Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
SENTENCIA: 00067/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2015 0018619
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Primitivo
Procurador/a: D/Dª MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado/a: D/Dª JESÚS-JAVIER PEREZ SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BANKIA SA
Procurador/a: D/Dª , JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado/a: D/Dª , Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA
PRESIDENTE:Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín.
MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. don Emilio José Martín Salinas y doña María del Carmen Serván Moreno.
PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por Primitivocontra la sentencia que le condenó como autor de un delito de estafa, con el objeto de que se revoque y se le absuelva ' ...con todos los pronunciamientos favorables...'.
En el presente intervinieron como acusaciones elMinisterio Fiscaly Bankia S.A.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-Dictado de una sentencia condenatoria:Incoadas diligencias previas inicialmente frente a Primitivo y Victorino, ordenado continuar por los trámites del procedimiento abreviado respecto de ambos y abierto juicio oral sólo contra el primero, sobreseyéndose provisionalmente en cuanto al segundo, tras la celebración del juicio oral se dictó una sentencia el día 20/10/2020, cuyo contenido esencial fue el siguiente:
a) Hechos probados:'... Primitivo - mayor de edad nacido el NUM000-62, con DNI NUM001, sin antecedentes penales-, guiado por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito y en ejecución de un plan preconcebido, los días 23 de febrero, 10 y 13 de abril, y en dos ocasiones el 24 de mayo de 2015, se dirigió al cajero de la entidad bancaria Bankia ubicado en la oficina de Mapfre sita en Paseo de la Marina Española nº 91 de Ceuta donde, aprovechándose de los conocimientos adquiridos como antiguo empleado de sucursales bancarias, realizó reintegros de dinero respectivamente con la tarjeta de Cajamar nº NUM002 por valor de 600, con las tarjetas de ING Direct nº NUM003 y nº NUM004 por valor de 1000 y 700, y con las tarjetas de Cajamar nº NUM005 y de ING Direct nº NUM006 por valor de 600 y 1000 €, no recogiendo del cajetín todos los billetes expedidos sino sólo una parte de los mismos, efectuando posteriormente reclamaciones ante la entidad bancaria para que le abonaran la totalidad de las cantidades solicitadas, de las que realmente ya había obtenido la mayor parte, consiguiendo así un enriquecimiento patrimonial propio mediante este engaño efectuado a la entidad bancaria.
La operación realizada el día 13 de abril de 2015 la realizó el acusado mediante la utilización de la tarjeta bancaria de ING Direct NUM004 de la que era titular D. Victorino, sin conocimiento ni consentimiento de éste, y sin que éste se haya aprovechado de los efectos del delito.
No ha resultado debidamente acreditado que el acusado llevase a cabo tal actuación en la operación de extracción del día 26 de marzo de 2015 con su tarjeta de la entidad ING Direct nº NUM004 por importe de 600 €.
Efectuadas reclamaciones correspondientes a tales operaciones por el acusado, únicamente ha resultado acreditado que la entidad Bankia le abonó una de ellas por importe de 600 euros, sin que conste haberle abonado las demás'.
b) Fallo:' Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad BANKIA en la cantidad de 1.000 €, con los intereses legales devengados conforme al art. 576 de la LEC, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas'.
SEGUNDO.-Interposición de un recurso de apelación contra la anterior sentencia por la persona condenada en ella:La procuradora Marta Sofia González-Valdés Contreras interpuso el día 19/11/2020 en representación de Primitivo un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera ' ...con todos los pronunciamientos favorables...'. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo que sigue:
a) De la prueba practicada no se podía extraer que fuera titular de las tarjetas referidas en los hechos probados, debiendo llamarse la atención respecto de uno de los contratos aportados a la causa sobre que ' ... aparece la cotitularidad de un hermano del Sr. Primitivo, comunicando datos personales SIN QUE TENGAN QUE VER NADA A LOS FINES DEL PROCEDIMIENTO y vulnerando de esta forma la LEY de PROTECCION DE DATOS de CARÁCTER PERSONAL en cuanto a la comunicación por parte de CAJAMAR de datos personales de D. Anton. Al folio 107 consta contrato de cuenta nómina del Sr. D. Primitivo pero del que tampoco aparece titularidad de tarjeta de crédito...'.
b) Respecto de lo acaecido el 23/02/2015 podía concluirse que ' ...el dinero se PUDO EXTRAER con esa tarjeta NUM002 por importe de 600,00 €; pero que NO CONSTA ACREDITADO QUE SE EXTRAJERA puesto que el cajero informó de una incidencia; que posteriormente se trataron de realizar dos operaciones de reintegro que no fueron atendidas por el cajero por la incidencia acaecida. Lo cual es absolutamente normal y coincidente con la generalidad de los usuarios de cajeros: si hay un error en la operación y no entrega cantidad alguna, lo habitual es que lo intente de nuevo y si no se me facilita el dinero, busque otro cajero o realice la operación otro día. Lo que es evidente que sucedió...Esa operación (intento de operación) fue por importe de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €) pero debió ser correcta; es decir, el cajero no le entregó el dinero y Bankia lo asume como correcto. Prueba de ello...' es lo indicado en el fundamento de derecho séptimo sobre la responsabilidad civil.
c) Por lo que se refiere a lo acaecido los días 10 y 13 de abril de 2015, el que se intentaran reintegros de 1.000 euros y 700 euros no acreditaba que se obtuvieran dichas cantidades ' ...El conteo del cajero obrante al folio 475 evidencia que hay una diferencia de billetes en número de 30 que se distribuyen en 20 billetes de 20 € y 10 billetes de 10 € lo que sumado nos da un total de 500 € de descuadre (QUE NO COINCIDE CON LOS 80 € que se dice en sentencia). Pero es que, además, el CUADRE DE CAJERO obrante al mismo folio 475 constata que existe 1 billete de 10 €; otro de 20 € y otro de 50 € por importe de 80 €. Lo que no se corresponde con el conteo de billetes sobrantes que arroja, como hemos visto anteriormente, un importe de 500,00 €...'.
d) Respecto de lo ocurrido el 24/05/2015, '...tampoco consta de los Diarios electrónicos de los cajeros que esas INCIDENCIAS obedezcan a RETIRADAS de EFECTIVO de FORMA FRAUDULENTA por mi patrocinado, el Sr. Primitivo.
De la confronta de los Diarios electrónicos y de los cuadres de Cajero solo podemos extraer la conclusión de que efectivamente las tarjetas que se indican, presentaron INCIDENCIAS. Y que intentadas, de nuevo la operación fueron denegadas. Y los cuadres de cajero, solo indican las cargas que se efectúan, diferenciándose en el número de billetes de cada importe (100 €, 10 €, 20 € y 50 €) y lo existente en los Cajetines. Pero obsérvese que no coinciden las cantidades de esos cuadres de cajero con los conteos...'.
e) El testigo ' ...Sr. Victorino...puede tener motivos espurios...lejos de su 'limitada formación y conocimientos' consta al folio 529 (tomo II) los numerosos antecedentes policiales, muchos de ellos referidos a delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico y particularmente de ESTAFA BANCARIA. Se podría decir que es a consecuencia del presente procedimiento; pero esa afirmación habría de decaer por cuanto ese antecedente concreto es de fecha 27/07/2015; es decir, anterior a la denuncia de Bankia que principia las presentes actuaciones.
En un detalle de desigualdad objetiva, pese a que constan los mismos indicios respecto del Sr. Victorino que de D. Primitivo, respecto del primero, el Ministerio Público solicitó (y le fue concedido) el sobreseimiento; mientras que respecto del Sr. Primitivo, es evidente que no ha le ha asistido la misma suerte; y ello pese a que, como fue manifestado, la situación del acusado Sr. Primitivo, no es precisamente 'precaria' (como se le reconoce en la sentencia al Sr. Victorino) dado el importante patrimonio que presenta y le permite vivir de forma absolutamente desahogada (Vid folio 601) como se constata con el informe del catastro y su cargo como empleado público.
Nuevamente nos encontramos en un error en la apreciación de la prueba que califica al Sr. Victorino como carente de interés espurio, cuando lo cierto es que lo podría tener precisamente dada su precaria situación en España y los numerosos antecedentes policiales que le constan que le hacen idóneo para trasladar sus necesidades económicas a otra persona que pudiera conocer que le sirviera, si quiera de forma ignorada como 'pantalla'...'.
f) Las declaraciones de coimputados no podían enervar su presunción de inocencia salvo que tuvieran una mínima corroboración externa, debiendo destacarse, además, ' ...la suspensión operada en el juicio en la sesión del 22 de septiembre de 2020 al haber devenido imposible la celebración de la videoconferencia con el Sr. Victorino que supuso un aplazamiento para su continuación el 20 de octubre (que también estuvo a punto de suspenderse). Esta parte entiende ahora la importancia de la comparecencia en calidad de testigo del Sr. Victorino para el Ministerio Público: Sus manifestaciones son las que articulan toda la prueba indiciaria; su ausencia, habría dejado desprovista de nexo todos y cada uno de los indicios que solo se sostienen con la argamasa de la testifical del Sr. Victorino. Es en este contexto que se valora y articula en sentencia sus declaraciones como de imprescindible importancia revistiéndola de una apariencia apartada totalmente de la coimputación verdadero origen y motivo de sus declaraciones que solo se sustentan desde el compromiso de mantenerse alejado del procedimiento dados los antecedentes que como hemos visto (y no tienen su reflejo en la sentencia) constan al folio 529 del Tomo II...'.
g) ' ...CARECE DE SUSTENTO lo que se dice en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO por cuanto NO SE HA ACREDITADO que 'el ACUSADO recibiera de la entidad Bankia la cantidad de 1.000 euros correspondientes a una sola de dichas reclamaciones fraudulentas' Sino que fue de ING (de la QUE NO CONSTA HAYA DENUNCIADO) y TAMPOCO CONSTA que BANKIA, denunciante, REPUSIERA a ING las cantidades entregadas...'.
h) Se habría producido una ' ...INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO en cuanto a la conculcación del principio de legalidad y las normas para efectuar una condena por indicios que desvirtúe el principio a la presunción de inocencia consagrado constitucionalmente mediante el derecho a la tutela judicial efectiva...la correlación de los indicios que se determinan en la Sentencia de la Magistrada a quo, no sostienen por sí mismos la deducción llevada a cabo limitándose a una serie de sospechas fundamentadas (que no fundadas) en las versiones que los propios testigos (Director de la Oficina de Bankia de la que dependía el cajero desplazado y el Responsable de cajeros; ambos empleados de Bankia) y el otro coimputado Sr. Victorino, relegado de su acusación por iniciativa del Ministerio Público, desatendiendo sus antecedentes y obviando que las sospechas podrían concurrir en el mismo...'.
TERCERO.-Posición del resto de partes ante el recurso de apelación:
a) Ministerio Fiscal:se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 01/12/2020, en el que alegó, en lo esencial, lo que sigue:
a.1) ' ...Recordar que es doctrina inconcusa ( STC de 12 de diciembre de 1989 y STS de 15 de mayo y 15 de diciembre de 1990 , 20 de enero de 1993 o 12 de marzo de 1998 entre otras) que la consideración como prueba exclusivamente de la que se practica en el plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación comporta una serie de limitaciones para el tribunal de apelación, que no ha estado en contacto directo con tales fuentes de prueba, por lo que tan sólo cuando la convicción del juez a quo se encuentre totalmente desenfocada o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que se hayan extraído ...'.
a.2) ' ...no debe irse más allá de lo recogido en la sentencia que se impugna, y lo cierto es que los hechos probados de ésta consideran no acreditada la comisión del delito de estafa con la tarjeta personal del acusado, limitando la condena a los hechos perpetrados por el acusado mediante el empleo de la tarjeta titularizada formalmente por Victorino pero usada de facto por el propio recurrente, quien sí reconoció haber reclamado a Cajamar e Ing Direct por el funcionamiento irregular del cajero cuando acudió al mismo usando sus tarjetas. Es decir, en ningún caso se cuestiona por el propio recurrente la titularidad y posesión de dichas tarjetas bancarias, lo cual ya es de por sí una prueba directa de la titularidad de las mismas, recordando al recurrente que dicho extremo puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho, y con ello no sólo de forma de documental sino a través del propio interrogatorio del acusado...'.
a.3) ' ...Pero es que además, la dinámica comisiva del propio delito tampoco exige la titularidad de la tarjeta bancaria para la consumación del delito, como lo demuestra el hecho de que el recurrente es condenado por hacer un uso fraudulento de la tarjeta titularizada por el testigo Victorino, titularidad puramente formal ya que la plena disposición de dicha tarjeta la ostentaba el acusado, siendo lo determinante del delito de estafa que es el condenado la persona que recibe el dinero mediante manipulación del cajero y posterior engaño mediante interposición de la correspondiente reclamación ante la entidad bancaria. En la amplia documental bancaria aportada a las actuaciones se incluyen además las reclamaciones bancarias interpuestas por el acusada y firmadas de su puño y letra, como recuerda la sentencia...'.
a.4) Frente a lo esgrimido en el recurso, los testigos Martin y Melchor permitieron que se alcanzara ' ...la convicción de que las retiradas de dinero realizadas por el acusado de forma engañosa se veían reflejadas en la contabilidad del cajero mediante los conteos de dinero y la confrontación de las cantidades existentes en los distintos cajetines, encontrándose una diferencia que coincide con las cantidades apropiadas de forma depredatoria por el acusado...' frente a su interpretación confusa e interesada del extracto de las operaciones del cajero, de los diarios electrónicos y resumen de incidencias.
a.5) No podía apreciarse en el testigo Victorino, frente a lo alegado, motivos espurios a la luz de lo declarado por el propio recurrente, más allá de que se había evidenciado con la intervención del primero la escasa formación y cultura del primero, frente al segundo, empleado de banca durante muchos años, que le había permitido ganarse la confianza de aquél.
a.6) No podía sostenerse que se hubiera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. ' ...poseía conocimientos bancarios adquiridos tras su experiencia en antiguas entidades públicas y aprovechó para la comisión del delito la existencia de un cajero 'desplazado', esto es, que no se encuentra en el interior de una sucursal bancaria. Dicha circunstancia no es baladí, ya que en de haberse perpetrado el delito en el cajero de una sucursal normal, las cámaras habrían recogido los hechos y se habría podido observar si el acusado retiraba o no los billetes del cajetín o si la operación era realizada por él mismo o por un tercero. Sabedor de dicha circunstancia y de forma artera, el acusado eligió cuidadosamente dónde cometer la estafa, siendo el cajero utilizado el lugar ideal para ello, al encontrarse en un local de la entidad aseguradora Mapfre carente de cámaras de video. Como manifestaron los testigos Martin y Melchor, se trataba de cantidades que no eran las que normalmente detraía el acusado, puesto que oscilaban entre los 600 y los 1.000 euros, cuando su operativa habitual se limitaba a reintegros de efectivo de cantidades muy inferiores. Otro hecho a tener en cuenta es que como manifestaron dichos testigos durante ese periodo no hubo otras incidencias por el mismo motivo en dicho cajero, es decir, todas provenían de la misma persona y en el mismo cajero. Y asimismo, se repetían en el tiempo, esto es, el cajero no paraba de equivocarse por dicho motivo y siempre con la misma persona, el acusado. Lo insólito de dicha coincidencia es expuesto de forma muy ilustrativa por el testigo Melchor, quien llega a afirmar que es como si le tocara a alguien la lotería varias veces. Finalmente, otro poderoso indicio es que a la única persona a la que benefician los funcionamientos irregulares del cajero es al acusado...'.
b) Bankia S.A.:se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado por el procurador Joaquín María Jáñez Ramos el día 09/12/2020, posición que sustentó, en síntesis, en lo que sigue:
b.1) A la luz de los documentos obrantes en las actuaciones (folios 36, 37 y 11), que fueron enviados por las entidades Cajamar e ING y no resultaron impugnado, ' ...queda explícitamente acreditado que el titular de las tarjetas números **** NUM005 y **** NUM002 de Cajamar y de las *** NUM003 y *** NUM006 de ING es el recurrente...'.
b.2) '...consta acreditado del extracto del cajero que se aporta en autos en los folios 160 a 474 que solamente constan incidencias con las tarjetas del condenado y con las tarjetas de D. Victorino...', tratándose de 6.
b.3) ' ...de los cuadres aportados por mi mandante queda a su vez acreditada la operativa llevada a cabo por el titular que se vio corroborada por la declaración del recurrente, que conocía la mecánica de los cajeros, dado que había sido empleado de Caja Postal, y, aprovechándose de los conocimientos adquiridos en su antiguo empleo, realizó reintegros de dinero con las tarjetas que se han detallado anteriormente, pero recogiendo solo parte de los billetes expedidos por el cajetin, y de esta manera, generando una incidencia para después reclamar la totalidad del reintegro.
Los cuadres aportados por mi mandante que se refieren a las incidencias detectadas revelan que el recurrente generó estas incidencias con el objetivo de reclamar en un momento posterior la totalidad del reintegro solicitado, como así sucedió...'.
b.4) Tal como se extraía de los mismos folios antes indicados y el 107, ella había abonado las cantidades que habían sido objeto de reclamación, ingresándolo en la cuenta titularidad del recurrente.
Hechos
ÚNICO.- Primitivo - mayor de edad nacido el NUM000-62, con DNI NUM001, sin antecedentes penales-, guiado por el ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, pero desconociéndose si actuaba en ejecución de un plan preconcebido, los días 23 de febrero, 10 de abril y, en dos ocasiones, el 24 de mayo de 2015, se dirigió al cajero de la entidad bancaria Bankia ubicado en la oficina de Mapfre sita en Paseo de la Marina Española nº 91 de Ceuta donde, aprovechándose de los conocimientos adquiridos como antiguo empleado de sucursales bancarias, realizó reintegros de dinero respectivamente con la tarjeta de Cajamar nº NUM002 por valor de 600, con las tarjetas de ING Direct nº NUM003 por valor de 1000, y con las tarjetas de Cajamar nº NUM005 y de ING Direct nº NUM006 por valor de 600 y 1000 €, no recogiendo del cajetín todos los billetes expedidos sino sólo una parte de los mismos, efectuando posteriormente reclamaciones ante la entidad bancaria para que le abonaran la totalidad de las cantidades solicitadas, de las que realmente ya había obtenido la mayor parte, consiguiendo así un enriquecimiento patrimonial propio mediante este engaño efectuado a la entidad bancaria.
No ha resultado debidamente acreditado que el acusado llevase a cabo tal actuación en la operación de extracción del día 26 de marzo de 2015 con su tarjeta de la entidad ING Direct nº NUM004 por importe de 600 € ni en la que tuvo lugar el 13 de abril de 2015 con la de la misma de número NUM004 por importe de 700 € que figuraba como de la titularidad de Victorino, así como tampoco en la reclamación posterior de esa última suma.
Efectuadas reclamaciones correspondientes a tales operaciones por el acusado, únicamente ha resultado acreditado que la entidad Bankia le abonó una de ellas por importe de 600 euros, sin que conste haberle abonado las demás.
Fundamentos
PRIMERO.-Sentencia condenatoria atacada en apelación en la que se alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas. Ausencia de limitaciones para la revisión de los hechos probados de dicha resolución por este Tribunal:Tal como se extrae de los antecedentes de hecho primero y segundo de la presente resolución, en el caso que nos ocupa se ha dictado una sentencia en la que se ha condenado a la única persona contra la que se abrió el juicio oral como autora de un delito consumado de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal, la cual ha recurrido en apelación con el objeto de que se revoque y se le absuelva. Ello se fundó, en esencia, en que se había errado al valorarse las pruebas en general y que, por lo demás, eran insuficientes para enervar la presunción de inocencia que le asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española. Más allá de la virtualidad que pudieran tener tales argumentos, en lo que se incidirá más profundamente en el fundamento de derecho tercero, tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la resolución apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, el Ministerio Fiscal mantuvo al oponerse al recurso de apelación que al considerarse únicamente pruebas las que se practican en el plenario y someterse las mismas muy especialmente al principio de inmediación, que sólo tendría la juzgadora de instancia, la modificación de los hechos probados únicamente sería posible cuando la convicción de aquélla se encontrase ' ... totalmente desenfocada o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio ...'. Se vendría a sostener así que la alzada habría de limitarse a realizar lo que vendría a ser una especie de control de racionalidad del análisis del acervo acreditativo plasmado en la sentencia atacada. No puede compartirse ello por los siguientes motivos:
a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como es el acusado muy especialmente, vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.
b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral.
c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:
'...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2CE, antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE(por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).
De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...'.
d) Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigase de forma menos grave al acusado es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por la juzgadora de instancia. En ese supuesto la condena estaría basado en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que imponen los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.
SEGUNDO.-Deber de atenerse a lo indicado sustancialmente en los hechos probados. Imposibilidad de integración de dicho relato con lo expuesto en los fundamentos de derecho:Antes de abordarse el análisis del acervo acreditativo debe incidirse en otro aspecto al margen de la ausencia de límites de este Tribunal para modificar en el sentido solicitado por el recurrente los hechos probados de la sentencia recurrida. Se trata de determinar dónde empiezan y dónde terminan los mismos. Puede parecer una cuestión peregrina si se tiene en cuenta que el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial imponen que las resoluciones de ese tipo contengan un apartado específico y separado para consignarlos. El problema surge cuando fuera de dicho relato, especialmente en los fundamentos de derecho, se recogen extremos fácticos que no consten en aquél y que, eventualmente, puede ser muy relevantes para la realización de la calificación jurídica determinante del fallo. Ello es lo que ha ocurrido en este caso, como se ahondará más adelante. En dicha narración, que versa, en esencia, sobre la realización de una serie de operaciones de reintegro de dinero en un cajero automático y las reclamaciones posteriores a entidades bancarias para que se abonase el importe de las mismas en su totalidad, que, falsamente, se habría indicado al hacerlo que no se habría recibido, se prescindió de indicar qué sumas concretas se habría quedado para sí el recurrente al tiempo de llevarlas a cabo ni a qué parte de las mismas se correspondería los 600 euros que se entendió acreditado que le pagó Bankia S.A. atendiendo a una de esas peticiones. Sin embargo, los fundamentos de derecho entran en detalles muy precisos sobre todo ello. Surge así el problema de si cabe integrar lo uno con lo otro. Tal posibilidad ha resultado siempre muy controvertida. La propia doctrina del Tribunal Supremo ha contemplado en el pasado supuestos idénticos de manera desigual. No obstante, en la actualidad se detecta una importante evolución al respecto, adoptando una línea cada vez más rigurosa, como se extrae de sus sentencias de fechas 01/06/2006 o 24/02/2009 y, más recientemente, la de 04/07/2019. En esta última se excluye plenamente cuando esa heterointegración pueda operar en perjuicio del acusado, so riesgo de vulnerar su derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. No debe desdeñarse un ápice la importancia del apartado de hechos probados y la necesidad de su redacción rigurosa. Como se indicó también en esa última sentencia referida, no sólo es relevante de cara al justiciable al que afecta directamente, sino también para el órgano que deba conocer del recurso y para el conjunto de la sociedad, en cuanto interese a la misma el contenido de las resoluciones judiciales. Cuestión diferente es que, más que completar, lo que permita lo indicado en otras partes de la sentencia sea alcanzar a aclarar alguna circunstancia que pudiera no estar bien expresada o que revele un puro error material, situación en la que no existiría razón alguna para mantener tal restricción.
TERCERO.-Procedencia de modificar parcialmente los extremos fácticos que estrictamente se consignaron en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el presente caso:Partiendo de lo que se haya consignado estrictamente en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de que nada restringe su revisión por este Tribunal en favor del acusado, se está en condiciones de abordar el análisis de aquello que integró el acervo acreditativo en este caso. A tal fin debe comenzar tomándose en consideración que en ninguna de las pruebas practicadas puede atisbarse rasgo alguno de ilicitud que le privase de la posibilidad de ser valoradas en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nada se alegó al respecto de ello siquiera, salvo que la alusión del recurso a que se había aportado un documento con datos del hermano del recurrente que vulneraría la ley de protección de datos de carácter personal estuviese orientada en tal sentido. Aun cuando ello fuera cierto, escaparía por completo de los supuestos en los que la quiebra de cualquier derecho fundamental por un particular pudiera plantearse como una injerencia invalidante siguiendo la lógica línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23/02/2017 (caso Falciani) y seguida por otras posteriores, como la de 11/11/2019. Dejando esto a un lado, una nueva valoración en conjunto del acervo acreditativo, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, justifica que se modifiquen parcialmente los hechos probados en atención a las siguientes razones:
a) El recurrente accedió a responder a las preguntas que se le formularon en el juicio oral. En una línea parecida a lo que se indicó en la sentencia recurrida, tiene que destacarse que admitió en dicho acto que había tenido varias incidencias, cuyo número no precisó, con dos tarjetas correspondientes a las entidades Cajamar e ING en un mismo cajero, que era el referido en el relato de hechos probados de dicha resolución, había realizado varias reclamaciones al objeto de que le restituyesen las cantidades que afirmaba que había solicitado su reintegro y no se le había entregado por el mismo a pesar de haberse hecho el cargo correspondiente y que Bankia S.A. le había abonado como consecuencia de alguna de aquellas una cantidad, que creía que eran 600 euros, estando a la espera de reclamar el resto cuando terminase el procedimiento. Indicó igualmente que había trabajado como cajero en una entidad bancaria. Dudar de todo ello, examinado desde un punto de vista objetivo, no de la interpretación que le quiso dar, sería absurdo, dado que supone la asunción de una parte no despreciable de lo que constituían los hechos punibles en los que basaron para formular sus acusaciones el Ministerio Fiscal y Bankia S.A. Por otra parte, nada impedía que pudiera dotársele de credibilidad o al menos sentar una duda racional al respecto del resto de lo que mantuvo sobre que no se quedó con parte del dinero que se le expendió en varias ocasiones, dejando que volviese al interior de dicha máquina sólo una parte, para luego reclamar el abono de la totalidad, ni que utilizara una tarjeta de otra persona ( Victorino) sin conocimiento ni consentimiento de la misma para actuar de igual manera. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. A ello debe agregarse una serie de factores que impiden dotarle de cualquier verosimilitud y que son los siguientes:
a.1) Su relato, por lo general, fue vago y deslavazado. La flaqueza de los recuerdos al respecto más allá de lo que sería recordar el número de una tarjeta de crédito o débito, que es difícil e incluso absurdo que alguien retenga en su cabeza, no casaba muy bien con algo tan extraordinario como que de forma reiterada una misma persona sufriera una disfunción en el funcionamiento de un cajero automático tan llamativa y de la que, además, se estaría a la espera para actuar contra la entidad bancaria.
a.2) No deja de resultar más llamativo aún la insistencia en utilizar un mismo cajero con el que se habría tenido el infortunio de sufrir una experiencia tan negativa como la que describió.
a.3) Todo lo relativo a cómo conoció a Victorino y la relación que mantenía con el mismo quedó absolutamente desdibujada. Realmente, la supuesta relación entre ambos y la madre del recurrente y cómo habría acabado dejándole esta última a aquél una habitación en Málaga para que la ocupara no podía presentar más lagunas y ni resultar más inconexo.
b) La parte de las actuaciones admitida como prueba y dada por reproducida en el juicio oral a instancia de todas las partes y no impugnada por ellas, ya la contemplásemos como documental en sentido estricto o más cercana a lo que el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denomina una ' respuesta escrita' a cargo de una persona jurídica, centrándonos en los folios 36, 37, 110, 111 y 112, permiten tener por probado que se hicieron las cinco operaciones de reintegro que se indicaron en los hechos probados que habían tenido lugar los días 23/02/2015, 10/04/2015, 13/04/2015 y dos veces el 24/05/2015, separadas estas últimas por sólo por 11 minutos y 4 segundos, por los importes allí referidos (600 euros, 1.000 euros, 700 euros, 600 euros y 1.000 euros, respectivamente) en el mismo cajero automático y realizadas con cinco tarjetas diferentes, así como que el recurrente había efectuado la reclamación de cada una de esas cantidades a las entidades Cajamar e ING afirmando no haberlas recibido en su integridad, por escrito o vía telefónica, excepto la de 700 euros acaecida el 13/03/2017, que se le atribuía formalmente a Victorino. Frente a lo que se incidió constantemente en el recurso y sobre lo que se volverá luego, nunca se le atribuyó la titularidad de todas esas tarjetas al apelante ni, como se verá más adelante, tendría mayor relevancia. Lo verdaderamente importante a ese respecto es la constancia de las diferentes reclamaciones, que no hace otra cosa que corroborar la versión que, aun deslavazadamente, ofreció en el juicio oral sobre que tuvo varias incidencias de ese tipo y que había interesado el reembolso de las cantidades que supuestamente se le habría cargado y que no habría recibido.
c) Las ' operaciones historizadas del cajero' y los 'cuadre cajero' unidos a los folios 161 a 483, dejando a un lado los datos consignados por la acusación particular al margen de estos últimos, admitidos todos como prueba, dados por reproducidos y no impugnados tampoco, coinciden con las cantidades, fechas y números de tarjetas con las que se hicieron todas las operaciones antes indicadas, lo que corrobora lo reflejado en los documentos y asimilados a las 'respuestas escritas' indicados en la letra anterior y lo que genéricamente sostuvo el recurrente en el juicio oral. Permite acreditar, además, que en todas aquéllas se produjo algún tipo de anomalía, en línea también con lo manifestado por aquél. De otro lado, permiten corregir lo que vendría a ser un error material en el relato de hechos probados: una de las tarjetas utilizadas el 24/05/2015 no tenía el número NUM006, sino el NUM006.
d) La operación de 13/04/2015 se consideró probado que el apelante la había realizado utilizando la tarjeta de un tercero sin su conocimiento ni consentimiento y sin que el mismo se aprovechare de la conducta llevada a cabo de forma alguna. En el recurso se argumentó vehementemente que no podía dársele el crédito en tal sentido, como se hizo en la sentencia recurrida, a Victorino, que depuso como testigo. No le falta la razón en ello. Por más que no pueda descartarse que todo hubiera ocurrido como sostuvo ese último en el juicio oral, no cabe atribuirle la plena verosimilitud a que él se hubiera limitado a colaborar de alguna manera en realizar una reclamación telefónica en la que acabó llevando la voz cantante el recurrente y sin que tuviera conocimiento realmente de qué habría ocurrido en la realidad, por los siguientes motivos:
d.1) Como punto de partida, el contenido de sus aseveraciones no le resultaba personalmente irrelevante al margen de la responsabilidad en la que pudiera incurrir de deponer mendazmente conforme con los artículos 458 y 460 del Código Penal. Se trataba de una persona a la que se le había atribuído la condición de investigado en la presente causa e incluso se había dispuesto continuar por los trámites del procedimiento abreviado frente a la misma en aplicación del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, poniéndose fin a la causa respecto de la misma no definitivamente, sino a través de un sobreseimiento provisional del artículo 641.1º de este último cuerpo legal. El resultado de las pruebas practicadas en el plenario podría arrojar datos que determinaran la reapertura de la causa respecto del mismo y, desde tal perspectiva, estaba más que interesado en que se descartara cualquier relación de él con lo ocurrido dicho día.
d.2) Aunque la experiencia diaria de los tribunales demuestra cuan cierto es el dicho popular que afirma que la realidad supera la ficción, no puede dejar de llamar la atención como algo extraordinariamente extraño que alguien permita que otra persona abra una cuenta por él para recibir el dinero de la prestación por desempleo y se quede aquélla con la tarjeta, siendo la misma la que la utilizara y gestionara sus ingresos, dándole de vez en cuando pequeñas cantidades, como sostuvo el testigo que había hecho el recurrente con él.
d.3) La precariedad de la situación en España y la limitada formación y conocimientos del testigo que se razonó en la sentencia que contribuirían a hacer verosímil lo declarado por el mismo no puede extraerse de su declaración de la manera tan patente y relevante que se apreció por la juzgadora, según se plasmó en la sentencia atacada.
Partiendo de tales premisas, tiene que modificarse los hechos probados de la sentencia en el sentido de que no pueda determinarse quién efectuó la operación el 13/04/2015 ni si el recurrente hubiera tenido alguna intervención o relación con ella o con la reclamación telefónica posterior.
e) Las testificales de Melchor y Martin, en cambio, si tiene la importante virtualidad acreditativa que se les atribuyó en la sentencia recurrida que, como respecto de otros medios de prueba, realizó un análisis bastante exhaustivo de ellos. El Sr. Martin indicó que de las incidencias que ese año había tenido el cajero, todas tenían una explicación técnica y las reclamaciones realizadas había sido correctas, menos las relacionadas de una u otra manera con el recurrente, así como que llamaba la atención que se produjeran todas por importes relativamente altos, siendo lo habitual en ese cajero reintegros de alrededor de los 120 euros. Ambos indicaron que cuando en los 'cuadre cajero' se recogían todas las operaciones que nos ocupan como 'incidencias' el importe que se reflejaba era el monto total de las mismas, no las cantidades que se hubieran dejado de entregar al usuario. El Sr. Melchor, por su parte, indicó que, por el contrario, cuando constaban como ' denegadas' eso si implicaba que no se había expendido suma alguna. Ligado a ello, explicaron de forma absolutamente coherente el funcionamiento general de dicha máquina tanto en general como, tratándose del Sr. Martin, sobre la base de los datos consignados en alguno de esos ' cuadre cajero'. A la luz de lo que narraron existían cajetines con los billetes que se cargaban en ella periódicamente de 10, 20 y 50 euros y otro de rechazo y que el dinero que salía de los primeros, si no era recogido por su destinatario finalmente por cualquier motivo, avería u olvido, no volvía a los primeros, sino que iba al último de ellos, salvo que quedara atascado en el circuito de salida, sin que se detectara cualquier tipo de avería al tiempo de tener lugar las diferentes operaciones sobre las que se formularon las reclamaciones posteriores. Los errores en el 'conteo' cálculos que se trataron de hacer valer en el recurso, que por lo que se refiere a lo que se consignó en el folio 475 de las actuaciones era fruto de que se confundiera por el apelante el número de billetes con el importe total de los mismos, resultan irrelevantes. Esos datos cuya incoherencia se trató de poner de relieve ni siquiera se valoraron en la sentencia. Ello no podía ser más lógico, dado que el verdadero soporte a tomar en consideración como documento en sentido escritos eran los 'cuadre cajero', expedidos automáticamente por el propio cajero, como destacó el Sr. Martin, que se recogían en él y en los folios 471 y 478, que fueron sobre los que versaron fundamentalmente sus explicaciones. Las referencias numéricas en las que se habían cometidos esos pretendidos fallos no formaban parte de los mismos, sino que se habían introducido por la propia acusadora particular como una especie de explicación contable, realizada en parte con información no obrante en la causa y que le habría servido a la misma para entender finalmente qué había estado ocurriendo, como se extrae de lo referido por el Sr. Martin acerca de que tras analizar todos los datos de los que se disponían siempre aparecía un pequeño sobrante de dinero que no tenía una explicación técnica o contable, salvo que se achacara a la forma que la juzgadora concluyó que había actuado el recurrente. Lo verdaderamente importante es que con lo declarado por ambos testigos, corroborado por esos ' cuadre cajero' y 'operaciones historizadas del cajero', se acredita que cualquier dinero que se hubiera pretendido obtener con el uso de tarjetas que hubiera producido un cargo en la cuenta correspondiente sólo podía acabar o en manos de quien utilizara aquélla o fuera de lo que serían los cajetines de carga, con lo que siempre se podría saber, como poco, si se puso efectivamente a su disposición la suma requerida y si no se retiró todo o parte, situación esta última en la que se registraría una 'anomalía' en esos primeros documentos, reflejada en los segundos como 'incidencias', no como 'denegaciones', por la cantidad total.
f) En ninguno de los ' cuadre cajero', excepto el obrante al folio 471, aparece otra 'anomalía' que no fuera alguna de las operaciones a las que aludió el relato de hechos probados de la sentencia. En aquél aparece otras dos por importe de 20 y 50 euros. Más allá de su mínima diferencia en relación con la operación de reintegro de 600 euros llevada a cabo por el acusado el 23/02/2015, como se extrae de las 'operaciones historizadas del cajero' (folios 161 y 184) ambas son las últimas registradas de una sucesión de varias efectuadas con una misma tarjeta, ligadas a una denegación o anulación, que responde por la referencia 'OFF' en su última columna a una desconexión del sistema, forzada o voluntaria por motivos de seguridad. Por otra parte, la cantidad existente en el cajetín de rechazo ascendía, según lo indicado en el primero de dichos folios, a 100 euros, repartidos en 3 billetes de 10 euros, 1 de 20 euros y 1 de 50 euros, con lo que se superaba en todo caso el importe de esa dos 'anomalías'.
g) Como subyace a los fundamentos de la sentencia recurrida, no existe, como es bastante frecuente en la práctica, una prueba directa sobre que el acusado hubiera llevado a cabo los hechos por los que, en esencia, se había formulado acusación contra el mismo. No obstante, podía llegarse a una convicción en ese sentido por una vía indirecta a través de la denominada prueba de presunciones, que es lo que hizo la juzgadora de instancia y se plasmó en la sentencia recurrida. Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea que el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, para ello sería necesario que, partiendo de una serie de hechos, acreditados de forma directa, puede llegarse a esa conclusión por tener con la misma un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano. No se requiere alcanzar una certeza absoluta. Aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es grado mínimo de la misma que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. En consecuencia, un hecho presumido judicialmente no será jamás la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. Partiendo de todo ello nos encontramos como indicios con lo siguiente:
1.-El acusado realizó, cuando menos, cuatro operaciones de reintegro con cuatro tarjetas diferentes por cantidades importantes (2 de 600 euros y otras 2 de 1.000 euros).
2.-Las cuatro operaciones se realizaron en un mismo cajero, que no se encontraba en la sede de entidad bancaria alguna, insistiéndose no sólo en utilizar el mismo, sino, además, dos veces un mismo día, con sólo 11 minutos y 4 segundos de diferencia.
3.-El dinero correspondiente a esas cuatro operaciones no quedó apartado totalmente en el cajetín de rechazo del cajero ni retenido en su circuito interno como consecuencia de algún tipo de malfuncionamiento, como habría debido ocurrir, si se hubiera producido el cargo en cuenta correspondiente y no se hubiera podido retirar o no hubiera hecho voluntariamente en su integridad, no obstante generar una incidencia que quedaba registrada en él por el total.
4.-El acusado había trabajado en una entidad bancaria desarrollando funciones de cajero
5.-El acusado reclamó que se le abonará el importe íntegro de cada una de las cuatro operaciones de reintegro anteriores afirmando que no había recibido cantidad alguna del cajero.
Uniendo todos esos indicios, la única conclusión que puede alcanzarse con un mínimo de lógica, sólo descartable por una fantasiosa sustracción del dinero extrayéndolo físicamente del lugar en el que se guarda dentro del cajero o manipulación informática del mismo, a lo que ni siquiera se apuntó por el recurrente y que no cabe vislumbrar ni lejanamente a la luz de las pruebas practicadas, es que, aprovechándose de sus mayores o menores conocimientos del sector bancario, efectuó al menos cuatro operaciones de reintegro por las cantidades indicadas, de los que sólo retiró cada vez una parte, volviendo el resto al cajero, generando por tal motivo una incidencia en sus registros informáticos, todo ello como mecanismo para justificar después la reclamación de la totalidad de los importes cargados en las cuentas correspondientes alegando que no se le pusieron a su disposición. Rozaría el absurdo más absoluto que una persona con la experiencia vital del acusado realizara un acto de disposición fallido de 1.000 euros para luego intentarlo otra vez en el mismo cajero con apenas 11 minutos de diferencia nada menos que por otros 600 euros.
h) No existen pruebas para tener por acreditado, frente a lo que se entendió en la sentencia recurrida, que el acusado hubiera actuado de forma que tuviera planeada de antemano la realización de cada una de esas operaciones de reintegro voluntariamente frustradas en parte para luego reclamar la totalidad. A ello subyacía la referencia a que actuara en ' ...ejecución de un plan preconcebido...' que se recogió en su relato de hechos probados de dicha resolución, que no puede descartarse, obviamente, por la propia dinámica de la conducta que se ha probado que llevó a cabo y la eventual intervención y colaboración de terceros, pero que sólo puede intuirse por este Tribunal, no objetivarse con el acervo acreditativo del que se dispone.
CUARTO.-Incorrecta calificación jurídica incluso de los hechos que se consideraron probados por la sentencia recurrida. Subsumibilidad de los mismos sólo en una falta continuada de estafa:Ni los hechos considerados probados en esta sentencia ni los que se tuvieron como tales en la recurrida pueden ser subsumidos en el delito de estafa por el que fue condenado el recurrente. Se trata de una cuestión ajena a lo esgrimido en la apelación, de la que, sin embargo, no se puede prescindir. La confirmación de cualquier condena penal sólo podría pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por comprobar que los hechos que la conducta de la que deba partirse como acreditada tengan encaje, en términos generales, en dicha infracción. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva ' ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas 'in facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...'. En tal entendimiento, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:
a) El artículo 248.1 del Código Penal establece que ' ...Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...'. Como es fácil apreciar, el elemento esencial en el ámbito objetivo es la existencia del engaño, entendido como ardid, argucia o treta, que, por la propia configuración del tipo, no sólo ha de ser idóneo, en el sentido de tener una entidad suficiente para producir el error, sino que, además, tiene que estar conectado con el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de forma que tiene que ser precedente o, al menos, concurrir con él.
b) La estructura del tipo antes referido responde a un modelo clásico de la economía y de la sociedad, basado en relaciones puramente personales, en las que no estarían implicadas, al menos con papel relevante, la intervención de máquinas, como el cajero automático en el que se consideró probado que se utilizaron varias tarjetas, se solicitó el reintegro de cantidades, retirando sólo un parte de ellas, y se reclamó luego la restitución del total, logrando que se le abonaran sólo una parte, que se ha considerado probado que fueron 600 euros. A fin de salvar el obstáculo que representa que aquéllas o, en la mayoría de sus ocasiones, sus sistemas informáticos no puedan ser engañados en el sentido más propio y tradicional de la estafa, tal como se hizo eco en gran manera la resolución apelada, se establece en el artículo 248.2 del Código Penal desde la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 lo siguiente:
'2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.
c) No obstante lo expuesto en la letra anterior, en las diferentes ocasiones en las que se habrían realizado reclamaciones a entidades bancarias encaminadas a obtener el abono de sumas de dinero afirmando, en contra de lo que había ocurrido en la realidad, que se habría producido alguna incidencia en el cajero que había impedido acceder a la totalidad del reintegro solicitado nos encontraríamos con el engaño en sí en su sentido más clásico o, al menos, la culminación del ardid iniciado al retirar conscientemente sólo una parte de los billetes que se dispensaron. Su idoneidad, partiendo de esa actuación en dos fases, es innegablemente suficiente para inducir a un error a terceros sobre lo verdaderamente acaecido, siendo sus destinatarias las personas que actuasen por ellos, en este caso los encargados de dar curso a las reclamaciones efectuadas a las entidades bancarias. Dicha argucia, además, estaría conectada causalmente con los desplazamientos patrimoniales que se realizasen confiando en esa falsa representación de la realidad de lo ocurrido. Su alcance, no obstante, no serían los 600 euros que se ha acreditado que se le han abonado al recurrente por Bankia S.A. tras interesarse el reembolso, sino sólo en la porción equivalente a lo que hubiera tomado en el momento de realizar las diferentes operaciones, esto es lo que se le habría satisfecho duplicadamente o lo que se hubiera intentado que así fuera, aunque no se llegase a lograr. El resto se correspondería con los cargos realizados en las cuentas asociadas a las tarjetas que se utilizasen. Finalmente, se apreciaría sin dificultad el ánimo de lucro. Este se entiende como la intención de obtener cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad, que consistiría en hacerse para sí con esas cantidades doblemente recibidas. Nos encontraríamos a tenor de los hechos probados de tanto de la sentencia recurrida como de la presente resolución ante lo que, en principio, sería varias infracciones diferentes previstas en el artículo 248.1 del Código Penal, aun cuando no se pudiera acreditar, aunque no se descartase, que el recurrente tuviera algún tipo de relación con lo acaecido de forma similar el 13/04/2015. Como es fácil extraer de todo ello, el que no se hubiera acreditado que el recurrente fuese incluso el titular de las tarjetas utilizadas, en lo que tanto se insistió en la apelación, resultaba absolutamente irrelevante. Lo importante es que se quisiera hacer para sí con esas sumas, como se tuvo por probado.
d) Ante la falta de alusión en los hechos probados de la sentencia recurrida qué cantidad en concreto se había llevado consigo el recurrente del cajero automático cada vez que hizo una operación de reintegro y, sobre todo, qué parte de la misma se correspondían con los 600 euros que se ha acreditado Bankia S.A. abonó al mismo al atender, cuando menos, una de sus reclamaciones, así como tampoco cuándo se hicieron estas últimas, que eran la culminación del engaño, sólo podría apreciarse fuera de cualquier duda la comisión de varias faltas de estafa intentadas y una al menos consumada, en las que habría de apreciarse la continuidad por llevarse a cabo aprovechando idéntica ocasión y tener una importante conexión temporal e igual dinámica comisiva conforme con los artículos 2, 15, 16 74 y 623.4 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y su disposición transitoria primera. Dicha normativa resulta más favorable que la posterior tanto por la pena con la que se conminaban como el plazo de prescripción. Debe tenerse en cuenta que esa última ley entró en vigor el 01/07/2015, esto es, después de que tuviera lugar la última operación. Otra calificación jurídica sólo podría hacerse buscando fuera de los hechos probados de los que tiene que partir este Tribunal según lo indicado en el fundamento de derecho segundo una serie de datos fácticos en perjuicio del hoy recurrente. Debe tenerse en cuenta que al no contar con referencia alguna a las sumas que se querían defraudar, que debe insistirse, serían sólo las que se pretendía percibir duplicadas, no podría realizarse la adicción de todas ellas que prevé tanto entonces como ahora el artículo 74.2 del Código Penal para entender superada la frontera de los 400 euros que antes delimitaba la falta del delito y ahora el delito leve del menos grave o grave.
QUINTO.-La prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal. Aplicabilidad de oficio y cuando hubiese dudas sobre su concurrencia y en atención a la naturaleza de la infracción apreciada con independencia del procedimiento seguido:El artículo 130.1.6º del Código Penal concibe la prescripción de los delitos como una causa de extinción de la ' responsabilidad criminal', impidiendo, en el caso de apreciarse, la continuación del procedimiento a través del cual se estén ventilando los hechos que pudieran calificarse como tales y, con mayor razón, la condena de las personas que los hubieran podido cometer. A pesar de que dicho precepto no aludía a las hoy desaparecidas faltas, como la que en el presente caso se ha entendido que como mucho cabría apreciarse en el recurrente a la luz de los hechos declarados como probados, su extensión a las mismas era indudable, no en vano el artículo 131.2 del mismo cuerpo legal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 establecía el plazo en el que se producía dicho efecto en relación con este tipo de infracciones. Sea cual sea la postura que se mantenga sobre el fundamento de tal institución, no puede ser más lógico que el legislador entienda que mientras más grave sea la conducta mayor habrá de ser el lapso temporal que deba transcurrir para que se produzcan tales consecuencias. En consonancia con la calificación de las faltas, mientras existieron, como las infracciones más leves de nuestro ordenamiento jurídico criminal a tenor del artículo 13, también del Código Penal, su plazo de prescripción era el más corto: 6 meses. Más allá de ello, rechazada su condición como una institución exclusivamente procesal, sino, más bien, aunque con perfiles un tanto difusos, material, esto es, atinente la propia naturaleza de las infracciones penales, tres consecuencias cruciales para el caso que nos ocupa pueden extraerse:
a) Constatada su concurrencia debe apreciarse incluso de oficio en cualquier fase del procedimiento previa a la firmeza de la sentencia condenatoria que pueda establecer una responsabilidad penal, lo que incluye el momento procesal en el que deba resolverse un recurso de apelación contra la misma, como es el caso.
b) En el supuesto de que existieran dudas sobre si se hubiera producido o no, habrá de optarse por tener prescrita la infracción de que se trate, en tanto que ello sería lo más favorable a la persona contra la que se siga la causa.
c) Debe estarse para determinar qué plazo de prescripción aplicar a la infracción que se entienda cometida en la sentencia, con independencia de cómo se hubiera calificado por las acusaciones y del tipo de procedimiento se hubiera seguido para el enjuiciamiento, tal como ha entendido coherentemente el Tribunal Supremo y ha encontrado reflejo en su acuerdo no jurisdiccional de 26/10/2010.
SEXTO.-Carácter interrumpible de la prescripción. Acaecimiento de ello inicialmente en este caso:La prescripción es interrumpible por su propia naturaleza, lo que recuerda el artículo 132.2 del Código Penal. Sus efectos se enervan cuando el procedimiento se dirige inicialmente contra la persona a la que se atribuye la comisión de los hechos de relevancia penal que se ventilen en el mismo. Encontrándonos en este caso con una falta continuada habría de computarse el plazo, como establece el apartado primero de dicho precepto, desde la última infracción. Debiendo situarse la misma, como poco, en el 24/05/2015, fecha en la que consta que se habrían realizado los dos últimas operaciones de reintegro en el cajero que luego se solicitó, aunque no se concretó en los hechos probados cuándo se reclamó que su importe se abonase íntegramente, al dictarse el día 17/09/2015 el auto incoando diligencias previas y en el que se ordenaba que fueran oídos como investigados en aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tanto el hoy recurrente como uno de los testigos, actuación de naturaleza eminentemente prosecutiva, no habría transcurrido el plazo de 6 meses referido en el fundamento de derecho anterior.
SÉPTIMO.-Paralización ulterior del procedimiento durante el plazo de prescripción de las faltas. Procedencia de absolver al acusado ante la extinción de su responsabilidad penal:Las razones en las que se sustentan el efecto extintivo de la prescripción no sólo pueden materializarse en un primer momento, sino también, conforme con el artículo 132.2 del Código Penal, cuando, una vez iniciada la causa, se paralice o termine sin condena y transcurran los plazos legalmente establecidos sin que se dirija la misma contra el eventual responsable penal, lo que tiene que entenderse en términos de efectiva prosecución del procedimiento. En este supuesto, transcurrieron más de 6 meses ya sólo entre el 07/10/2016, en el que se dispuso que se oyera a la otra persona contra la que se siguió la causa mediante exhorto, que, como se ha reiterado, depuso luego en el juicio oral como testigo, y el 17/07/2017, momento en el que se ordenó su detención, sin que, entre tanto, se llevara a cabo actuación alguna de impulso efectivo de la causa. Otro tanto habría ocurrido entre el 17/10/2017, que fue cuando se dictó el auto ordenando continuar por los trámites del procedimiento abreviado en aplicación del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra los, hasta entonces, dos investigados, y la diligencia de ordenación de 17/08/2018 en la que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que formulasen escrito de acusación o interesasen el sobreseimiento o, excepcionalmente, interesasen la práctica de diligencias complementarias, si es que pudiera considerarse efectivamente prosecutivo la mera reiteración de lo que ya se había dispuesto en esa resolución de 17!0/2017 en aplicación del artículo 780.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Otro tanto habría ocurrido entre dicha fecha y el 06/08/2019 que fue cuando se dictó el auto de apertura del juicio oral contra el recurrente y de sobreseimiento provisional de la otra persona contra la que se siguió la causa, sin que se hiciera otra cosa que presentarse sendos escritos de acusación.
OCTAVO.-Improcedencia de mantener el pronunciamiento condenatorio en el plano civil:La ejecución de un hecho constitutivo de delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del Código Penal y se dispuso en la sentencia recurrida a la luz de la pretensión civil ejercitada por ambas acusaciones. No obstante, procediendo la absolución en el plano penal del hoy apelante, único condenado, no puede mantenerse el pronunciamiento a abonar cantidad alguna en aquél concepto como el que se adoptó en dicha resolución. Ello no quiere decir, obviamente, que el perjuicio patrimonial que hubiera sufrido Bankia S.A. no pueda ser reparado. Conforme con el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no considerándose acreditado que los hechos objeto de la causa no ocurrieron, no se extinguen las ' acciones' que puedan corresponderle en el ámbito civil a tal fin.
NOVENO.-Costas procesales del recurso de apelación:Al proceder la absolución del único acusado, el pronunciamiento condenatorio en materia de costas de la sentencia recurrida no podría mantenerse conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, el mismo no era acorde con las circunstancias procesales de la causa por las siguientes razones:
a) Al dirigirse el procedimiento frente a otra persona también, la actuación de ambas habría contribuido a la generación de costas en función de los períodos contra los que se hayan seguido la causa contra las dos y la entidad de su intervención en la misma, lo que se mide por cada uno de los títulos de imputación que esencialmente se estuvieran atribuyendo en cada fase del procedimiento, que se corresponderán con una cuota sobre el total.
b) A las dos personas contra las que se ha seguido la causa se les atribuyó una actuación relativamente asimilable desde un principio, que culminó con la formulación de una acusación por la comisión de un solo delito contra uno de ellos.
A tenor de todo ello, deben declararse de oficio  de las costas procesales hasta el 06/08/2019, en el que dejó de seguirse la causa contra uno de los investigados al disponerse el sobreseimiento provisional respecto del mismo, y la totalidad desde entonces.
DÉCIMO.-Costas procesales del recurso de apelación:A tenor de la suerte estimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales que se hubieran podido generar con el mismo conforme con los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, proceden resolver lo siguiente:
Fallo
1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Marta Sofia González-Valdés Contreras en representación de Primitivo contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de estafa, resolución que revocamos, absolvemos libremente al mismo y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales hasta el 06/08/2019 y la totalidad desde el 07/08/2019 en adelante.
2) Declaramos de oficio las costas procesales que se hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-
