Sentencia Penal Nº 67/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000062/2022

NIG: 3803843220200005968

Resolución:Sentencia 000067/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000080/2021-00

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: CENTURY 21. CAPITAL FOR SALE S.L.; Procurador: ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

Apelante: Loreto; Procurador: ALICIA LUQUE SIVERIO

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Dominguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Julio de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 62/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1175/2020, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento abreviado nº 80/2021, se dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Loreto, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al art. 53.1 del CP, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la gestión o intermediación inmobiliaria por el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante asimismo el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Loreto a que indemnice, por los perjuicios económicos directamente causados a los perjudicados, Dña. Candelaria y D. Eduardo, de modo conjunto, en la cantidad de 6.002'75 euros, y con aplicación del interés previsto en elart. 576 de la LEC.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Loreto a que indemnice, por los daños morales causados, a D. Eduardo en la cantidad de 350 euros y a Dña. Candelaria en la cantidad de 200 euros, en ambos casos con aplicación del interés previsto en elart. 576 de la LEC.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como responsable civil subsidiaria respecto de la cantidad de 1.102,75 euros, a la entidad Century 21 Capital for Sale SL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del CP, con los intereses devengados con arreglo al art. 576 de la LEC.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a JJB INMOBILIARIA Y GESTIÓN y Dña. Guillerma de la acción ejercitada inicialmente en su contra como responsable civil subsidiaria, con todos los pronunciamientos favorables.'.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 22 de abril de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

1º.- La encausada Loreto, también conocida como ' Julieta', nacida el NUM000 de 1977 y sin antecedentes penales, tenía concertado desde el 12 de agosto de 2019 con la entidad 'JJB Inmobiliaria y Gestión', como agente y en régimen de comisión, un contrato de colaboración para intermediación inmobiliaria, trabajando no obstante para la firma antes de la fecha de formalización del contrato.

2º.- En fecha indeterminada pero en todo caso en el mes de agosto de 2019, Candelaria supo de un anuncio, publicado por la inmobiliaria de referencia, en el que se ofertaba un piso, en la zona conocida como El Escobonal, e interesada en él para destinarlo a su vivienda y la de su hijo, contactó a través del teléfono de la inmobiliaria con la encausada quien, en calidad de agente de la misma, la atendió, llegando a visitar ambas el piso anunciado pero desistiendo en su interés finalmente Candelaria.

3º.- Días después, Candelaria se interesó por la posible compra de otro piso, también destinado a su vivienda familiar, lo que sabía la encausada, esta vez en la zona de La Gallega, concretamente la finca nº NUM001, inscrita al folio NUM002 del tomo NUM003, libro NUM004 del municipio de El Rosario pero sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 del citado BARRIO000 -Santa Cruz de Tenerife-, finca que no estaba en la cartera de la inmobiliaria 'JJB Inmobiliaria y Gestión' pero que la encausada, en contra de la exclusividad pactada con la inmobiliaria pero como agente de la misma, se ofreció a gestionar para Candelaria, informándola de que aunque pertenecía a la cartera de otra inmobiliaria, 'Century 21' Capital for Sale, S.L., ella podría contactar con los comerciales de esa inmobiliaria para logar en su caso la compra.

4º.- Candelaria, siempre en la creencia de que la encausada actuaba en nombre de 'JJB Inmobiliaria y Gestión' y que, también, colaboraba con la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL', accedió a reunirse con la encausada en una cafetería de La Laguna en fecha indeterminada pero inmediatamente anterior al día 6 de agosto de 2021, reunión que propició la encausada animada de ilícito propósito de beneficio, sabiendo de la limitada capacidad financiera de Candelaria y a la que acudió portando un documento de 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA', facilitado a la encausada por la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL', en lo esencial ya cumplimentado por personal de la misma y por el que Candelaria realizaba una oferta de compra por la finca de referencia por un precio de 86.000 euros, debiendo entregar en concepto de señal la cantidad de 900 euros que debía transferir a una cuenta corriente de 'Century 21. Capital for Sale, SL.

La encausada, siempre movida del mismo ilícito propósito, incluyó de propia mano en el documento la necesidad de que Candelaria realizara también, en concepto de señal, una transferencia de 600 euros, a una cuenta corriente titularidad de su hija Emma, ignorando ésta la ilícita actuación de su madre.

5º.- La encausada, ocultando a Candelaria la inviabilidad de la posible compraventa por su capacidad financiera y la complejidad de los trámites que exigía la situación de la finca, la convenció sin embargo para que firmara el documento de 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA' y de que, consecuentemente, realizara efectivamente las dos transferencias, ambas el 6 de agosto de 2019: a la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL' la cantidad de 900 euros y, a la encausada, a través de la cuenta corriente de su hija, 600 euros.

6º.- Con posterioridad, afirmando mendazmente la encausada a Candelaria la necesidad de realizar una tasación pericial de la finca, le pidió el supuesto precio de su importe, 502'75 euros, realizando efectivamente aquélla una transferencia a una cuenta corriente de la que encausada era titular el día 12 de septiembre de 2019.

7º.- Ante el retraso de la operación Candelaria y su hijo Eduardo resolvieron dirigirse a la inmobiliaria 'Century 21. Capital for Sale SL' para aclarar el estado de cosas, siendo atendidos por el empleado de la misma Ernesto quien, al advertir que la encausada había incluido sin justificación, en el documento 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA' -que él le había remitido-, la cantidad de 600 euros para transferir a la encausada, devolvió por transferencia a Candelaria los 900 euros de señal en favor de 'Century 21. Capital for Sale SL' el día 12 de septiembre de 2019.

Al saber de lo anterior la encausada exigió a Candelaria los 900 euros, haciéndole creer correspondían a las gestiones, inviables, para la adquisición de la finca, realizando efectivamente aquélla una transferencia a su favor por ese importe el día 1 de octubre de 2019, a una cuenta corriente a nombre de su hija Emma que ignoraba la actuación de su madre y encausada.

8º.- Finalmente la encausada, en ejecución del plan preconcebido, siempre movida del ilícito propósito de obtener un beneficio aparentando una operación inmobiliaria para él viable y, también, la realización de gestiones a tal fin que en realidad no llevaba a cabo, exigió a Eduardo, hijo de Candelaria, la cantidad de 4.000 euros en concepto de arras, realizando Eduardo una transferencia por ese importe el 21 de febrero de 2020, a una cuenta corriente a nombre de Vicenta, amiga de la encausada y que, ignorante de su ilícita actividad, se la había facilitado, extrayendo la encausada la cantidad transferida, como todas las anteriormente detalladas, en su propio beneficio sin que hasta la fecha hayan podido ser recuperadas.

9º.- La finca n NUM001, inscrita al folio NUM002 del tomo NUM003, libro NUM004 del municipio de El Rosario pero sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 del BARRIO000 -Santa Cruz de Tenerife-, estaba ubicada en el momento de los hechos en una unidad de actuación sin desarrollar, con uso de vivienda de protección oficial, precisaba por ello de un proyecto para presentar en el ayuntamiento a fin de revocar su naturaleza de protección oficial y conocer la cuantía de las cargas de urbanización, condicionantes ambos para realizar la tasación previa a un eventual préstamo hipotecario, necesario para que pudieran comprar la vivienda Candelaria y Eduardo.

10º.- Como consecuencia de las maquinaciones fraudulentas referidas llevadas a cabo por Loreto, ésta logró hacerse con la cantidad total de 6.000'75 euros que le entregaron Candelaria y Eduardo, ocasionando con ello, asimismo, un perjuicio de índole moral a Candelaria cuantificable en 200 euros y a Eduardo en 350 euros.

11º.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación formulada en concepto de responsable civil subsidiaria contra JJB Inmobiliaria y Gestión y Dña. Guillerma.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada doña Loreto y por la representación procesal de la condenada como responsable civil subsidiaria Century 21 Capital For Sale, S.L., recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 8 de junio de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 13 de junio de 2022 se acordó señalar para el día 29 de junio de 2022, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena a la acusada, la nacional española Sra. Loreto, como autora de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1 CP (en régimen de continuidad delictiva del art. 74) a la pena de tres años y medio de prisión, más accesorias y responsabilidad civil. Igualmente condena a la sociedad inmobiliaria con la que estaba jurìdicamente relacionada (en algunos de los actos que constituyeron estafa) a una parte de la cuantía fijada por esa responsabilidad resarcitoria.

Dos recursos se alzan contra la Sentencia, el de la citada inmobiliaria civilmente condenada y el de la propia condenada civil y penalmente. Los recursos, al no guardar elemento alguno en comùn, serán tratados separadamente.

Ambos recursos son objeto de esforzada y atinada impugnacion por parte de la representación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El recurso de la sociedad mercantil inmobiliaria se endereza a liberarle totalmente de la responsabilidad civil impuesta por la Sentencia, o, subsidiariamente, reducir la cantidad objeto de indemnización.

A.- El recurso se articula con defectuosa técnica procesal, pues no se estructura en motivos, ni se señalan los preceptos procesales en los que sus diversos apartados apoyan su pretension revocatoria.

1.- Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio 'pro actione' en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTC. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STC. 66/89, llama 'waffengleicheit' o igualdad de armas, utilizando la Sentencia la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a construir el recurso en perjuicio de la contraparte, que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien como de revisión fáctica o bien como de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

2.- En esta labor de encaje de las alegaciones contenidas en el recurso en los cauces procesales del art. 790.2 LECr., la Sala sólo vé posible ubicar el contenido del último apartado del recurso en los respectivos cauces de los motivos de revisión de hechos probados y de censura jurìdica, pues ambos aparecen entremezclados en el mismo apartado (el tercero y último) ya que los otros dos se ciñen a reproducir partes de la Sentencia, sin añadir nada más.

3.- Respecto a las alegaciones de tipo fáctico ('error en la apreciacion de la prueba' en la dicción del art. 790.2 LECr.) la sociedad mercantil apelante pone de relieve la ausencia de vinculación laboral, profesional o de otro tipo entre ella y la autora de la estafa, de tal forma que la relacion profesional de ésta lo era con otra inmobiliaria (absuelta) y, de esta forma, mal puede haber, según alega, responsabilidad civil derivada de culpa 'in vigilando' de su actividad de engaño a las dos víctimas de la estafa.

Sin embargo, la ausencia de vínculo contractual formal entre esta inmobiliaria apelante y la autora no implica que sí lo hubiera desde la perspectiva material. Aunque efectivamente, la vinculacion formal de la condenada era con otra inmobiliaria, lo cierto es que, en un determinado período (en el que se produjeron dos de los actos continuados que constituyeron el delito) sí que actuó como intermediaria inmobiliaria de la ahora apelante (de ahí que se le condene a sólo una parte de la indemnización, la relativa a los actos de estafa cometidos durante ese período.

Al efecto, habrá que recordar que el contrato de comisión o corretaje ( art. 244 CCom), que es el vinculo jurìdico que une a los intermediarios con sus clientes, (en este caso, en el ámbito inmobiliario), no precisa ni de alta laboral (sólo si se dan las notas constitutivas de dependencia y ajenidad del art. 1 ET, en cuyo caso hay contrato de trabajo) ni de formalización escrita alguna ( art. 247 CCom, 'a sensu contrario' y, además, se aplica la regla general de libertad de forma del art. 1.278 CCiv.), y por tanto, en este caso, el nexo contractual quedó materializado mediante la propia actuación de la condenada como agente inmobiliaria (y no'de facto', pues había contrato verbal, como se ha visto) con lo que se aprecia la concurrencia del consentimiento, expresado de cualquier forma. En este caso, el consentimiento de la sociedad inmobiliaria fué expreso, aunque informal, como lo refleja el relato fáctico al describir el 'modus operandi' de la condenada en estas actuaciones de engaño a las víctimas.

Al efecto, describe el relato de Hechos Probados que la condenada obtuvo de la apelante una 'oferta de compra señalizada' que le había sido facilitada por la inmobiliaria apelante (por medio de su empleado D. Ernesto) relativa a un inmueble que figuraba en su cartera de propiedades. Basta esto para acreditar que existió vinculacion contractual (contrato de comisión o corretaje, en su variante de intermediacion inmobiliaria) entre ambas, actuando ella como agente inmobiliaria. En tal oferta, además, figuraba la cantidad de 900 euros a transferir por las víctimas a la inmobiliaria, cosa que las víctimas hicieron mediante aboo bancario. Por tanto, hay suficientes elementos fácticos para determinar la intervención de la inmobiliaria en una de las operaciones de engaño.

Ahora bien, la actuación fraudulenta de la condenada consistió no sólo en el engaño consistente en la ocultación de la imposibilidad de materializar la compraventa del inmueble (en situación urbanística que lo hacía imposible) sino en añadir a tal oferta, de forma manuscrita y sin consentimiento ni conocimiento de la inmobiliaria, el pago de una segunda cantidad, de 600 euros, con indicación de que debía transferirse bancariamente a ella (y no a la inmobiliaria, a la que correspondían sólo los 600 euros de señal).

Siguiendo con el relato fáctico de la Sentencia, es de resaltar que, una vez que las víctimas entraron en sospechas por el retraso de la operación de compraventa y se dirigieron directamente a la inmobiliaria, ésta constató la irregular actuación de la condenada e inmediatamente les devolvió los 900 euros que había recibido.

Con ello, si se atiende sólo estrictamente al escueto relato fáctico de la Sentencia, no habría razón alguna para extender parte de la responsabilidad civil a la inmobiliaria, puesto que, devuelta por la inmobiliaria la cantidad indicada, tras descubrir el fraude de la condenada, ninguna culpa 'in vigilando' se desprende de ello, a salvo de los intereses (de ínfima cuantía) o los igualmente mínimos perjuicios morales.

Pero resulta que la intervención de la inmobiliaria fué más allá, puesto que en la Fundamentación Jurìdica de la Sentencia (lugar inidóneo desde la puridad de la técnica de estructuración de la Sentencia, pero sin que ello acarree consecuencia alguna) consta que el citado empleado igualmente actuó (se entiende que en su condición de tal) facilitando la obtención de un prèstamo personal a las víctimas. Concretamente, la Sentencia indica que '..para ello este último tuvo que solicitar un préstamo personal por importe de 15.000 euros, en el que precisamente intervino, por recomendación de la acusada, el entonces comercial de Century 21 Capital for Sale SL, D. Ernesto, quien ha admitido en el acto del juicio que fue quien puso en contacto a D. Eduardo con otros individuos, a quien identificó como Zulima y Emilio, dedicados a la intermediación en la concesión de financiación'.

Y es por eso por lo que la Sentencia incluye en la partida de indemnización civil a las víctimas la cantidad adicional de 1.102,75 euros, que, según razona la Sentencia, abarca lo indebidamente percibido por la condenada durante el período que actuaba como agente de la misma, (informalmente, pero ya se ha dicho que tal informalidad es irrelevante) que son los 600 euros que añadió de forma manuscrita a la 'oferta de compra señalizada' en concepto de señal, más la cantidad requerida verbalmente (e igualmente pagada, cándidamente, por las víctimas) de 502,75 euros para una inexistente tasación pericial.

La impugnacion del Ministerio Fiscal centra su alegato en la clara vinculacion de la Inmobiliaria apelante, a traves de su empleado y agente D. Ernesto, en toda la frustrada operación inmobiliaria.

Ciertamente que la extensión de esta responsabilidad presenta perfiles algo dudosos, porque la culpa 'in vigilando' parece insuficiente para ello al vincularse, -principal, pero no exclusivamente- a los supuestos del art. 1.903 CCiv. ( STS,I, 24-3- 79) teniendo en cuenta lo siguiente: en primer término que la condenada no era empleada de la inmobiliaria (con lo que las facultades de dirección y control se difuminan, lo que permite excluir la culpa 'in operando' ex STS,I, de 25-1-85); en segundo lugar, que deben verse las circunstancias de dos de los conceptos dinerarios por los que la condenada se lucró: el primero de estos dos conceptos (la cantidad requerida como señal) la obtuvo la actora añadiendo, de su mano, tal concepto y cantidad, a la 'oferta de compra señalizada' que le había facilitado la inmobiliaria, añadido que hizo sin consentimiento ni conocimiento de la misma; el segundo de estos conceptos (la inexistente tasación) fué objeto de engaño simplemente mediante afirmación verbal, naturalmente sin consentimiento ni conocimiento de la inmobiliaria. Por tanto, mucha exigencia habría que imponer a la inmobiliaria para vigilar a la condenada en una actividad como la intermediacion inmobiliaria y en estas circunstancias, donde la exigencia de control y vigilancia se difuminan.

Sin embargo, la atribución de esta responsabilidad sí que puede ampararse, más fácilmente, en la variante de 'in eligendo' de la culpa, al haber acogido como agente, durante ese período, a la condenada, acogimiento que, como se ha visto, se materializó no sólo en la entrega del impreso de la 'oferta', sino en el contacto con el empleado D. Ernesto, que, como las víctimas, confiaron en la seriedad de la condenada. La relativa 'cobertura' (término con el que esta Sala denomina la relación entre la inmobiliaria y la condenada) fué la que dió la apariencia, a las víctimas, de seriedad y solvencia de las gestiones inmobiliarias, derivadas de la cualidad de ser una firma inmobiliaria conocida y con prestigio en el sector y tal 'cobertura' implica que la equivocada elección de la condenada como agente (con vínculo informal, no sólo'de facto') debe ser objeto de indemnización civil en la citada variante de 'in eligendo'.

De esta manera, debe decaer la parte de las alegaciones de este último (materialmente, único) apartado del recurso, incardinable como motivo revisorio; este signo desestimatorio se extiende a la segunda parte de las alegaciones, que pueden calificarse como motivo de censura jurídica puesto que invoca el art. 120.4 CP, precepto regulador de la responsabilidad civil subsidiaria y aludiendo también a la doctrina jurisprudencial constituída por la STS 1-4-14; ésta, al contrario de lo pretendido, sirve de apoyo a la condena, puesto que, como se ha dicho, la actuación de la inmobiliaria encaja en la llamada 'doctrina de la apariencia', según se ha explicado antes.

Queda desestimado este primero de los recursos.

TERCERO. El segundo recurso, el de la actora, se articula con adecuada técnica procesal, puesto que se estructura en tres motivos, con el unico reproche consistente en la inadecuada (a criterio de la Sala) ordenación sistemática del recurso, ya que el primero de los motivos se encauza como de crìtica jurìdica, el segundo, se viabiliza como motivo de revisión fáctica y el tercero, como motivo mixto, se dedica a la tan frecuente invocación de la presunción de inocencia.

Entiende la Sala que, sistemáticamente, es preferible invertir el orden de los tres motivos; éstos se exponen, por el apelante, con cita procesal adecuada, aludiendo al art. 790.2 de la LECr.

1.- El motivo en el que se invoca la inaplicación de la presuncion de inocencia, que acompaña con una denuncia de infracción del art. 251.1º CP, debe abordarse primeramente, comenzando con la exposicion de la doctrina de la Sala al respecto.

Como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

2.- Proyectando estos criterios al caso, es de ver que la apelante nada alega en relación a la ilicitud (o, en general, a la irregularidad) de los medios de prueba, por lo que la infraccion a la presuncion de inocencia deriva a la insuficiencia de acervo probatorio ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02), es decir, que remite al motivo de revisión fáctica que se abordará en el siguiente Fundamento Jurìdico.

3.- En relación a la alusión a la infracción del art. 251.1 CP, ha de indicarse que esta cuestión consiste en un motivo de censura jurìdica que, en lugar de ser objeto de posterior exposición, puede despejarse desde ahora, ya que ninguna relación guarda con los argumentos alzados, ni se explica su aplicación o inaplicación al caso. El precepto citado tipifica el delito de estafa en su variante de venta de cosa ajena dentro de las llamadas doctrinalmente como 'estafas impropias' ( STS 16-2-06), delito por el que no ha sido condenada la apelante, ni de su argumentacion se desprende que lo pretenda como alternativa a su condena por la estafa propia o común ( STS 16-9-10) que es el tipo delictivo en el que se ha calificado su conducta ( art. 248.1 en relacion con el art. 250.1.1 CP, que establece el subtipo agravado).

CUARTO. El segundo de los motivos, de revisión fáctica como se ha dicho, señala que, a criterio de la apelante, la Sentencia no ha considerado una serie de pruebas que muestran la ausencia de ánimo de engaño de la querellada,

El eje de toda su argumentacion consiste en afirmar que la condenada desconocía la imposibilidad de llevar a buen término la operación de compraventa en la que embaucó a las víctimas, pues no constaba traba alguna en el Registro de la Propiedad, a más de desviar al agente empleado de la inmobiliaria D. Ernesto, en la frustrada operación, añadiendo que los interesados (las víctimas), conocían la situacion del dicho inmueble. Y, en conclusión, aduce la ausencia de engaño y de dolo, como elemento subjetivo esencial en el tipo de la estafa.

Para ello, se basa en la abundante correspondencia vía aplicación telemática watsapps en la que se reflejan numerosas intervenciones de los protagonistas de la operación comercial fallida, es decir, comunicaciones entre las víctimas, el citado empleado D. Ernesto y la propia condenada apelante.

De entrada y como pone de manifiesto la sólida impugnacion efectuada por el Ministerio Fiscal, el medio probatorio aludido encuentra un obstáculo procesal para ser tenido en cuenta, pues, si bien la probanza consistente en estos mensajes fué propuesta al inicio del juicio oral (al parecer por Letrado distinto al que ahora firma el escrito de recurso), no llegaron finalmente a reproducirse en éste, sin que lo protestara la Defensa, por lo que no pueden ser ahora objeto de valoración al no haber sido sometidas en el plenario a contradicción.

Desmenuza seguidamente el recurrente las manifestaciones de quienes declararon en el juicio oral ofreciendo valoraciones divergentes a lo razonado al respecto en la sentencia (tras cotejo en algunas de ellas con los audios que se impugnan) sin que se adviertan, en la resolución, razonamientos o valoraciones de las pruebas personales practicadas que puedan calificarse de arbitrarios, irracionales o ilógicos.

Los datos que evidencian el ánimo doloso, y el engaño empleado en conseguir el cuádruple desplazamiento patrimonial producto del engaño (el último, de cuantía relativamente elevada, dada la situación económica de las víctimas) se evidencian, como resalta el escrito citado, en los siguientes aspectos:

a) Que las cuatro cantidades recibidas por la encausada de los dos perjudicados lo fueron sin que nunca se hubiera realizado una tasación pericial de la vivienda objeto de la causa (calle DIRECCION000 nº NUM005 de BARRIO000).

Siendo la acusada agente inmobiliaria resulta ilógico que emprenda y tramite durante meses (5 de agosto de 2019 en que exigió el primer cobro, a 21 de febrero de 2022 que recibió el último) la gestión de compra de un inmueble sin mediar tasación del mismo, sobre su precio y viabilidad, teniendo en cuenta (esto es lo esencial) la escasísima capacidad financiera y formación de todo tipo de los interesados.

b) En ningún caso tales cantidades se aplicaron al precio de aquella vivienda, cifrado en un total de 86 mil euros según obra en el documento de 'OFERTA DE COMPRA SEÑALIZADA' (folio 15).

c) La vivienda de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de BARRIO000 objeto de la causa era, realmente, de inviable adquisición por los perjudicados: era VPO y requería gastos adicionales de urbanización al estar emplazada en una unidad de actuación sin desarrollar.

d) El metálico recibido por la acusada de los perjudicados no les ha sido reintegrado.

De las cuatro cantidades entregadas por las víctimas, tres de ellas (queda fuera la señal entregada e inmediatamente devuelta por la inmobiliaria una vez que constató la fraudulenta aqctuacion de la condenada) fueron, además de obtenidas de manera fraudulenta, esto es, para una finalidad distinta a la adquisición de la repetida vivienda, transferidas a beneficio o cuentas corrientes de terceras personas, lo que dificultaba su ulterior recuperación: a) 600 euros, día 6 de agosto de 2019 a cuenta corriente bancaria a nombre de una hija de la acusada, según obra al folio 188 y declaró Emma; b) 502'75 euros, día 12 de septiembre de 2019, siendo beneficiario Ángel Jesús (perito tasador que declaró en el plenario y que nada recibió, lo que que admite la acusada); c) 900 euros, día 1 de octubre, a otra cuenta bancaria a nombre de su hija Emma (que fue la cantidad devuelta inmediatamente por la inmobiliaria) y, en fin y como quedó dicho, d) 4 mil euros, día 21 de febrero de 2020, a una cuenta corriente bancaria a nombre de su amiga Vicenta, folio 221.

El ánimo de lucro, -al ser aceptado el metálico por la encausada en sus distintas entregas e integrado finalmente en su patrimonio- no parece cuestionable y, en lo realmente trascendente desde una perspectiva jurídico penal, esto es, su ilícitud, viene integrada por el engaño generado a los dos perjudicados y que provocó los cuatro desplazamientos patrimoniales, realizados por aquellos en la idea de la aparente viabilidad de la operación de adquisición de una concreta vivienda que en realidad no lo era y que la encausada nada hizo por comprobar y que, cuando lo supo, lejos de reintegrar lo ya recibido, exigió más cantidades.

Por tanto, el motivo no debe prosperar.

QUINTO. El último de los motivos (primero en el orden del recurso) se encarrila por la vìa procesal de censura jurídica, entendiendo que la Sentencia apelada ha infringido los preceptos sustantivos penales antes citados ( arts. 248, 249 y 74 CP).

A.- El motivo no puede tener éxito, pues como se ha anticipado, la conducta de la acusada, incumpliendo el contrato de comisión (mediación o corretaje) concertado llegó a producir un engaño o ardid que hiciera que los denunciantes depositaran su confianza en ella, en la fé de que la compraventa del inmueble era factible, lo que motivó los diversos desembolsos (cuatro) realizados.

Es relevante resaltar esta pluralidad de acciones de desembolso de cantidades (inútiles, por la imposibilidad de venta), pues, si bien la inmobiliaria -se repite- devolvió inmediatamente una de ellas (devolución que no afecta a la conducta de la condenada, que nada hizo al respecto, sino que fué fruto de la buena fé de la inmobiliaria al darse cuenta del añadido manuscrito en el impreso de 'oferta de compra señalizada', manipulado por la condenada), lo cierto es que se apropió de las otras tres, que se recuerda, consistían en una tasación (no efectuada), una 'señal' añadida por ella al impreso antes descrito, y una tercera, ya de cierta relevancia cuantitativa (4.000 euros), por un concepto no claro, pues puede haber sido como parte del precio (que es lo más probable, siendo la version de los denunciantes) o como unas segundas 'arras' (lo que carece de sentido, pues ya se había entregado la cantidad inicial como señal) o como un 'asesoramiento' en el prèstamo personal que las víctimas obtuvieron (versión de la condenada), lo que resulta absurdo por cuanto es clara la desproporción entre el 'asesoramiento' (4.000 euros) y el importe del préstamo (15.000 euros).

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

B.- Lo mismo puede decirse en relación a la pena impuesta, cuestión que la Sala examina vista la alta pena de prisión impuesta, teniendo en cuenta que ya se está aplicando el subtipo agravado de la estafa ( art. 250.1.1) al tratarse de una vivienda, y que, por la pluralidad de acciones (cuatro, reducibles a tres porque la primera, por su escasa cuantía y por la efectiva realización de gestiones por parte de la condenada) que conlleva la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP; las razones, ampliamente expuestas por la Sentencia en su 5º Fundamento Jurìdico, podrían haber sido útiles para no llevar a cabo elevación alguna de la pena mínima, que sería la mitad superior de la pena específica del subtipo agravado (mitad que se encuentra en la horquilla punitiva de 3,5 a 6 años, incluso admitiendo más, por la posibilidad del art. 74 CP de elevación de grado); pero resulta que ya la Sala de instancia condena a tal mínimo, con lo que no hay margen para mayor benignidad punitiva.

Todo ello que arrastra la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

SEXTO. Conforme al criterio habitual de esta Sala y de conformidad con el art. 123 CP, no ha lugar a condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Loreto y por la representación procesal de Century 21 Capital For Sale, S.L., contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 80/2021, no se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.