Sentencia Penal Nº 671/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 345/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 345/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 85/2014 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada-

JUZGADO DE LO PENAL nº SEIS de GRANADA (Juicio Oral nº 263/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 671/2014-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

Dª. Aurora González Niño.

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 85/2014 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada y fallado por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, Juicio Oral número 263/2014 de dicho Juzgado, por un delito de robo con intimidación. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Jesús Manuel , Anibal y Conrado , representados por el Procurador Sr. Alfredo González Corral y defendidos por el Letrado Sr. Pedro Jiménez Utrilla, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que sobre las 2'00 horas de la madrugada del día 18 de mayo de 2014 cuando Gerardo y Justo , se dirigían desde la zona conocida como botellódromo hacia la C/ Pedro Antonio de Alarcón en Granada, se les acercó un grupo de unas 7 u 8 personas, entre las que se encontraban los acusados Jesús Manuel , Conrado y Anibal , y llevados de su pretensión de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, abordaron a los mismos y sacando uno de los del grupo, no identificado, una navaja, los acusados, en unión de los demás, a la vez que inmovilizaban físicamente a las víctimas, les exigieron la entrega de todos los objetos y dinero que portasen, llegando incluso a registrar sus ropas, apoderándose de ésta forma de 110 euros en metálico, dos teléfonos móviles y varias tarjetas, nada de ello recuperado. Los objetos han sido tasados pericialmente en la cantidad de 913'72 € y los propietarios reclaman por todo lo sustraído.' -sic -

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jesús Manuel , Conrado Y Anibal como autores de un delito de robo con violencia ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del Art. 22.2 del C. P , a la pena, a cada uno de ellos, de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, de forma conjunta y solidaria a D. Gerardo en la cantidad de 738'12 euros, y a D. Justo , en la cantidad de 175'60 euros, más el interés legal fijado en el artículo 576 de la LEC , con imposición a cada uno de ellos de 1/3 de las costas causadas.' -sic-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados condenados.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los tres acusados recurrentes, como autor responsables de un delito de robo con intimidación, con la agravante genérica de abuso de superioridad, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesorias, y a indemnizar a los perjudicados en las sumas que se contienen en el fallo de aquella resolución.

Para la sentencia de instancia, la declaración de los dos perjudicados por el robo ha sido la prueba de cargo principal. Declararon con total seguridad, sin atisbo de sentimiento espurio. Se otorga también especial significación a que los perjudicados, cuando iban a bordo de un vehículo policial a fin de realizar una batida por la zona, identificaron in situ a los acusados, cuando éstos habían sido parados por otros agentes de policía. Igualmente resalta la resolución que fueron identificados en la rueda de reconocimiento practicada en la fase de instrucción, reconocimiento que además fue reiterado, sin duda, en el plenario. Duda que sí tuvieron en cambio los perjudicados en cuanto a quién llevaba la navaja con la que les conminaron a entregarles lo que llevasen, lo que cierra el paso a la aplicación del subtipo agravado de uso de arma invocado por la acusación. La sentencia no concede especial significación a las alegaciones de la defensa, reproducidas en el recurso, sobre la falta de recuperación de efectos de las víctimas en poder de los acusados (entiende que pudieron llevárselos los no identificados), pese al escaso tiempo transcurrido, o al color de la ropa que llevaban.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por los acusados sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para su desvirtuación practicada en el acto del juicio oral. Denuncia un error en la valoración de la prueba y la falta de aplicación del principio in dubio pro reo. Subsidiariamente, estima vulnerado el principio acusatorio al haberse apreciado la agravante de abuso de superioridad cuando la invocada por el Ministerio Fiscal fue la de disfraz del art. 22,2 CP .

En su amplio desarrollo argumental, el recurso formula una examen de los distintos elementos de convicción en torno a los hechos denunciados, a poner de manifiesto ante esta Sala las contradicciones en que, a su juicio, han incurrido los testigos perjudicados en sus distintas manifestaciones, durante la instrucción y en el plenario, sobre la identificación de los acusados como autores de los hechos y sobre su coincidencia con las características físicas y de vestimenta inicialmente aportadas por los jóvenes víctimas del robo. Echa de menos el recurso cualquier intento de identificación en las diligencias policiales de quien parecía, de entre los autores más identificable a tenor de sus características físicas, pues ambos perjudicados le describen como grueso y dicen que iba en una bicicleta fucsia, amén de otorgarle un rol protagonista en los hechos cometidos por un numeroso grupo de autores (siete u ocho, según los denunciantes). Los agentes habrían mostrado a los testigos una foto de tal individuo en comisaría. Igualmente el recurso resalta que ninguno de los acusados tenía piercings en boca o ceja ( Jesús Manuel tenía agujeros, bastante cerrados, en lóbulos auriculares, pero no en boca ni ceja, según la forense), así como las diferencias en las ropas que llevaban (los denunciantes dijeron que los autores vestían ropas oscuras). Tampoco ninguno de ellos sufre tics faciales, según comprobó la forense.

El recurso también pone de relieve el resultado de las ruedas de reconocimiento que los testigos realizaron en la instrucción, en las que no reconocieron con la misma seguridad a los tres acusados. Así, Gerardo dijo reconocer a Jesús Manuel (número uno de la rueda) y a Anibal (nº 4), y dijo que le sonaba Conrado (nº 5) pero no estaba seguro (folio 55). Por su parte, Justo (folio 57) dijo que aquel que en su declaración manifestó que tenía un tic era el número cuatro ( Pedro Antonio ); agregó que creía que el número cinco ( Conrado ) también participó y que respecto del número uno ( Jesús Manuel ) tenía dudas. En cambio, estas manifestaciones, hechas al día siguiente de la detención, contrastan con la rotundidad del reconocimiento realizado en el plenario por ambos testigos, pues sin vacilación y sin apenas tomarse mucho tiempo de verlos, manifestaron que los acusados fueron autores del hecho. Dice el recurso que los acusados iban en un grupo de cuatro personas (uno de ellos menor), que no iba con ellos ningún individuo grueso con bici fuscia, no tenían acento gitano, ni aspecto de tales. No se les ocupó efecto de los sustraídos, no fueron rastreados los teléfonos móviles sustraídos, a través de su IMEI, a fin de localizarlos. Los tres acusados carecen de antecedentes penales, residen en Pinos Puente, no intentaron huir cuando les paró la policía, llevaban sus propios móviles. En caso de haber sido los autores del robo, carece de sentido que permaneciesen por la zona.

Todos estos factores debieron conducir, para los recurrentes, a la apreciación de una duda razonable sobre la autoría de los acusados, y al dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Tanto la doctrina del TC. ( STC. 201/89 , 173/90 , 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo (SS. 16 y 17.1.91 , 20.4.97 , 11.11.98 , 23.10.2000 , 20.11.2000 y 12.10.2001 , entre muchas), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por el Tribunal Supremo (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93 , y de 15.4 y 23.10.96 ) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2) verosimilitud de las imputaciones vertidas. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones, a las que ya hemos aludido; y

4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Se trata no obstante de pautas de orientación de la valoración del testimonio de la víctima, y no tanto de requisitos sine qua non.

CUARTO.- A partir de las citadas premisas, es incuestionable que la principal prueba que ha sustentado la condena de los acusados ha sido el reconocimiento o identificación que de todos ellos realizaron los perjudicados, toda vez que no existen otros testigos presenciales ni concurren otras corroboraciones periféricas como sin suda podrían haberlo sido el hallazgo en poder de los acusados de efectos sustraídos a Gerardo y Justo , o la ocupación de alguna navaja a alguno de ellos. Es por ello que debe valorarse con especial cautela si el testimonio de los perjudicados, y dentro de éste, el reconocimiento de los acusados es firme, persistente e indubitado a fin de alcanzar el carácter de prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la autoría del delito por parte de los acusados.

Si se examinan las actuaciones desde su inicio destaca que ya en el atestado se hace constar, una vez que los testigos dijeron a los policías que los cuatro individuos parados por otra patrulla eran los que, entre otros, les habían atracado, que Gerardo señaló a Jesús Manuel como la persona que le amenazó con la navaja y le cogió del cuello (folio 2). En su declaración policial Gerardo dijo que el grupo de chicos (autores) eran de características similares, de unos 18/20 años, de 1.65 de estatura, vistiendo de oscuro, y que entre los detenidos por la policía estaba el portador de la navaja (folio 21). Justo (folios 24 y 25), dijo en el atestado que el que le registró era delgado, de unos 17 años, 1.70 de altura, pelo castaño y corto, con acento gitano y vestía un cortavientos oscuro con capucha. Describe también a los que identifica como los dos cabecillas, uno grueso, de etnia gitana y montando una bici fuscia y otro de 1.65 metros de altura con un piercing en el labio y otro en la ceja, delgado, de pelo oscuro y a los que reconocería sin dudas si volviera a verlos. Añadió también que otro de los sujetos tenía un tic nervioso en los ojos, de unos 17/18 años, posiblemente gitano.

En el Juzgado de Instrucción, ambos perjudicados declararon (folios 40 y 41, Gerardo , y folios 43 y 44, Justo ), el día siguiente a los hechos. Gerardo dio algunas características físicas de los autores y,por lo que a este recurso interesa, dijo que el que sacó la navaja fue el del pirsin -sic-, e insistió en que le agredieron uno que tenía un pirsin, otro tiene un tic en el ojo y el otro una navaja(folio 41). Justo dijo que pensaba que eran niños porque eran bajitos, excepto el grueso que era bastante alto. Eran morenos, y gitanos por la forma de hablar (payo, primo), con el pelo muy cortado, uno de ellos llevaba un pirsin en el labio y otro en la ceja, casi todos llevaban una chupa de plástico con el gorro puesto. El gordito llevaba una camiseta blanca y recuerda que uno tenía un tic en los ojos.

En las ruedas de reconocimiento, practicadas el día siguiente a los hechos (folios 55 a 58), Gerardo reconoció a Jesús Manuel (número uno de la rueda) y a Anibal (nº 4), y dijo que le sonaba Conrado (nº 5) pero no estaba seguro (folio 55). Por su parte, Justo (folio 57) dijo que aquel que en su declaración manifestó que tenía un tic era el número cuatro ( Pedro Antonio ) y que estaba seguro de que éste participó; agregó que creía que el número cinco ( Conrado ) también participó y que respecto del número uno ( Jesús Manuel ) tenía dudas.

La médico forense exploró a los tres acusados el mismo día en que se practicaron las ruedas, 19 de mayo del corriente, día siguiente a los hechos, y comprobó que ninguno de ellos sufre tics faciales ni portan piercings. Solo Jesús Manuel tenía orificios en las orejas, pero no en la boca ni en la ceja.

QUINTO.- Cierto es que no cabe exigir de ambos testigos una completa coincidenciaen sus declaraciones y en la identificación de los autores, y menos aún en un supuesto como el presente en que participaron siete u ocho personas, por lo que no debe extrañar que cada perjudicado pueda fijar su atención en unos autores, respecto de otros, bien porque hayan estado más cerca de cada uno o hayan tenido una participación más destacable desde la perspectiva de cada perjudicado. No sorprende por ello que, en las ruedas de identificación, no exista una plena coincidencia entre los dos testigos. Así, Gerardo denota seguridad al identificar a Jesús Manuel y Anibal , y menor convicción (no está seguro) respecto de Conrado ; en tanto que Justo afirma total seguridad al identificar a Anibal (al que también atribuye los tics a que aludió en su declaración en la instrucción), dijo creer estar seguro respecto de Conrado y en cambio dijo tener dudas respecto de Jesús Manuel .

Ahora bien, esta Sala no puede pasar por alto algunos factores de interés, en la medida en que sugieren razonables dudas sobre la autoría de los acusados. Bien que no en su declaración, pero sí en el atestado, se atribuye a Gerardo la manifestación de que Jesús Manuel fue quien le amenazó con la navaja y le cogió del cuello, y ya sí en su declaración en comisaría afirmó que el que tenía un piercing en los labios y en la ceja sacaba una navaja de unos diez centímetros, lo que sugiere que quien sacó la navaja (y por tanto llevaba los piercings) era Jesús Manuel . Justo , el otro perjudicado, en su declaración policial, habló de navaja pero no dijo entonces que quien la sacó (al parecer, solo uno de los individuos sacó una navaja) llevase piercings. Gerardo , ya en el Juzgado, mantiene que el que sacó la navaja era el del pirsin -sic- (folio 40). Justo , en el Juzgado (folio 43) dice que uno de ellos llevaba un piercing en el labio y otro a la altura de la ceja (aunque no dice que fuese quien sacó la navaja) e insiste en que otro tenía un tic en los ojos. Ya en las ruedas, se produce el resultado que ya hemos descrito.

Si se contrastan todos estos datos con las declaraciones de la médico forense que, el mismo día en que se practican las ruedas, es decir, el siguiente a los hechos, no aprecia piercings en los acusados (o, en el caso de Jesús Manuel , no en labio ni ceja, sino en orejas) ni aprecia tics en los ojos a ninguno de ellos (movimiento reflejo no controlable y que el afectado, de entre los acusados, no habría podido controlar conscientemente ante la forense), y si se toma en consideración, de un lado, que todo ello contrasta con la firmeza del reconocimiento en el plenario por parte de los perjudicados, y de otro, que a los acusados no les fueron hallados ni efectos que supuestamente habían sustraído muy poco antes, ni navaja, nos encontramos en una tesitura que permite dudar de la rotundidad de la identificación y, por tanto, de la propia autoría de los acusados.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y su libre absolución.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Alfredo González Corral, en nombre y representación de Jesús Manuel , Anibal y Conrado , debemos revocar y revocamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos absolver y absolvemos librementea los acusados recurrentes del delito de robo por el que fueron condenados en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas de ambas instancias. Anticípese la presente resolución por medio de fax al órgano de procedencia, a fin de que acuerde lo procedente sobre la situación personal de los acusados.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.