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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 67/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2021 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CALDERON CUADRADO, MARIA PIA CRISTINA
Nº de sentencia: 67/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100039
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1897
Núm. Roj: STSJ CV 1897:2021
Encabezamiento
NIG nº. 03031-43-2-2019-0007598
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento ordinario nº. 30/2020
Juzgado de Instrucción nº. 4 de DIRECCION000. Sumario nº. 1369/2019
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a once de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 402/2020, de fecha 25 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección décima, en el Procedimiento ordinario núm. 30/2020 dimanante del Sumario nº. 1369/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Benedicto, acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D. Aitor Esteban Gallastegui.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª. Andrea, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Eva María Molla Sauri y asistida por el Letrado D. Rafael Galicia Herbada.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
Antecedentes
'
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
Sobre las 3'00 horas del día 28-9-2019, Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, en la vivienda sita en la AVENIDA000 n.º NUM000 de DIRECCION000, se dirigió a la habitación donde accidentalmente estaban durmiendo Andrea, hija de su pareja sentimental, y, después de bajarle el pantalón y las bragas, aproximó su pene a su vagina para penetrarla sin que conste que llegara a conseguirlo, al despertarse Andrea, quien le pregunta ¿qué haces?, momento en el que en el salió de la habitación.
Acto seguido, cuando Andrea se disponía a despertar a su madre para contarle los hechos, el acusado, con ánimo de atemorizarla, se pasó el dedo por el cuello.
Andrea presentaba lesiones consistentes en hematoma redondeado de 2 centímetros en rodilla derecha y erosión lineal de 3 centímetros en labio superior derecho, las cuales sanaron con una primera asistencia facultativa, que no consta que se produjeran a consecuencia de estos hechos.
El procesado se halla en prisión provisional desde el día 1 de octubre de 2019'.
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor:
- Por el delito a),
-
- Por el delito b)
- En concepto de
- Se imponen las costas al acusado incluidas las de la acusación particular.
Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53del Código Penal un arresto de quince días'.
En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental que no incluyen la proposición de prueba o la celebración de vista, se solicitó su estimación y que se dictara sentencia absolutoria por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del artículo 181.1 en relación con el artículo 181.4 del CP y, subsidiariamente, que se reformara la condena aplicando el artículo 181.1 del CP en grado de tentativa.
Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular evacuaron el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
Transcurrido el plazo concedido y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación de 22 de enero de 2021 se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 8 de marzo de 2021 se acordó fijar ese mismo día 8 para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Durante la noche, sobre las 3.00 h., el acusado acudió a la habitación donde estaba durmiendo la hija de su pareja 'y, después de bajarle el pantalón y las bragas, aproximó su pene a su vagina para penetrarla sin que conste que llegara a conseguirlo, al despertarse Andrea, quien le pregunta ¿qué haces?, momento en el que en el salió de la habitación. Acto seguido, cuando Andrea se disponía a despertar a su madre para contarle los hechos, el acusado, con ánimo de atemorizarla, se pasó el dedo por el cuello'.
Por tales hechos fue condenado el Sr. Benedicto, hoy recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Andrea a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante cuatro años. Y Libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Asimismo, como autor de un delito leve de amenazas previsto y penado en el artículo 171.7 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de quince días de arresto.
De ahí la doble solicitud que consta en el suplico y que comprende: (i) la petición principal de que se dicte sentencia absolutoria por el delito de abuso sexual en grado de tentativa del artículo 181.1 en relación con el artículo 181.4 del CP; (ii) y, subsidiariamente, la petición de reforma de la condena en aplicación del artículo 181.1 del CP en grado de tentativa.
Es de observar en todo caso que la impugnación no alcanza a la condena por el delito de amenazas, que queda firme.
En su justificación el recurrente ataca el testimonio de la víctima al entender que 'no reúne las características de veracidad, precisión, coherencia, persistencia y cura de los detalles mínimamente necesarias para proceder a desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto el acusado'. Y al mismo tiempo destaca la concurrencia de tales notas en la declaración del Sr. Benedicto, lo que confiere fortaleza probatoria a la negación de su implicación en los hechos, máxime cuando su actitud en todo momento fue colaborativa no siendo necesario proceder a su busca y captura.
Concretamente, aduce:
- Primero, que no existen 'muestras fisiológicas de mi patrocinado', y tampoco, según consta en el informe forense, se ha podido acreditar con absoluta certeza 'el hecho de que hubo acceso carnal por vía vaginal'.
- Después, que la declaración de la víctima no ha aportado el suficiente grado de precisión para corroborar una versión creíble de lo ocurrido.
Son sus argumentos: (i) que la declarante afirmó con seguridad que cuando se despertó vio al acusado completamente desnudo y, sin embargo, no pudo precisar si tenía o no el pene en posición erecta; (ii) que todas las declaraciones de la víctima ofrecen una escenificación que parece creíble y coherente a su favor, cuando la realidad es que se trata de manifestaciones superficiales y poco detalladas; (iii) que se aprecian contradicciones en si cerró o no la puerta cuando salió el Sr. Benedicto de la habitación; (iv) y que los mensajes enviados a su pareja tras suceder los hechos no pueden acreditar nada habida cuenta que se limitan a una palabra 'cariño'.
- Su conclusión entonces es que en el presente caso el acervo probatorio queda reducido a la palabra de la víctima contra el acusado, lo que debiera conducir a la aplicación en toda su extensión del principio
Además de su condición devolutiva, se caracteriza en nuestro ordenamiento por ser instrumento procesal de la parte gravada para la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que se pudieran cometer en la sentencia de instancia ( art. 790.2 LECrim). Su ámbito, en consecuencia, poco tiene que ver con lo que se conoce, siguiendo una terminología clásica, como
Precisado lo anterior, debe quedar claro que revisar lo juzgado no es lo mismo que juzgar
Por consiguiente, ese 'nuevo enjuiciamiento' que se prevé en la apelación patria no implica que haya de juzgarse el fondo como si se hiciese por primera vez. Se apoya en lo ya decidido y se encamina a verificar la existencia de aquellos errores de valoración de la prueba, de aquellas equivocaciones en la confección del juicio sobre los hechos, de aquellas infracciones en las operaciones de subsunción en las normas jurídica que pudo cometer el juzgador
Y en este orden de cosas ha de quedar claro también que el tribunal de apelación no puede asumir los mismos poderes que se asignan al órgano de instancia en el examen de la cuestión litigiosa. La falta de inmediación lo impide. Probablemente por ello el legislador español configura este medio de impugnación con un ámbito más limitado que supone, negativamente, no entrar a resolver el fondo de manera autónoma y al margen de lo ya resuelto y, positivamente, ceñirse a comprobar, en los términos y perspectiva pedidos por el apelante, si la sentencia primera es acertada o no actuando en consecuencia.
Resulta, pues, obligado responder a las críticas que formula la representación procesal del Sr. Benedicto justamente sobre la irracionalidad de la valoración probatoria. Una irracionalidad que atañe en especial al testimonio de la víctima y que supondría la desaparición de la prueba incriminatoria que sirvió para enervar la presunción de inocencia.
La jurisprudencia nos recuerda entonces la utilidad de comprobar la concurrencia de determinadas notas o requisitos (por todas, STS 678/2019, de 6 de marzo), que aluden básicamente: (i) a la 'ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre'; (ii) a la 'verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho'; (iii) y a la 'persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8- 11-94, 11-10-95, 13-4- 96)'.
Pues bien, basta leer la sentencia y confrontar su fundamentación con el visionado de las grabaciones del juicio para concluir que el discurso valorativo de la prueba practicada se desarrolla sin error objetivo alguno y con ajuste pleno a lo ha de ser una estructura racional.
- Se analiza así y con detenimiento el testimonio de la víctima a los efectos de determinar si reúne o no aquellas notas que la permiten conformarse, junto a los restantes medios de prueba practicados -testificales y periciales-, en actividad probatoria de cargo suficiente sobre los elementos del ilícito y la autoría del Sr. Benedicto.
- Se examinan también y pormenorizadamente las contradicciones advertidas por la defensa, contestándose desde parámetros lógicos y sin apartarse de las máximas de experiencia.
- Y se aproxima, en fin, a la declaración del acusado valorándola igualmente de forma lógica y racional.
- La revisión de la sentencia impugnada conduce, en primer lugar y respecto del elemento de credibilidad subjetiva, a excluir la presencia de ese móvil espurio que insinuó el acusado. El propósito que parecía perseguir la víctima, que se separara de su madre, en modo alguno quedó acreditado. Al contrario, se demostró que las relaciones mantenidas hasta la fecha eran fluidas hasta el punto de dejar al cuidado de la madre y el acusado su propia hija. Por ello, la Audiencia señaló al respecto que 'la víctima no refiere una mala relación con el acusado al que conocía con anterioridad pues eran vecinos en Rumanía. El acusado tiene una relación de pareja con su madre desde hace años y durante este tiempo han tenido un trato familiar, pues se reúnen con frecuencia en la casa de ella o en la de su madre, ella deja su hija con su madre y con el acusado por la confianza que le ofrecía. En forma alguna se ha insinuado una mala relación del acusado con Andrea, ni que no viera con beneplácito la relación sentimental de su madre con él'.
En este apartado el órgano de instancia no ignoró tampoco 'la inestabilidad emocional notoria y más elevada de lo que pudiera suponer la situación estresante que representa la declaración ante el tribunal y recordar y verbalizar nuevamente los hechos sufridos'. Sin embargo, considera y con razón que este dato en forma alguna puede 'implicar una anomalía psíquica que afecte a la credibilidad del testimonio. La testigo está en tratamiento psicológico a raíz de estos hechos pues entró en un estado de ansiedad con ideas autoliticas que no se materializaron con determinación y han referido los testigos que tuvo una situación de desequilibrio psíquico (también con intento de autolisis según aparece en informe psiquiátrico folio 140) unos años antes por un problema personal, al parecer su separación del padre de su hija, pero del que no consta diagnostico ni el tratamiento recibido y su duración'.
Finalmente, las críticas vertidas en juicio y en este recurso sobre una escenificación constante de la víctima de la situación de shock traumático por los hechos no pueden admitirse. Lejos de ser fruto de una mera teatralidad, se apoyan en el informe de psiquiatría del día 29-9-2019 (folio 140-141) donde 'consta que la denunciante es ingresada por 'ideación autolítica' que no equivale a intento de autolisis. Ante el estado de afectación de la víctima con alusiones al deseo de morir, los familiares, esto es, la madre y la pareja de Andrea, llamaron a los servicios de urgencias personándose personal sanitario y Policía Local de DIRECCION001 y Guardia Civil. La Policía Local indica en el informe obrante el folio 202, y así lo ha ratificado el agente NUM001, que la implicada estaba consciente pero desorientada. En el servicio de psiquiatría del Hospital es ingresada para contención y estabilización psicológica, siendo diagnosticada de reacción de adaptación con una exploración medica que demuestra un estado real de alteración psicológica'.
Luego, sin motivos ilegítimos para la inculpación del hoy recurrente y con una debilidad psíquica de la víctima -'en cuanto a capacidad para afrontar y sobreponerse ante problemas, fracasos o situaciones estresantes que se producen en el curso vital'-, que no afecta al plano de la credibilidad, nada puede objetarse respecto a la aptitud de la declaración de Andrea para generar certidumbre
- La revisión de la sentencia impugnada conduce, en segundo lugar y con relación al elemento de persistencia y ausencia de contradicciones relevantes, a no apreciar fisuras de fuste en las distintas declaraciones de la víctima y, en consecuencia, a compartir sin ambages el razonamiento que obra en la sentencia de instancia. Un razonamiento que como ahora se verá ofrece una respuesta lógica a las contradicciones que introdujo la defensa en juicio y en el propio recurso que ahora examinamos.
Por un lado, y acerca del mantenimiento del relato en sus líneas esenciales, nos dirá: 'Refiere que se despierta al notar algo por su zona genital, por la espalda (ella está en el lado derecho de la cama acostada sobre su lado izquierdo) despertándose y al darse la vuelta ve que esta desnuda de la cintura hacia abajo y ve al acusado desnudo que sale de la habitación al tiempo que le hace una señal con el dedo en sus labios significando que no diga nada cuando ella le ha preguntado qué haces. Sale a avisar a su madre, la toca, la llama, no se despierta y el acusado que también está en el salón donde dormía su madre, le hace el gesto amenazante de pasarse el dedo por el cuello. La denunciante desiste de despertar a su madre y vuelve a su habitación con su hija y cierra la puerta'.
Por otra parte y respecto a las contradicciones destacadas por la defensa advertirá, y de nuevo con razón, que o bien no son tales o bien carecen de relevancia siendo precisamente explicables desde el modo en que se desarrollaron los hechos: (i) 'se refieren a que hace mención de forma novedosa en el acto de juicio a que se ducho cuando llegó a casa, que no lo había dicho hasta ese momento. Tal elemento no tiene ninguna trascendencia, además de constar en el informe forense de 29-9-2019 en el apartado de antecedentes de hecho, emitido tras la exploración ginecológica efectuada por la forense y ginecólogo de guardia en el hospital donde se tomaron muestras para su análisis por los laboratorios pertinentes, que la explorada ha referido que se duchó'; (ii) 'se hace alusión a otras contradicciones, concretamente, al hecho de despertar a su madre, que no es tal, y al cierre y bloqueo de la puerta de la habitación después de ocurrir los hechos. La testigo en todo momento ha dicho que, inmediatamente después de lo sucedido, va al salón a despertar y contar a su madre lo que ha pasado e, igualmente, ha mantenido que la toca, la llama y no se despierta, al tiempo que el acusado le hace el gesto intimidatorio de pasarse el dedo por el cuello para que guarde silencio, lo que le hace desistir de esta idea. Refiere que está en un estado de bloqueo mental que no sabe qué hacer. En su habitación también manda mensajes de WhatsApp a su pareja, y le hace una llamada sin que responda porque está dormido'; (iii) 'el único dato contradictorio que puede apreciarse es que mientras la testigo ha afirmado en todo momento que después de los hechos cierra la puerta de la habitación y la bloquea con una silla (frente a lo dicho por la madre que vio la puerta de la habitación donde dormían su hija y su nieta abierta), en el acto de juicio, en lo que estima la defensa que es un intento de compatibilizar su versión con la de su madre, refiere que puso la silla y después la quitó'.
Luego, habiéndose comprobado que la narración de los hechos fue constante, que no hubo contradicciones en los elementos relevantes y que la única existente no incide en lo esencial del relato, pudiendo deberse a la situación estresante y al bloqueo emocional sufrido, tampoco cabe admitir el error valorativo que se denuncia a efectos invalidar la credibilidad de la testigo.
- En último término y en lo que atañe a la verosimilitud del testimonio, la revisión de la sentencia impugnada conduce a señalar que efectivamente existieron elementos de corroboración periférica del relato de la víctima.
Esos datos corroboradores, suficientes a juicio de esta Sala, vinieron de las testificales de la madre y de la pareja de Andrea, del informe psicológico de ésta última e incluso del parte de previsión de sanidad. Es verdad que no se encontraron restos de ADN del hoy recurrente, pero ello no es óbice para excluir el resto de elementos que permitieron considerar verosímil la declaración de la víctima. Nótese: (i) que en aquel informe médico forense, aunque es cierto que ni afirma ni desmiente los hechos, no solo reproduce el relato de Andrea, coincidente con sus declaraciones, y describe el estado en que se encontraba, sino que consta una lesión genital 'erosión lineal de unos 3 cm en labio mayor derecho'; (ii) que el testimonio de la madre confirma el estado de su hija y lo que le contó, creyéndola totalmente, así como que esa noche y cuando fue al cuarto de baño vio en el pasillo al acusado en ropa interior, cuando debía llevar pantalón, y con cara rara; (iii) que el testimonio de la pareja de la víctima relata, además de la llamada y los mensajes, cómo se enteró de la situación vivida, que primero se lo contó la hija de su pareja y luego ya ella, que estaba en shock y llorando; (iv) que verdaderamente existen esos 'mensajes y la llamada a su pareja a las tres de la madrugada, inmediatamente después de ocurrir los hechos abusivos. Es cierto que los dos mensajes consistieron tan solo en la palabra 'cariño' a modo de llamada para ver si estaba despierto y contestaba a su mensaje y poder contarle seguidamente lo que le había ocurrido, a lo que siguió una llamada perdida, pero también es sospechoso de que algo ha sucedido considerando que la testigo estaba en un entorno familiar (se había quedado a dormir en casa de su madre porque la niña se había dormido y al día siguiente la menor se quedaría con su abuela cuando Andrea se fuera a trabajar). De hecho el testigo Amadeo, su pareja, por la mañana cuando lee los mensajes, le contesta indagando que le pasa'.
Y a lo anterior se unen dos circunstancias: (v) el propio estado psicológico de la víctima antes aludido que trae causa del hecho de haber sufrido una situación estresante, como es el abuso sexual; (vi) y la reacción inmediata al presentar la denuncia: 'pese a atribuírsele una actitud errática en su forma de comportarse y reacción ante los hechos sufridos, pues intenta avisar a su madre, desiste, se va a dormir, al día siguiente se va a su casa sin decir nada a su madre para llamarla por teléfono después con un estado de alteración y ansiedad evidentes, lo que es demostrativo de una clara vulnerabilidad, la denunciante interpone denuncia en un lapso temporal muy reducido cuando es apaciguado y calmado su estado de alteración y ansiedad durante el corto ingreso hospitalario. Denuncia al día siguiente por la tarde de ocurrir los hechos, lo que debe entenderse como una reacción inmediata ante los hechos sucedidos'.
Así las cosas, debe ratificarse que la declaración de Dª. Andrea reunió aquellos parámetros jurisprudencialmente recomendados a fin de otorgar a este testimonio la condición de prueba de cargo suficiente: credibilidad subjetiva y objetiva y persistencia en los aspectos esenciales de la incriminación.
La revisión efectuada ha permitido comprobar también que el órgano
Su valoración, sin embargo, no conllevó el resultado pretendido por la defensa desde el momento en que la Audiencia, bajo la garantía de la inmediación, no creyó al acusado cuando negó plenamente los hechos y justificó la imputación de Andrea en 'la intención y deseo de ésta de separarle de su madre y que se vaya a Madrid donde esta vive otra hija menor, hermana de Andrea'.
Que no se encontraran muestras fisiológicas del Sr. Benedicto en el análisis efectuado no implica que deba sin más aceptarse la veracidad de su declaración, tanto en la negación de los actos que se le atribuyen como en la presencia en la denunciante de un móvil espurio, y menos aún que deba restarse credibilidad a la víctima. Las explicaciones pueden ser varias y claro está sin acreditar un propósito ilegítimo por parte de Andrea, rigiendo el derecho a no confesarse culpable y existiendo suficientes elementos de corroboración periférica de su testimonio no puede concluirse que el juzgador de instancia resolviera arbitraria, ilógica o irracionalmente. Indica, eso sí, que hay dos versiones contrapuestas y que, caso de representarse como alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena, debería aplicarse el criterio
Pero esto, por lo que acaba de argumentarse, no ocurre en el presente caso. Por ello, no solo se enervó correctamente la presunción de inocencia sino que la inaplicación del
Aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución le reconoce al acusado ni tampoco error objetivo o irracionalidad alguna del juzgador
Explica entonces el tipo penal por el que fue condenado, recuerda la ausencia de muestras biológicas de carácter objetivo en la víctima y concluye 'que no estando probada de ninguna forma objetiva la penetración, la conducta en cualquier caso se queda en el marco previsto por el apartado primero del artículo 181, siendo improbable, según la respetuosa opinión de esta defensa, configurar una tentativa respecto un evento que se puede dar o no dar, tal y como es la penetración vaginal, utilizando como fundamento solo la declaración de la víctima en ausencia de otros testigos'.
Cuestiona también la apreciación del tribunal de que el acusado estuvo en la misma habitación de la víctima desnudo, advirtiendo que este dato no prueba de forma fehaciente que tuviera la intención o intentara penetrar a la misma, por cuanto ella no pudo precisar datos que a su juicio serían esenciales (posición erecta).
Y, sobre esa argumentación, termina solicitando la aplicación del artículo 181.1 del CP en grado de tentativa.
Rechazado el motivo anterior y manteniéndose los hechos declarados probados, mal puede acogerse la queja relativa al grado de ejecución del delito.
Tres cosas han de tenerse en cuenta:
- La primera y principal, que en esa declaración se considera acreditado que el acusado, 'después de bajarle el pantalón y las bragas, aproximó su pene a su vagina para penetrarla sin que conste que llegara a conseguirlo, al despertarse Andrea, quien le pregunta ¿qué haces?, momento en el que en el salió de la habitación. Acto seguido, cuando Andrea se disponía a despertar a su madre para contarle los hechos, el acusado, con ánimo de atemorizarla, se pasó el dedo por el cuello'.
- La segunda, que a esa declaración se llegó desde un razonamiento perfectamente racional y lógico:
'La testigo, en las tres declaraciones efectuadas, ha intentado describir lo que noto o sintió en el momento de despertarse y ver que estaba desnuda y el acusado al lado. Así, en un primer momento en la Comisaria manifiesta que 'siente una presión en su zona vaginal' y él está 'de pie introduciendo el pene en su vagina'; en la declaración judicial, mantiene que cuando se despierta ' Benedicto estaba de pie y la estaba molestando', 'que sintió que estaba intentando introducirlo (su pene) dentro de su vagina; por último, en el acto de juicio dice 'me despierta lo que hacía', 'segura de que me penetra, eso me despierta cuando lo nota, pero no sabe cuánto. Noto la molestia'. Amadeo, la pareja de Andrea, refiere lo que ella le cuenta y dice que 'ella notó el intento'. En fase de instrucción Amadeo refiere que 'ella noto algo no vaginalmente, sino en el culo, que no sabe si le penetró porque no era consciente en ese momento', es lo que le contó ella.
Estas manifestaciones confusas, impiden afirmar que el acusado había iniciado la penetración, el contacto de su pene con la vagina de ella que pudiera interpretarse como un coito vestibular que convierte en consumada la conducta. En el informe forense de 29-9-2019 en el que además consta que ella ha referido que no puede precisar si hubo penetración o no (lo que la despertaron fueron unos golpes a nivel pélvico) aunque se aprecia una erosión lineal de unos tres centímetros en labio mayor derecho, se concluye que la exploración física de la víctima ni afirma ni desmiente los hechos denunciados, siendo además que los hisopo cervical y vaginal han dado resultado negativo a la posible existencia de semen o ADN del acusado. No puede atribuirse con rotundidad que la lesión apreciada se produzca por la introducción del pene'.
- Y la tercera, que la STS 1349/2020, de 20 de mayo, nos recuerda que el artículo 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado') y que esta expresión, en la interpretación consolidada de esta Sala, significa 'que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta ( STS 899/2012, de 2 de noviembre, y las sentencias que en ella se citan)'.
Ocurre, entonces, que ninguno de los supuestos que quedan fuera de la reacción punitiva se da en el presente caso, por más que el recurrente en legítimo uso de su derecho de defensa lo pretenda.
Se quiera o no, los medios utilizados por el recurrente, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, han de considerarse abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. Y es que no es del todo irrelevante que estuviera desnudo y menos lo es que bajara el pantalón y las bragas a la víctima mientras dormía y que aproximara su pene a la zona genital con esa intención de penetrarla.
Que no llegara a consumar su acción porque la denunciante se despertó, seguramente cuando notó la presión y la molestia, no implica que las iniciativas llevadas a cabo por el acusado no fueran capaces de producir el resultado típico. Porque ese factor ajeno a la voluntad del hoy recurrente que impidió el resultado, es decir, que hizo inidónea la acción, no puede traducirse en que objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general sus actos carecieran de la aptitud necesaria para producir el resultado deseado. Recuérdese que, al margen de que la víctima no pudiera precisar si el acusado estaba con el pene erecto, sí manifestó y en todo momento además que sintió una presión en la zona vaginal, luego, como indica el Ministerio fiscal en su escrito, 'la intención era de acceso carnal, no la de realizar otro acto contra la indemnidad sexual'.
En estas condiciones, es claro que procede desestimar la presente alegación. Otra conclusión no es posible toda vez que 'el acusado llevó a cabo actos de claro contenido sexual cuando baja los pantalones y las bragas a la víctima, que está profundamente dormida, sin que se dé cuenta y aproxima su pene a la zona genital con ánimo de penetrar a Andrea' y que esta conducta se subsume sin dificultad en el artículo 181.1 y 4 del CP, aunque en ejecución imperfecta.
Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en la condena en costas impuesta ha de incluirse las de la acusación particular (por todas, SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).
Fallo
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.