Sentencia Penal Nº 67/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 69/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-20/000229

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20018.31.2-2020/0000229

Rollo apelación penal / Zigor-arloko apelazioko erroilua 69/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el recurso de apelación número 69/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA N.º 67/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Abilio, bajo la dirección letrada de D.ª Eva Cabarcos Gravalos, contra sentencia de fecha 19 de mayo de 2022, dictada por Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera en el Rollo penal ordinario 3042/2020, por el delito de abuso sexual.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Yolanda Pérez Benítez y D.ª Virtudes, en ejercicio de la acusación particular, representada por el procurador D. Ángel María Echániz Aizpuru bajo la dirección letrada de D.ª Matilde Rivas Marcos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera-, dictó con fecha 19 de mayo de 2022 sentencia 107/22 cuyos 'hechos probados y fallo'dicen textualmente:

hechos probados:

'PRIMERO.-Entre las 5:30 horas y las 6:30 horas del día 22 de febrero de 2020, el acusado Abilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio, situado en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de la localidad de Zarautz (Gipuzkoa) con Virtudes. En un momento dado, el acusado con la intención de satisfacer sus lúbricos deseos, se introdujo en la cama en la que se encontraba tumbada Virtudes y, de forma sorpresiva, le metió la mano por debajo de la ropa, llegando a introducirle un dedo en la vagina, lo que motivó que Virtudes le recriminara su acción, diciéndole que parara. El acusado haciendo caso omiso de tal negativa manifestada por Virtudes, con igual ánimo libidinoso, le bajó el pantalón del pijama, la colocó sobre su cuerpo, le apartó la ropa interior y la penetró vaginalmente durante breve tiempo.

SEGUNDO.- Virtudes como consecuencia de estos hechos sufrió en los días posteriores estrés, ansiedad, sensación de agobio e insomnio, restándole como secuela una agravación leve de su cuadro previo de ansiedad, valorada en un punto.'

fallo:

'1º.-Condenamos a D. Abilio como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.-Imponemos a D. Abilio la prohibición de aproximarse a Virtudes, a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años.

3º.-Imponemos a D. Abilio la medida de cinco años de libertad vigilada.

4º.-Condenamos a D. Abilio a que indemnice a Virtudes en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5º.-Acordamos el mantenimiento de las medidas de protección (prohibiciones de aproximación y comunicación) fijadas por Auto de fecha 25 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Abilio, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio

I.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Infracción de ley del artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) por aplicación indebida del artículo 181.1, 181.4 del Código Penal (en adelante, CP).

(ii) Errónea valoración de las circunstancias del caso y de la prueba, con quebrantamiento del principio in dubio pro reoe infracción del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

II.2Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron ambos motivos de recurso.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

II.1Manifiesta la parte recurrente que la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial vulnera el derecho a la presunción de inocencia de Abilio.

II.2Ambas acusaciones impugnan el motivo manifestando que la valoración de la prueba efectuada por la sala a quo no vulnera el referido derecho constitucional del recurrente.

II.3La presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un proceso equitativo:

Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

De igual manera aparece definida en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo definida en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, conforme a la que:

Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Dentro de esta presunción se encuentra la obligación de la acusación ...proponer las pruebas suficientes para fundamental la declaración de culpabilidad( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España) y está estrechamente vinculada al derecho a no declarar contra sí mismo( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de diciembre de 2000, asunto Heaney y Mcguinness c. Irlanda), de forma que la falta de aportación de prueba de descargo no debe ser por sí misma prueba de culpabilidad, sin perjuicio de las consecuencias que puedan extraerse de la falta de aportación de datos a disposición del acusado (caso Murray contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996).

Sentado lo anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos, por todas, la reciente de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1218) que la presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presuncióniuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 24 de mayo (ECLI:ES:TC:1990:98) exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oralaunque también puede ser enervada mediante medios de prueba preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órganoad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo deltribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

II.4Es por ello que en la presente disputa debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba con quebrantamiento del principio

in dubio pro reo

III.1La defensa impugna la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, partiendo de que la principal prueba de cargo es la declaración de la denunciante y que ésta incurre en numerosas contradicciones; adicionalmente no se ha probado que estuviese privada de sentido mientras ocurrían los hechos.

Tras hacer un repaso prolijo de lo declarado por los diferentes intervinientes en el plenario se centra en valorar el cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para basar una condena principalmente en la declaración de la pretendida víctima:

Ausencia de incredibilidad subjetiva: manifiesta que la Sala no ha tenido en cuenta el historial psicológico de la denunciante, con los consiguientes trastornos que han quedado suficientemente probados. Por otro lado, pueden existir otros motivos de una denuncia falsa, como el arrepentimiento sobrevenido, querer llamar la atención, recuperar a una expareja... Recuerda que la denuncia se puso dos días después de los hechos, cuando había hablado con su expareja y sus padres.

Verosimilitud del testimonio: que impugna por inverosímil y falto de credibilidad y lógica. Pone en primer lugar de manifiesto las contradicciones entre lo declarado en Instrucción y en el plenario, especialmente en relación con el momento en que quedó bloqueada, o la ropa que llevaba o la posición de ambos al ocurrir los hechos.

Concreta lo anterior en los siguientes aspectos: (i) negación durante la fase de instrucción de que con anterioridad a los hechos hubiese tenido relaciones con el recurrente, (ii) negación en todo momento de que hubiese, antes de los hechos enjuiciados,tonteoy besos en los bares, (iii) aceptación de la invitación a pasar la noche en casa del recurrente, que cree que fue con el único objetivo de continuar la relación, (iv) la continuación de los gestos de cariño en todo el trayecto hasta el domicilio del recurrente, y que fueron negados en fase de Instrucción, (v) la negativa, contradicha por algunos testigos, de haberse quedado en sujetador al llegar a casa, (vi) las diferentes versiones en relación con lo sucedido al llegar a casa, tanto en relación al tocamiento vaginal como a la penetración. Igualmente pone de manifiesto las inconsistencias de la corroboración periférica.

Persistencia en la incriminación: considera que los cambios entre la fase de instrucción y la presente hacen que se incumpla el presente requisito.

Finalmente, alega la parte recurrente que las dudas que se derivan de toda la prueba deben llevar a una absolución en virtud del principio in dubio pro reo.

III.2Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la determinación de los hechos efectuada por el Tribunal a quo.

III.3Igualmente se alza la representación procesal de la acusación particular.

La prueba practicada en el acto del juicio sustenta los hechos declarados probados: la declaración de la víctima es veraz, consistente y confirmada por elementos periféricos por lo que es prueba suficiente.

III.4Incorrecta valoración de la prueba.

III.4.aProcede, en primer lugar, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunala quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

III.4.bEn el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

A)Superada la máxima unius testimonio non esse credendum(Digesto48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio - ECLI:ES:TSJPV:2020:359- y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384-), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).

Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particularsiempre que cumpla con tres parámetros, a saber:

(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual disminución de capacidad.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos (Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) si basta con afirmar, qué será del inocente, por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la indudable, evidente y elementalbase del sistema penal de un Estado de Derecho.

En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980), no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, de forma que no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.

Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, ...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez su?ciente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, a?oran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plusde prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

B)Sentado lo anterior, y volviendo a nuestro supuesto, la valoración probatoria ejecutada por el Tribunala quono puede considerarse en manera alguna irracional o falta de motivación, por lo que debe ser confirmada.

Tal y como relata la sentencia impugnada, la declaración incriminatoria de la denunciante es persistente a lo largo de todo el proceso, coincidente en lo determinante con lo que declaró en fase de Instrucción, aunque existan pequeñas diferencias, habituales por el paso del tiempo. También es verosímil, no siendo por sí misma ilógica o ajena a la experiencia.

También están dotadas de credibilidad subjetiva en sus dos vertientes: ni se ha probado la existencia de un móvil espurio en la denuncia, ni existen razones objetivas que menoscaben su declaración. Aun habiendo existido problemas psicológicos no se ha probado que los mismos sean suficientes para viciar la declaración. Por otro lado, las alegaciones de la defensa en relación con un deseo de 'llamar la atención' o de 'arrepentimiento' que motivasen la denuncia no son sustentadas en nada más que las declaraciones del recurrente; es verdad que la defensa no debe probar la inocencia del reo - artículo 24 de la Constitución- pero eso no significa que no deba sustentar adecuadamente la prueba de descargo, lo que no ha hecho en nuestro caso.

Finalmente queda la corroboración periférica tenida en cuenta por la Audiencia Provincial. Especialmente relevante por su inmediatez a los hechos y su ajenidad es la declaración de D. Jesus Miguel, que declaró haberse encontrado con la chica en la calle llorando y a quién le dio un primer detalle de los hechos; también D.ª María Inmaculada, amiga de la afirmada víctima, tuvo una relación inmediata con los hechos. A partir de ahí que se tardase un par de días en denunciar formalmente los hechos pierde relevancia porque ya existe prueba de sus manifestaciones en un primer momento.

También corrobora los hechos la declaración de los médicos forenses, tanto por la valoración de la consistencia y coherencia del relato como por referir que la denunciante no mostraba sintomatología de enfermedad mental o crónica de entidad suficiente para pensar que había imaginado los hechos.

Frente a ello tenemos la declaración del recurrente, que niega la falta de consentimiento de la denunciante, cuestión central de la presente litisy que su defensa une a las declaraciones de D.ª Angelina, que había sido en el pasado psicóloga de la afirmada víctima y que declaró en el plenario que ésta le había relatado que se habían besado antes de llegar a casa. La realidad es que no puede deducirse de los besos un consentimiento para la penetración y menos una vez se había expresado la negativa a continuar por lo que son irrelevantes.

Por todo ello procede desestimar la presente alegación y confirmar la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial.

III.5In dubio pro reo.

Por último, debemos desestimar igualmente que nos encontremos ante un supuesto de duda razonable que nos condujese a la absolución del recurrente en virtud del principio in dubio pro reo.

En relación con este principio ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) que exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva, razonable que lleve a la absolución, sino únicamente una valoración de la prueba diversa de la efectuada por la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Infracción de ley del artículo 846 bis c) b) LECr por aplicación indebida del artículo 181.1, 181.4

IV.1En el último motivo de recurso la defensa alega que los hechos declarados probados no pueden ser incardinados en los delitos por los que se produce la condena.

IV.2Confirmados los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial procede desestimar el presente motivo de recurso.

Como dice la sentencia impugnada, el tipo por el que se condena requiere (i) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de la persona, (ii) ausencia de violencia o intimidación, (iii) ausencia de consentimiento de la víctima y (iv) dolo. Aspectos todos ellos que constan en los Hechos Probados.

QUINTO.- Costas de la presente alzada

V.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

V.2No apreciándose mala fe o temeridad en el recurso procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio contra sentencia de fecha 19 de mayo de 2022, dictada por Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera en el Rollo penal ordinario 3042/2020, por el delito de abuso sexual, que se confirma.

DECLARAMOSde oficio las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.