Sentencia Penal Nº 670/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 65/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 65/19-C APPEN
P.A.: 324/18
Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 670/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 65/19, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado número 324/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de
malos tratos/lesiones a la mujer y por un delito leve de injurias; siendo parte apelante Hilario , representado
por la Procuradora doña Raquel Fernández-Aramburu Giménez y defendido por la Abogada doña Raquel
Royo Martínez; y partes apeladas Tamara , representada por la Procuradora doña Teresa Martí Amigó y
defendida por el Abogado don Jordi Vidal Noria; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 22 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Hilario como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa y atenuane de la responsabilidad penal de obcecación, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de 1 año y 1 día. Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a Tamara , a cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros, durante un tiempo superior en 1 año a la pena de prisión que por este delito se ha impuesto. Que debo condenar y condeno a Hilario a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Tamara en la cantidad de 740 euros por la lesión sufrida, con el abono del interés legalmente previsto en el artículo 576 de la Lec . Que debo condenar y condeno a Hilario como autor penalmente responsable de un delito de injuria o vejación injusta de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, del art. 171.4 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa y atenuante de la responsabilidad penal de obcecación, a la pena de 5 días de localización permanente en domicilio distinto y separado al de la víctima. Igualmente se impone la prohibición de aproximarse a Tamara , a cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 1000 metros, durante el tiempo de dos meses. Que debo absolver y absuelvo a Hilario como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP del que venía siendo acusado '.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Hilario en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la representación de Tamara y el Mº Fiscal se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y se designó Ponente, señalándose a continuación día para deliberación y votación.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del tribunal.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS Primero.- Se considera probado y así se declara expresamente, que Hilario , español con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado durante 16 años con Tamara , teniendo dos hijos en común menores de edad, finalizando la relación y convivencia en común en febrero de 2017, mes en el que Tamara se trasladó a vivir a su domicilio actual, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 .

Segundo.- Sobre las 5:30 del día 18 de marzo de 2017, Hilario se presentó en el portal de dicho edificio en estado de gran alteración y nerviosismo, llamando al interfono insistentemente con la finalidad de hablar con ella, hasta que Tamara bajó y ambos mantuvieron una fuerte discusión, momento en que Hilario , forcejeando con Tamara , consiguió arrebatarle las llaves del domicilio y subió al piso, lugar donde encontró a Luis Andrés , quien, viendo el estado de ofuscación en que Hilario se hallaba y para evitar una agresión de éste, le empujó y se fue. Como consecuencia de este hecho Tamara sufrió una lesión, consistente en capsulitis traumática a nivel de articulación inter- falángica del 4º dedo de la mano izquierda, tributaria de una primera asistencia facultativa que precisó 15 días para su curación, de los que 7 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Tercero.- A mediados de junio de 2017, Hilario acudió nuevamente al domicilio de Tamara , donde también se hallaban sus padres, a quienes Hilario , muy alterado, expresó sus reproches respecto de Tamara profiriendo expresiones despectivas hacia ella como 'es una puta, una guarra y una ladrona' , lo que asimismo escuchó ésta.

Cuarto.- Sobre las 12:30 horas del día 25 de julio de 2017, Hilario , al haberle dicho su hija que en casa de su madre estaba durmiendo ' Quico ', acudió nuevamente alterado, al domicilio de su cónyuge, llamando por el interfono y a voces a Tamara , bajando ésta al portal donde ambos mantuvieron una fuerte discusión, bajando la hija las llaves del piso a su padre, momento que Hilario aprovechó para subir al domicilio de Tamara , aunque no pudo ver en el mismo a Luis Andrés porque se había ausentado rápidamente al oír voces y portazos. Seguidamente Tamara llamó por teléfono a los agentes de la autoridad, quienes aconsejaron a Tamara acudir a un centro médico, sin que conste que tuviera signos o vestigios de agresión o maltrato. No se considera probado que Hilario sujetara fuertemente de las muñecas a Tamara .

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y de un delito leve de injuria o vejación injusta.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca bajo el mismo epígrafe, como único motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que no se practicó en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y error en la valoración de la prueba.

La parte apelante alega para sostener tal motivo que la denunciante dio múltiples versiones del supuesto forcejo por las llaves, con incongruencias; que lo mismo cabe decir de la testifical de Luis Andrés que dijo no estar presente en el momento por lo que explicó lo que le dijo Tamara ; y que la sentencia basa el delito en los mensajes obrantes a los folios 79 a 86 que fueron impugnados porque no fueron cotejados y en el juicio el acusado negó haber enviado los mensajes, tratándose de pantallazos aportados impresos por la víctima y aportando sin mas, por lo que no se pueden valorar a efectos probatorios; concluye que no hubo forcejeo y que no hubo resultado lesivo achacable al acusado. Respecto del delito leve de injurias alega que, sin motivo, no se tuvo en cuenta la declaración del hijo común y solicita la aplicación del principio pro reo.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras)'.

En el presente caso el Juez a quo expuso que su convicción respecto de los hechos del día 18 de marzo de 2017 la basó en los testimonio de Tamara , Luis Andrés , los agentes de la autoridad, los informes médicos y las fotografías obrantes a los folios 183, 79 y 80, concluyendo que la conducta del acusado fue la que provocó las lesiones leves que sufrió Tamara descritas en el factum (a título de dolo eventual), argumentando que la versión ofrecida por el acusado carecía de lógica. A mayor abundamiento y en el marco de la valoración de la prueba descrita añadió que debía tenerse en cuenta las fotografías y mensajes obrantes a los folios 79 a 86 (en un mensaje agradece a la mujer que no le hubiera denunciado y dice 'porque ya me veía entre barrotes).

En cuanto al episodio sucedido a mediados del mes de junio de 2017 el Juez de instancia basó su convicción en la declaración de Tamara quien dijo que oyó las expresiones que en relación a ella el acusado dijo a su padre Javier , que también depuso como testigo en el juicio; añadiendo que si bien el testigo menor de edad aportado por la defensa, Leonardo (hijo del matrimonio) dijo que nunca oyó que su padre se dirigiera a su madre con esas palabras, no lo consideró un testigo concluyente porque el menor pretendió testificar en privado y al negarse esa posibilidad manifestó que él estaba allí, pero no recordaba que su padre hubiera dicho eso.

La referida prueba de cargo en la que el Juez basó su convicción fue lícita en su producción y valorada en el FJ2 de la sentencia apelada, exponiendo los argumentos para llegar a la contundente conclusión recogida en el factum de la sentencia.

No se infringió el principio in dubio pro reo porque como se dice en la STS 415/2016, de 17 de mayo , entre otras muchas tal principio informador del sistema probatorio 'es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado' .

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio ).

La Juez a quo valoró la prueba y motivó su convicción, sin que en los argumentos expuestos en la sentencia recurrida se atisbe el mínimo resquicio de duda acerca la conclusión fáctica.



SEGUNDO : Partiendo de lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, máxime cuando también se invoca error en la valoración de la prueba.

El Juez a quo dio credibilidad a Tamara y la parte apelante discrepa de esa valoración, efectuando otra valoración subjetiva y claramente exculpatoria para el acusado pues sostiene, en esencia, que la mujer incurrió en contradicciones e incoherencias, que Luis Andrés fue testigo de referencia y que el Juez basó su convicción en el contenido de unos mensajes de Wathaap que fueron impugnados por la defensa.

Ya hemos dicho que el Juez de instancia refirió concretamente las pruebas en las que basó su convicción, que no fueron otras que la testifical y la documental médica (y fotografías obrantes en autos) y que al exponer los argumentos valorativos en relación al episodio del día 18 de marzo tuvo en cuenta también como elemento de apoyo de su convicción ya alcanzada por aquellas pruebas, el contenido de los mensajes de Whatsapp, que ciertamente fueron impugnados por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales.

En la alzada el análisis del material probatorio debe hacerse de forma global y contextualizada porque el control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto de aquel material sin disgregar o fragmentar la valoración probatoria (Vid. STC 126/2011, de 18 de julio ), habiendo precisado el TS que la valoración del conjunto de la prueba vulnera el principio de presunción de inocencia cuando la hipótesis acusatoria es mas improbable que probable, desde una perspectiva objetiva y externa ( STS 342/2019, de 4 de julio ).

Centrándonos en los mensajes de Whatsapp, la acusadora particular a través de un escrito presentado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el día 28 de julio de 2017 aportó dos fotografías en las que aparece una mano con un dedo inmovilizado con férula y capturas de pantalla de una conversación mantenida a través del chat de aquella aplicación en el que aparece como interlocutor ' Hilario Movil' y unos mensajes procedente de este del tenor 'Así q tengo q darte las gracias por no haberme denunciado' y 'ya me veía entre barrotes' (folios 79 a 81), no constando fecha de la conversación.

En el escrito de defensa del acusado presentado el día 5 de julio de 2018 en su parte final, tras la proposición de prueba, consta textualmente 'Asimismo esta parte impugna el contenido de los folios 79 a 86, por tratarse de documentos cuyo contenido no ha sido reconocido por mi defendido y de los que no se ha podido cotejar ni se ha procedido al volcado de los mensajes que acredite la veracidad del contenido en cuestión'.

A propósito de la impresión de los mensajes de pantalla y su aportación como prueba al proceso penal se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando la STS 300/2015 de 19 de mayo que '....la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. (en el mismo sentido STS 754/2015, de 27 de noviembre ).

La aplicación de la citada Jurisprudencia al presente caso, en el que efectivamente se produjo la impugnación de las repetidas capturas de pantalla, nos lleva a plantearnos una cuestión.

Tal cuestión reside en dilucidar si basta la sola impugnación en cualquier momento del proceso para desplazar la carga de la prueba sobre la autenticidad de tales capturas a la parte que intenta valerse de ellas; o lo que es lo mismo, si en el supuesto objeto del recurso el Mº Fiscal y/o la acusación particular debieron haber propuesto una pericial informática a los efectos de acreditar que la conversación por chat extractada en las capturas se mantuvo realmente entre la denunciante y el investigado/acusado, al efecto de validar tal realidad como elemento corroborador de la versión ofrecida por la mujer.

En este caso consideramos que la respuesta debe ser negativa.

No puede obviarse que las repetidas capturas de pantalla se aportaron a la causa el día 28 de julio de 2017 y que mediante providencia de fecha 21 de agosto de 2017 se tuvieron por unidas a la causa, notificándose tal providencia a las partes.

La Abogada que suscribe el recurso de apelación fue designada por el turno de oficio para la defensa del investigado estando presente en su declaración sumarial llevada a cabo el día 25 de julio de 2017 (posteriormente llegó oficialmente la designa al Juzgado -folio 100-), teniendo, por lo tanto, conocimiento de todo lo actuado. No efectuó manifestación impugnatoria alguna respecto de las repetidas capturas de pantalla durante la fase de instrucción, pudiendo haberlo hecho porque no podemos obviar que la defensa del investigado mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2017 propuso documental consistente, precisamente, en capturas de pantalla que recogían un buen número de conversaciones mantenidas por chat entre la denunciante y el investigado.

En el turno de intervenciones previas al juicio oral la Abogada de la defensa propuso una prueba documental relacionada con el proceso de divorcio de la pareja y reprodujo la impugnación de los documentos que había efectuado en el escrito de defensa. De los términos dialécticos utilizados por el Juez a quo en ese momento parece inferirse que no consideró atendible la impugnación documental de la defensa y, en cualquier caso, lo cierto es que las acusaciones no hicieron manifestación alguna al respecto.

Llegados a este punto la cuestión gira en determinar si las acusaciones, que conocieron la impugnación en un momento procesal en el que ya no podían pedir pruebas (traslado del escrito de defensa), tuvieron una actitud pasiva en el único momento posterior habilitado para proponer nueva prueba como fue el turno de intervenciones previas al juicio oral. Consideramos que la proposición de una prueba pericial informática en el turno de intervenciones hubiera sido difícilmente admisible porque al amparo del art. 786.2 de la LECr las partes pueden proponer nueva prueba en ese momento para su práctica en el acto, lo que a todas luces hubiera sido imposible porque necesariamente hubiera tenido que dilatarse en el tiempo no solo para la designación (y aceptación) de un perito, sino por la naturaleza de la misma, atendiendo a la presumible necesidad de aportación de los terminales telefónicos de la denunciante y del investigado para efectuar el preciso análisis previo a la emisión de un informe técnico.

Consecuentemente, pese a la impugnación de las capturas de pantalla (y las fotografías), ante la material imposibilidad de proposición de prueba pericial informática por parte de las acusaciones debido al momento procesal en que se efectuó la impugnación, la repetida documental obrante a los folios 79 a 86 fue lícita a los efectos valorativos.

Cuestión distinta es el valor probatorio que pueda atribuirse a las capturas de pantalla (y a las fotografías) porque, ciertamente, el juez instructor no acordó el examen del teléfono de la denunciante para proceder al oportuno volcado y cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia (como sí acordó en relación a las capturas de pantalla aportadas por el investigado) desconociéndose por ello, entre otros datos, algo tan trascendental como la fecha en que se remitieron los mensajes.

La conversación por chat no es relevante porque, insistimos, fue tenida en cuenta por el Juez a quo como elemento que reforzaba la convicción ya alcanzada por otras pruebas. Los mensajes del tenor 'así que tengo que darte las gracias por no haberme denunciado' y 'ya me veía entre barrotes' tuvieron escaso valor porque se ignora la fecha en que se mandaron y, por lo tanto, aunque se partiera de que fue el acusado quien los remitió y aún atendiendo al contexto de la conversación, no puede presumirse con rotundidad que se estuviera refiriendo al episodio concreto del día 18 de marzo de 2017.



TERCERO : Debemos adelantar que contemplada la prueba en su conjunto y aún prescindiendo de los documentos obrantes a los folios 79 a 86 por irrelevantes, no apreciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la condena del acusado se ha basado en prueba de cargo legal y suficiente, cuya valoración ha respondido a criterios de racionalidad, sin que pueda ser tachada de absurda, irracional o arbitraria.

En cuanto al episodio del día 18 de marzo de 2017 solo se contó con la testifical directa de Tamara , quien dijo que en el forcejeo que se produjo cuando el acusado quería arrebatarle las llaves de la vivienda le produjo la lesión en el dedo de la mano.

La valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y en el presente caso fue plenamente razonable.

Debemos partir de que el acusado admitió que se presentó en el domicilio de la mujer hacia las 5:30 horas de la mañana, aunque dijo que fue porque padecía hipertensión y se encontró con un señor y este le empujó a él.

Partiendo de ello, la versión ofrecida por Tamara fue radicalmente opuesta pues dijo que él llegó a su domicilio sobre las 5:30 horas y bajó al portal, que le había llamado muchas veces al teléfono y al timbre, que bajó, forcejeó y le quitó las llaves y en ese momento se produjo la lesión de la mano.

No advertimos contradicciones esenciales en su declaración, puesto que a pesar de las posibles divergencias en la exposición mantuvo en todo momento la acción nuclear en la que se produjo la lesión.

La versión ofrecida por Tamara viene avalada por un dato objetivo como fue el padecimiento de la lesión en el dedo acreditada por el parte de lesiones emitido el día 19 de marzo obrante al folio 132 y por el informe médico forense obrante al folio 183 (se advierte un error material en el informe medico forense al recogerse lesiones del día 25 de julio de 2017 cuando es fácil advertir por la descripción que se trata de las lesiones del día 18 de marzo, porque respecto de las del 25 de julio obra otro informe en las actuaciones).

Además, aunque Luis Andrés fue testigo de referencia del preciso momento en que se produjo la lesión, estaba en el piso el día de autos (lo reconoció así el acusado) y avaló la versión ofrecida por Tamara en el sentido de que ella le dijo que tenía 20 llamadas perdidas, que bajó, oyó un portazo, que ella tuvo una lesión y se quejaba de los dedos, añadiendo que el acusado fue hacia él.

Por lo que respecta al episodio de mediados de junio se contó con la testifical no solo de Tamara , sino de su padre Javier , quien afirmó que el acusado dijo que su hija era una puta, una guarra y una ladrona; el Juez dio un argumento que no carece de lógica para no otorgar credibilidad al hijo menor de edad de la pareja, pues no lo consideró concluyente porque quería declarar en privado y al no serle permitido dijo que estaba allí y que no oyó que su padre hubiera dicho eso.

En conclusión, al no constar datos contundentes que nos permitieran considerar que los testigos citados declararon como lo hicieron por móviles espurios, no existe razón alguna para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó el Juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración completa de la prueba practicada de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO : Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona en fecha 22 de noviembre de 2018 en Procedimiento Abreviado número 324/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 31/07/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.