980, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de beneficio ilícito, ejecutó los siguientes hechos: Sobre las 6:15 horas del día 20-5-18, tras levantar la persiana metálica y fracturar el cristal de los escaparates del establecimiento Agatec Móvil sito en Plaza Clavé nº 21 de Castellón, accedió a su interior a efectos de apoderarse de cuanto de valor hubiere, fracturando además las vitrinas donde se encontraban terminales telefónicos y apoderándose de objetos consistentes en 7 teléfonos móviles y dos tablets, así como 200 euros en efectivo, efectos que han sido tasados pericialmente en 3027 euros y los daños causados en 81,86 euros que el perjudicado Juan Antonio reclama.

Sobre las 3:55 horas del día 27-5-18, accedió forzando la persiana metálica del garaje que da acceso al local Corpore Pilates sito en C/ Cataluña de Castellón, apoderándose de una bicicleta de montaña y unas zapatillas deportivas, sin que la perjudicada Brigida reclame por tales hechos.

Entre las 4:30 horas y las 4:40 horas del día 16-6-18, accedió al local bazar Vikey sito en C/ San Roque de Castellón, donde tras fracturar la puerta principal de entrada y un candado se apoderó de efectos consistentes en 300 euros de la caja, pulsera pequeña de bebé, pendientes de bebé, 3 complementos de cajas de mecheros, 4 complementos de cajas de sobres de cromos, 12 complementos de relojes marca Casio, efectos por los que la perjudicada Yibing Ruan no reclama.

Sobre las 6:00 horas del día 18-6-18, el acusado tras desenroscar los tornillos de la puerta metálica y fracturar la puerta de cristal que da acceso al local Optimil Fadrell sito en C/ Manuel Segarra Ribes de Castellón, accedió a su interior, apoderándose de 635 euros y 1 gafas, sin que el perjudicado Artemio reclame por tales hechos.

Igualmente, entre las 5 y las 6 horas del día 24-6-18, accedió tras desatornillar el cierre de la reja metálica y forzar la cerradura de la puerta corredera de cristal al establecimiento Emma sito en C/ Cosme Vives de Castellón, apoderándose de 550 euros en efectivo y 14 cosméticos, sin que la perjudicada Esmeralda reclame.

Asimismo, entre las 14:00 horas del día 2-7-18 y las 9:00 horas del día 3-7-18, accedió tras desmontar los bulones de la persiana metálica y fracturar la luna del escaparate al establecimiento tintorerías Tisu sito en C/ Arrufat Alonso de Castellón, apoderándose de 40 euros y causando daños por importe de 84,70 euros que el perjudicado Casiano reclama.

Entre las 22:00 horas del día 25-6-18 y las 7:00 horas del día 26-6-18, accedió tras desmontar el bulón de cierre de la persiana metálica y forzar el toldo al local Take it Easy sito en la C/ Río Turía de Castellón, apoderándose de un teléfono móvil, una pantalla de ordenador táctil y 400 euros en metálico, reclamando la compañía aseguradora Amgen Seguros SA la cantidad de 1395,64 euros que ha abonado al perjudicado Cirilo .

Sobre las 4:18 horas del día 6-5-18, el acusado accedió tras forzar la persiana metálica al establecimiento Ortotac 3D sito en Paseo de Morella de Castellón, apoderándose de 200 euros en metálico. Igualmente, sobre las 2:30 horas del día 2-7-18 volvió a forzar la persiana y la cerradura de la puerta de acceso al establecimiento, accediendo a su interior y apoderándose de 200 euros en efectivo, reclamando el perjudicado Demetrio por 200 euros que no le ha cubierto el seguro.

Entre las 20:00 horas del día 12-6-18 y las 7:52 horas del día 13-6-18, el acusado accedió tras desmontar el cierre de la persiana metálica y apalancar la puerta de entrada al local salón de uñas Joaquina sito en C/ Joaquín Costa de Castellón, apoderándose de los efectos que se describen al folio 11 de las actuaciones ( que en este sentido se dan por reproducidos) por los que la perjudicada Joaquina no reclama.

Entre las 22:00 horas del día 6-5-18 y las 7:30 horas del día 7-5-18, el acusado accedió tras desatornillar el cierre de la persiana y forzar la cristalera corredera al establecimiento Freebat SL sito en C/ Bartolomé Reus de Castellón, apoderándose de un patín eléctrico, una bicicleta, dos ordenadores portátiles, un disco externo, un ordenador de mesa, etc, reclamando el perjudicado Eulalio por los efectos de los que no se ha hecho cargo el seguro, consistentes en patín, bicicleta y 900 euros en metálico, habiéndose tasado los efectos en 292,01 euros.

Entre las 20:00 horas del día 22-5-18 y las 9:00 horas del 23-5-18, accedió al centro Fisiobelna sito en C/ Vall de Amonacid de Castellón tras desatornillar el cerrojo de la persiana metálica y apalancar la puerta de acceso, apoderándose de un ordenador portátil y 420 euros, por los que la perjudicada Marisa reclama. Los daños causados han sido tasados en 162 euros y los efectos sustraídos ( incluido el efectivo) en 609,12 euros.

Sobre las 21:00 horas del día 20-1-18, accedió a un bloque de pisos cerrados y a medio terminar sitos en C/ Río Adra nº 6 de Castellón, fracturando el cristal de la puerta de acceso y las puertas de acceso a las viviendas, sin que consten los efectos sustraídos de las mismas al no existir recuento, no reclamando el perjudicado Hilario por tales hechos.

Sobre las 4:00 horas del día 24-5-18, tras forzar el retén del motor de la persiana del escaparate y fracturar el cristal del escaparate, accedió al local Ortopedia Técnica sito en Avenida Doctor Clará de Castellón, apoderándose de 1500 euros de la recaudación de la caja registradora, reclamando la perjudicada Rita por tales hechos. Los daños causados para acceder al local han sido tasados en 333,63 euros.

Sobre las 3:55 horas del día 23-4-18, tras forzar la puerta de acceso de la peluquería Juan Gil sita en C/ República Argentina de Castellón, se dispuso a entrar en el local a efectos de apoderarse de cuanto de valor hubiere, marchándose precipitadamente del lugar al comprobar la presencia de una persona en el interior, sin que se apoderara de ningún efecto y sin que el perjudicado Leandro reclame por tales hechos.

En la fecha de ocurrencia de los hechos Vidal mantenía un patrón de consumo perjudicial de cocaína y cannabis, con una adicción psicológica, creando dependencia psicológica'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor: ' F A L L A M O S Que debemos condenar y condenamos al acusado Vidal , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza cometido en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Vidal indemnizara a Juan Antonio en la cantidad de 3308,86 euros; a Casiano en la cantidad de 124,70 euros; a la aseguradora Amgen Seguros SA en la cantidad de 1395,64 euros; a Demetrio en 200 euros; a Eulalio en 1192,01 euros; a Marisa en 771,12 euros, a Rita en 1133,63 euros y 700 euros a favor de ALLIANZ SEGUROS SA; más el interés legal del art. 576 LEC.

Para el cumplimiento de la condena se le abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y con fecha 5 de diciembre de 2019 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, allí condenado.

La pretensión impugnatoria de D. Vidal se planteó sobre la base de un único motivo 'errónea apreciación de la prueba respecto de la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción planteada por esta defensa'.

El suplico, además de comprender diversos pedimentos de índole procedimental que no incluyen la celebración de vista o la proposición de prueba, tuvo como petitum de fondo la revocación de la sentencia impugnada para dictar una nueva apreciando 'la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 y 66, declarándose de oficio las costas causadas'.



TERCERO.- Tras tener por interpuesto el recurso, por Diligencia de ordenación de 14 de enero de 2020 se acordó dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días pudieran presentar escrito de alegaciones.

Evacuando el trámite conferido y en fecha 16 de enero, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a las alegaciones formuladas por el apelante interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Antes, el 10 de enero de 2020 y en igual sentido, la representación procesal de Allianz, compañía de Seguros y Reaseguros y de Dª. Rita solicitó que se desestimara el recurso confirmándose la sentencia de instancia.

Asimismo presentó escrito de oposición a la apelación la representación procesal de Amsyr Seguros con idéntica petición de desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Por Providencia del siguiente día 3 de febrero se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 7 de febrero de 2020 se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado que las partes no solicitaron la celebración de vista y ésta no se entendió necesaria, la Sala, en Providencia de 28 de febrero de 2020, acordó señalar el siguiente día 10 de marzo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

En esta resolución ha incidido la suspensión de plazos procesales que establece la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron en los meses de enero, abril, mayo, junio y julio de 2018 con diversas acciones del hoy recurrente que se calificaron como delito continuado de robo con fuerza cometido en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

Por tales hechos se le condenó a Vidal 'a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales' y a la responsabilidad civil que consta también en los antecedentes.

2. La sentencia dictada por la Audiencia fue recurrida en apelación por el condenado por un único motivo, quizá por haber reconocido los hechos y por la numerosa prueba existente en su contra.

La causa de pedir invocada, al margen de los preceptos procesales que le dan sustento - arts. 846 ter y 790 LECrim-, se rubrica como 'errónea apreciación de la prueba respecto de la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción planteada por esta defensa'.

El suplico, coherente con dicha alegación, consistió en pedir la revocación de la sentencia impugnada para dictar una nueva apreciando 'la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 y 66, declarándose de oficio las costas causadas'.

3. Siendo éstos los términos que conforman la pretensión impugnatoria, ha de advertirse: 3.1 Primero, que el recurso no ataca la declaración de hechos probados y tampoco, pese a utilizar el cauce del error en la valoración de la prueba, solicita su modificación.

En realidad, la representación procesal del Sr. Vidal se limita a destacar que la prueba obrante en autos es 'un informe del médico forense de fecha 18 de septiembre de 2019 que utiliza como fuente de información un informe de mayo de 2018, cercano a los hechos enjuiciados. En dicho informe de 2018 se recogió orina al acusado con resultado positivo en cocaína, benzolilecgonina y en 1-9 delta tetrahidro cannabino, por lo que es evidente que nuestro patrocinado cometió todos los delitos por los que ha sido condenado por hallarse en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, o, en todo caso, se hallaba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Añadiendo y finalizando que de lo anterior se deriva que 'ha quedado acreditado el consumo abusivo de drogas antes y durante la comisión del hecho delictivo, es decir, estamos ante una dependencia crónica' y por ello es 'de aplicación la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.2 en relación con el 21.2 y 66 puesto que se dan los requisitos para estimarse dicha eximente'.

3.2 Después, que las partes acusadoras -pública y particulares- se han opuesto al recurso sosteniendo que no existió error alguno en la apreciación de las pruebas, toda vez: - Que la vía impugnativa utilizada por el recurrente no es el error iuris sino el probatorio y la única prueba con la que se cuenta es el informe forense 'donde se establece que en fechas próximas a los hechos que hoy nos ocupan el acusado presentaba un patrón de consumo de determinadas sustancias, sin que conste acreditado ni el grado de consumo de las mismas ni la incidencia que el referido consumo presentaba en sus facultades cognitivas ni volitivas, ni tampoco la evolución en el referido consumo ni su incidencia en el sujeto, por lo que la situación máxima a la que podría llegarse es a la aplicación de un a atenuante simple en los términos señalados por la resolución recurrida' (Ministerio fiscal).

- Que no hay prueba alguna que acredite la eximente incompleta interesada pues 'lo único que existe es un informe del médico forense elaborado el 18 de septiembre de 2019 que utiliza como fuente de información un informe de 2018, cercano a los hechos aquí enjuiciados, donde se recogió orina al acusado con resultado positivo en cocaína y otros'. Ello significa que 'no puede conocerse exactamente su grado de impregnación tóxica, sino situarlo en un periodo concreto de su vida , en el que si bien mantenía un patrón de consumo perjudicial en cocaína y cannabis mantenía y mantiene íntegras las bases biológicas de imputabilidad, pero no quedan anuladas las capacidades volitivas' (Allianz Compañía de Seguros y Dª. Rita ).

- Que rige el artículo 741 de la LECrim y éste solo se vulneraría si existe un manifiesto error probatorio o el relato es impreciso, oscuro, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, lo que no sucede en el presente caso (Amsyr Seguros).

3.3 Finalmente, que la Sala entrará a conocer de la impugnación formalizada por la representación procesal de D. Vidal , así como de la oposición del Ministerio fiscal, desde el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.



SEGUNDO.- Eximente incompleta de drogadicción. Errónea valoración de la prueba. Desestimación.

1. La primera y única causa de pedir ha de decaer.

Y son varias las razones, debiendo ante todo advertirse que la equivocación probatoria que se reprueba recae en una única prueba: el Informe del médico forense de 18 de septiembre de 2018.

Las consideraciones médico legales que constan en el mismo son las siguientes: 'Para aproximarnos al estado del acusado en la fecha de los hechos (2018) la mejor fuente de información es el examen forense de mayo de 2018, donde queda patente el consumo de cocaína y cannabis. Ambas son sustancias que tienen un potencial para generar dependencia psicológica con querencia hacía el consumo , que se convierte en una prioridad para el individuo, en este caso, en forma de impulso psíquico en la búsqueda de satisfacción.

En el robo concreto que se atribuye al investigado, no puede conocerse exactamente su grado de impregnación tóxico, sino situarlo en un periodo concreto de su vida'.

Por su parte, las conclusiones dicen así: 'Primera: Que el informado mantenía en mayo de 2018 un patrón de consumo perjudicial de cocaína y cannabis.

Segunda: Que actualmente mantiene íntegras las bases biológicas de imputabilidad'.

Pues bien, si tenemos en cuenta que la declaración de hechos declarados probados señala en este concreto aspecto que 'en la fecha de ocurrencia de los hechos Vidal mantenía un patrón de consumo perjudicial de cocaína y cannabis, con una adicción psicológica, creando dependencia psicológica', toda hace pensar que ninguna equivocación valorativa se ha cometido. Si bien se mira, al factum de la sentencia no se ha trasladado cosa distinta de la que consta en el informe que se anota como erróneamente apreciado.

2. Importa indicar también que la sentencia de instancia motiva, en su Fundamento tercero, de forma perfectamente racional y lógica y conforme a los parámetros de la jurisprudencia y la propia experiencia el rechazo de la eximente incompleta de drogadicción pretendida por la defensa.

2.1 Recuerda en primer lugar y como no podía ser de otro modo, 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo'.

Y desde luego es así. No haciendo falta insistir en esa doctrina jurisprudencial reiterada según la cual 'la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena'. De ahí que fuera a la propia parte hoy recurrente a la que correspondiera la carga de acreditar 'las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto' ( STS 179/2020, de 16 de enero ).

Lógicamente, tratándose de un imperativo en interés propio, la falta de prueba solo puede perjudicar a quien interesó que se declarara probado el consiguiente hecho constitutivo de la atenuación. Esto es, al Sr. Vidal .

2.2 Continúa, en segundo lugar, apoyándose en las Sentencias de la Sala penal del Tribunal Supremo en tanto en cuanto perfilan 'los distintos efectos que el consumo de drogas tóxicas puede producir en un sujeto y las distintas consecuencias jurídico-penales a que puede dar lugar como consecuencia de la anulación o disminución de la imputabilidad del sujeto que comete una infracción penal'.

De este modo, cita la STS de 30 de mayo de 2019 donde se examina 'las consecuencias penológicas del consumo adictivo de sustancias estupefacientes', así como la STS de 26 de julio de 2006 donde se 'resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes'.

Así, señala la referida resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las ' actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta, se produce, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la capacidad volitiva, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental ( STS. 26-7-2016 ; 17-7- 2013 , entre otras).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' Y proyecta entonces los criterios expuestos al caso juzgado concluyendo, precisamente por la prueba practicada y pese a los alegatos de la defensa, que 'no puede apreciarse la eximente incompleta interesada pues lo único que existe es un informe del médico forense elaborado el 18 de septiembre de 2019 y que utiliza como fuente de información un informe de 2018, cercano a los hechos aquí enjuiciados, donde se recogió orina al acusado con resultado positivo en cocaína, benzolilecgonina y en 1-9 delta-tetrahidrocannabinol'.

Concretamente y respecto a la valoración probatoria señala la sentencia de instancia: 'Explica el Forense que ambas son sustancias que tienen un potencial para generar dependencia psicológica con querencia hacía el consumo que se convierte en una prioridad para el individuo, en este caso, en forma de impulso psíquico en la búsqueda de satisfacción. En el robo en concreto que se atribuye al investigado no puede conocerse exactamente su grado de impregnación toxica, sino situarlo en un periodo concreto de su vida. Concluye que en mayo de 2018 el informado mantenía un patrón de consumo perjudicial en cocaína y cannabis y que actualmente mantiene integras las bases biológicas de su imputabilidad. En el acto de la vista informó que seis meses de consumo crea una adicción psicológica, una dependencia psicológica con compulsión a consumir, conseguir dinero, pero no quedan anuladas las capacidades volitivas'.

Y de ahí su desenlace, por lo demás razonado y razonable y para nada arbitrario, 'no concurren, por tanto, las exigencias que la jurisprudencia establece para la aplicación de la eximente incompleta ni atenuante del artículo 21.1, 21.2. en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal, para ello es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades, lo cual no ha quedado probado en el presente supuesto'.

2.3 En tercer lugar, y puesto que el recurrente, si bien veladamente, critica también la subsunción jurídica realizada por el tribunal de instancia resulta oportuno validar sin resquicio alguno el juicio jurídico emitido al respecto.

Deniega la eximente incompleta y la correspondiente atenuante por incumplimiento de las condiciones que originan su nacimiento. Sin embargo termina aplicando la drogadicción como 'atenuante analógica al considerar que el acusado actuaba a causa de su grave adicción a la cocaína y cannabis y tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

Y continúa: 'A partir del informe forense, la atenuante de drogadicción sólo puede apreciarse como analógica, conforme al artículo 21.7 del vigente Código Penal No consta grado de afectación de imputabilidad, ni anulación de capacidades volitivas, sin embargo el Forense manifestó que apreció un consumo perjudicial de cannabis y cocaína que crea una dependencia psicológica, un impulso irresistible a seguir consumiendo, creando una adicción psicológica, siendo seis meses de consumo suficiente para crear dicha adicción. Con estos datos sólo es factible la apreciación de una atenuante analógica, dado que no había evidencia alguna de que el recurrente tuviera anuladas o afectadas gravemente sus capacidades mentales. A lo sumo y de forma harto benévola puede afirmarse una leve afectación de las capacidades intelectivas y volitivas por lo que la única atenuante posible es la contemplada con carácter analógico en el artículo 21.7, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal'.

3. A la vista de lo expuesto poco más puede añadirse.

Únicamente reiterar: (i) que el cauce impugnativo utilizado por el apelante es el error probatorio; (ii) que en la valoración de la única prueba practicada en el plenario no se incurrió en equivocación alguna; (iii) que al hoy recurrente incumbía la carga de la prueba en cuanto circunstancia planteada por la defensa; (iv) y que los hechos probados no pueden subsumirse en los artículos 20.2 o 21.1 del CP relativos a la eximente incompleta o a la atenuante de drogadicción y ello por cuanto no quedó acreditado que el Sr. Vidal actuara bajo las condiciones exigidas en uno u otro precepto y según la jurisprudencia que los interpreta El motivo, en consecuencia, debe fenecer.

El fracaso de esta alegación origina la desestimación del recurso interpuesto por D. Vidal contra la Sentencia núm. 392/2019, de fecha 20 de noviembre, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de Sala núm. 29/2019.



TERCERO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

Según determina una jurisprudencia reiterada en la condena en costas han de incluirse las devengadas por la acusación particular ( SSTS 41/2013, de 23 de enero, y 756/2019, de 12 de marzo, entre muchas otras).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la Sentencia núm. 392/2019, de fecha 20 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 29/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 911/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.