Acerca de operadores lógicos
Última revisión
27/11/2015
Sentencia Penal Nº 671/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10719/2014 de 22 de Octubre de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 103 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GRANADOS PEREZ, CARLOS
Nº de sentencia: 671/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100685
Núm. Ecli: ES:TS:2015:4700
Núm. Roj: STS 4700:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil quince.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados
Antecedentes
1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Picassent instruyó sumario con el número 1/2011 y una vez concluso fue elevado a la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 17 de abril de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes
Amador Urbano comunicó a Amadeo Leandro que la operación relativa a la supuesta compra de cocaína sería el 4.6.2010. Ese día, Amador Urbano , Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron a la armería Quinter y compraron unos pasamontañas. Tras ello, Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron al chalet adosado, donde ya estaban Leandro Sebastian y Gabino Isaac , al que dijeron que se marchara y que ya le avisarían. Franco Urbano llegó al chalet y Amadeo Leandro bajó al garaje para preparar la sustracción de modo que Cayetano Mario no sospechara.
Amador Urbano , se personó en el domicilio donde Cayetano Mario vivían con su compañera sentimental Yolanda Hortensia , sito en la CALLE003 NUM005 - NUM006 - NUM005 de la misma población de Silla, proponiéndole ir a ver al comprador para materializar el negocio al chalet adosado del número NUM004 de la CALLE002 de Silla, a lo que accedió Cayetano Mario .
Amador Urbano había visto en el domicilio de Cayetano Mario alrededor de diez kilos de cocaína.
Así, llevando una bolsa de deporte oscura, salieron a las 14,10 minutos del día 4.6.2010 del domicilio de Cayetano Mario . Juntos, en el BMW, matrícula ....-DWJ , conducido por el fallecido, se dirigieron al bungaló de CALLE002 , donde esperaban el resto de los acusados, salvo Gabino Isaac al que previamente Amadeo Leandro le dijo que debía marcharse hasta que recibiese la llamada de Leandro Sebastian .
Los padres del fallecido Cayetano Mario nacido el NUM007 de 1.980, son Desiderio Nazario e Luz Ofelia .
La aseguradora Allianz ha consignado la suma de 15.222,07 euros en favor del propietario del BMW, matrícula ....-DWJ .
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Con fecha
29 de abril de 2014, la Audiencia Provincial de Valencia dictó auto aclarando la citada sentencia y cuya parte
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
4.- El recurso interpuesto por el acusado
Franco Urbano , se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el acusado
Gabino Isaac , se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el acusado
Leandro Sebastian , se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el acusado
Amador Urbano , se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por los acusados
Amadeo Leandro y
Maximo Nazario , se basó en los siguientes
5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2015.
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Franco Urbano
En relación al delito de asesinato se alega, en defensa del motivo, que el ahora recurrente no efectuó acto alguno que pudiera encuadrarse en las conductas típicas contempladas en el artículo 139 del Código Penal .
Se añade que el recurrente estuvo de acuerdo con el robo pero desistió del mismo una vez que supo quien era la víctima, desconociendo todos los hechos que se produjeron una vez se marchó de la casa, no pudiendo hacerse responsable del 'exceso' del plan acordado, sin que hubiese consentido en lo que no participó y de lo que no se le puede imputar responsabilidad alguna.
En relación al delito de robo se alega que el Tribunal de instancia no ofrece explicación para imponer una pena de tres años de prisión cuando el Código Penal otorga al Tribunal la posibilidad de rebajar la pena fijada para el delito consumado uno o dos grados, debiendo motivar el juzgador la razón por la que utiliza una u otra posibilidad, discrepándose de la que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para rebajar un solo grado en la tentativa.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.
Se declara probado, entre otros extremos, lo siguiente: Los acusados Amadeo Leandro , Maximo Nazario , Franco Urbano , ahora recurrente y Leandro Sebastian , sabedores de que Cayetano Mario ' Limpiabotas ' era una persona dedicada habitualmente a la venta de cocaína, se pusieron de común acuerdo para sustraerle durante el curso de una transacción una importante cantidad de sustancia estupefaciente que posteriormente se repartirían entre todos ellos de distinto modo, para ello llevarían una porra eléctrica y una pistola. Así, durante los primeros días del mes de junio de 2010, Amador Urbano trató de convencer a Cayetano Mario de la existencia de un comprador ficticio en Valencia que deseaba adquirir cinco paquetes de cocaína de un kilo cada uno. Amador Urbano comunicó a Amadeo Leandro que la operación relativa a la supuesta compra de cocaína sería el 4 de junio de 2010. Ese día, Amador Urbano , Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron a la armería Quinter y compraron unos pasamontañas. Tras ello, Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron al chalet donde ya estaba Leandro Sebastian y Gabino Isaac , al que dijeron que se marchara y que ya le avisarían. Franco Urbano llegó al chalet y le dieron un pasamontañas y unas gafas, y junto a Amadeo Leandro y Maximo Nazario bajó al garaje para preparar la sustracción de modo que Cayetano Mario no sospechara. Amador Urbano se personó en el domicilio donde Cayetano Mario vivía proponiéndole ir a ver al comprador para materializar el negocio al chalet a lo que accedió Cayetano Mario . Amador Urbano había visto en el domicilio de Cayetano Mario alrededor de diez kilos de cocaína. Así, llevando una bolsa de deporte oscura, salieron a las 14,10 minutos del día 4 de junio de 2010 del domicilio de Cayetano Mario , juntos en el BMW, matrícula ....-DWJ , conducido por el fallecido, se dirigieron al chalet de la CALLE002 , donde esperaban el resto de los acusados, salvo Gabino Isaac . Al llegar Cayetano Mario y Amador Urbano al chalet, les abrió la puerta Leandro Sebastian , indicándoles, conforme al plan preconcebido, que 'el abuelo estaba abajo', por lo que los dos primeros bajaron al garaje, donde esperaban escondidos detrás de las escaleras Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario , quienes ocultaban sus rostros con una gafas de sol y unos pasamontañas que ese mismo día habían adquirido en la armería Quinter de Sollana. Una vez allí se abalanzaron de una manera súbita e inesperada sobre Cayetano Mario , le propinaron múltiples golpes, valiéndose además de la porra eléctrica, y cuando se producía estas agresiones, Cayetano Mario se percató de que uno de los que le pegaba era Franco Urbano a quien previamente conocía. Al producirse ese reconocimiento y comprobar que no había llevado la droga, Amador Urbano , Leandro Sebastian , Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario decidieron acabar con su vida y para ello con una pistola que llevaban le dispararon dos veces en el cráneo provocándole la muerte. Después, Amador Urbano y Franco Urbano fueron a comprar cinta americana para embalar en una tienda china de la Avenida de Reyes Católicos de Silla, así como 4,25 litros de gasolina en el establecimiento La Rotonda. Al regresar, los acusados envolvieron a Cayetano Mario con la cinta americana, metiéndolo en el maletero del BMW, matrícula ....-DWJ , para ello Leandro Sebastian abrió la puerta del garaje para que el coche pudiera pasar. Este turismo lo condujo Amador Urbano , circulando delante el vehículo Seat Altea, matrícula ....-YRH , conducido por Franco Urbano , dirigiéndose ambos al campo de motocross de Llombai. Una vez llegaron al lugar conocido como 'Paraje de Pasalvir' que es una zona rural, sin cultivar, desprovista de cualquier tipo de edificación y a unos 5,7 kms. Del casco urbano de Llombai, Amador Urbano y Franco Urbano rociaron el vehículo con la gasolina que previamente habían comprado y le prendieron fuego con el cadáver de Cayetano Mario en su interior.
Como se acaba de dejar expresado el ahora recurrente no solo no se marchó sino que tuvo una participación activa en todo lo que sucedió con posterioridad.
Respecto a la pena impuesta por el delito de robo, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico trigésimo segundo de la sentencia recurrida, explica la individualización de la pena, señalando respecto al delito de robo con intimidación y uso de armas, que se cometió en grado de tentativa y concurriendo la agravante de disfraz, y que la pena inferior en grado se extendería de un año y nueve meses a tres años y seis meses.
Ciertamente, el delito de robo con intimidación y uso de armas está castigado con la mitad superior de una pena que se extiende de 2 a 5 años, por lo que es correcto lo que se indica en la sentencia recurrida y atendiendo a la concurrencia de la agravante de disfraz y lo que iba a ser objeto de la sustracción, considera adecuada una pena de tres años de prisión, determinación de pena que acorde con el Código Penal y aparece razonada y proporcionada a la gravedad de los hechos.
En relación a la invocación de que hubo un exceso del plan acordado, tal alegación es inviable dados los hechos que se declaran probados en los que se expresa que los acusados que se mencionan, entre ellos el ahora recurrente se pusieron de acuerdo para dar muerte a Cayetano Mario , acuerdo que se ejecutó.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega que el Tribunal de instancia no contó con prueba de cargo suficiente y se reitera que aunque acepta participar en el robo una vez que reconoce a la víctima desiste de su participación y se marcha a su casa.
Es cierto que el propio recurrente admite que se pusieron de acuerdo para sustraer algo. Pero también es cierto que el Tribunal de instancia pudo valorar pruebas de cargo que acreditan la participación del ahora recurrente en todas las fases de los hechos, incluido el traslado del cadáver al campo donde fue hallado.
Así, el coacusado Amador Urbano , en el acto del juicio oral describe como sucedieron los hechos y la participación que tuvo cada uno en ejecución del plan convenido, a eso se añade, como elementos corroboradores, los contactos telefónicos que en el periodo entre el 1 de mayo y el 8 de julio de 2010 tuvo Amador Urbano con el ahora recurrente, y el día en el que se produjeron los hechos Amadeo Leandro y Maximo Nazario llamaron por teléfono a Franco Urbano a las 10,05 y a las 10,32 horas. Franco Urbano manifiesta en el Juzgado -folio 2297-, declaración que fue leída en el juicio, que al llegar a la casa le abre Leandro Sebastian y que no recuerda quien sacó un pasamontañas y unas gafas de sol y que después bajaron al garaje donde se iba a realizar la sustracción, narra los golpes y dice que cuando vio la cara de Cayetano Mario se fue. El Tribunal de instancia rechaza esa versión que ofrece Franco Urbano y así al folio 37 de la sentencia recurrida se expresa que el relato exculpatorio de Franco Urbano carece de sentido, en cuanto manifestó que se marchó sin su coche, sin las llaves y sin la cartera. Se valora que Franco Urbano tenía conocimiento de la existencia del campo de motocross (folio 2541 y ss) donde fue hallado el cuerpo de Cayetano Mario ya que algunos testigos (entre ellos Balbino Cipriano ) dicen que conoce dicho campo por su afición a las motos; se utiliza el Seat Altea, que es su coche, que va delante del BMW en el que se traslada el cadáver de Cayetano Mario , como si estuviera guiándole (hay imágenes de paso del BMW en dirección al lugar donde se halló el cadáver -folio 307 y ss-, primero en dirección a ese sitio tanto el BMW y el Seat Altea y de regreso únicamente el Seat Altea (a las 16,14, folio 281 y ss); y es el único que podía conducir el Seat Altea ( Gabino Isaac y Leandro Sebastian se habían quedado limpiando la sangre) y por las llamadas cruzadas no podrían conducirlo Amadeo Leandro y Maximo Nazario . Amador Urbano manifestó que fue con Franco Urbano a comprar la cinta americana y la gasolina, declaración que viene corroboradas por fotografía en la tienda china -folio 1848- y por el ticket de la compra de la gasolina en la gasolinera La Rotonda de Silla -folio 1873-. Y el coacusado Leandro Sebastian es interrogado por sus declaraciones previas en las que había dicho (folio 1376 y ss) que Amador Urbano y Franco Urbano habían ido a comprar la gasolina y la cinta americana; Leandro Sebastian declaró que en el apartamento tanto Franco Urbano como Amadeo Leandro manipularon una pistola tratando de cargarla; el Tribunal de instancia explica -folios 44 y siguientes de la sentencia recurrida- las razones por las que alcanza la convicción de que Cayetano Mario ya estaba muerto cuando es introducido en el coche, al haberse producido la muerte en el inmueble; Amador Urbano declaró que la idea de matarlo surgió de Franco Urbano , ya que le había reconocido y los demás estuvieron de acuerdo, que regresó con Franco Urbano con el Seat Altea y que se habían trasladado a donde fue hallado el vehículo con el cadáver; todos los acusados reconocen que estaban en la casa antes de que llegara Amador Urbano con Cayetano Mario .
Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Y estas tres comprobaciones se pueden afirmar en el presente caso, dadas las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia a las que acabamos de hacer mención, pruebas que se han practicado con las debidas garantía, y la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados, en los términos que se describen en el relato fáctico, aparece acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y de ningún modo arbitraria.
Así las cosas, ha existido prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, por lo que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
Se reitera en este motivo que la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y que se echa en falta la debida motivación.
El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
En el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia, en una muy minuciosa y trabajada sentencia, explica con acierto y pormenorizadamente las pruebas de cargo que ha podido valorar para alcanzar la convicción que deja descrita en los hechos que se declaran probados. Así, en el fundamento jurídico quinto señala las pruebas que ha tenido en cuenta para determinar la hora de la muerte de la víctima, el traslado de su cadáver al campo donde fue hallado, y el acuerdo inicial al que habían llegado los acusados; en el fundamento jurídico sexto se examina el aspecto subjetivo de ese acuerdo; en el fundamento jurídico séptimo se examina la prueba que acredita los aspectos objetivos de ese acuerdo, refiriéndose a las armas utilizadas consistentes en un arma de fuego y una porra eléctrica, y a las aportaciones de cada uno en la coautoría que unía a los acusados: en el fundamento jurídico octavo se señalan las pruebas que han determinado los tiempos en los que se produjeron las distintas conductas de los acusados, con mención de mensajes y contactos telefónicos; en el fundamento jurídico noveno se examinan las pruebas que acreditan la participación de Franco Urbano , ahora recurrente, a las que se ha hecho referencia al examinar el anterior motivo, y de Leandro Sebastian ; en el fundamento jurídico décimo se examinan las pruebas que acreditan la compra de la gasolina y de la cinta americana; en el fundamento jurídico undécimo se examinan las pruebas que acreditan la limpieza del inmueble por parte de Leandro Sebastian y Gabino Isaac ; en el fundamento jurídico duodécimo se examinan las pruebas relacionadas con la quema de los pasamontañas y otros objetos relacionados con los hechos; en el fundamento jurídico décimo tercero se examinan las pruebas relacionadas con el hallazgo de alrededor de cinco kilos de cocaína y un revolver; en el fundamento jurídico décimo cuarto se examinan las pruebas que acreditan el momento de la muerte, con especial referencia a los informes médicos; en el fundamento jurídico décimo quinto se examinan las declaraciones exculpatorias de Maximo Nazario y Amadeo Leandro ; en el fundamento jurídico décimo sexto se examinan las declaraciones del coacusado Amador Urbano ; en el fundamento jurídico décimo séptimo se examina la cronología de los hechos; en el fundamento jurídico décimo octavo se examina aspectos relacionados con la coautoría y se explica que la muerte de Cayetano Mario era una desviación previsible del plan de robo de los kilos de cocaína; en el fundamento jurídico décimo noveno se examina la calificación jurídica del delito de robo y la consideración de tentativa relativamente inidónea; en el fundamento jurídico vigésimo se examina la calificación jurídica en relación al delito de asesinato y la concurrencia de la alevosía; en el fundamento jurídico vigésimo primero se examina la calificación jurídica en relación a la tenencia de las armas; en el fundamento jurídico vigésimo segundo se examina la calificación jurídica en relación al delito de profanación de cadáveres objeto de acusación; en el fundamento jurídico vigésimo tercero se examina la calificación jurídica en relación al delito de encubrimiento; en el fundamento jurídico vigésimo cuarto se examina la calificación jurídica en relación a la agravante de abuso de confianza; en el fundamento jurídico vigésimo quinto se examina la calificación jurídica en relación a la agravante de disfraz; en el fundamento jurídico vigésimo sexto se examina la calificación jurídica en relación a la agravante de alevosía; en el fundamento jurídico vigésimo séptimo se examina la calificación jurídica en relación a la atenuante de reparación del daño; en el fundamento jurídico vigésimo octavo se examina la calificación jurídica en relación a la atenuante de dilaciones indebidas; en el fundamento jurídico vigésimo noveno se examina la calificación jurídica en relación al miedo insuperable; en el fundamento jurídico trigésimo se examina la calificación jurídica en relación a la drogadicción y alteraciones alegadas; en el fundamento jurídico trigésimo primero se examina la calificación jurídica en relación a la atenuante de confesión; en el fundamento jurídico trigésimo segundo se examina la determinación de la pena; en el fundamento jurídico trigésimo tercero se examina la determinación de la responsabilidad civil; en el fundamento jurídico trigésimo cuarto se examina la imposición de las costas; y en el fundamento jurídico trigésimo quinto se examina el auto de sobreseimiento en relación a Yolanda Hortensia .
Por todo lo que se deja expresado la sentencia recurrida ha cumplido con rigor el deber de motivación.
El motivo, que carece de todo fundamento, debe ser desestimado
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Gabino Isaac
Se alega que la sentencia recurrida no establece cual es la prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente y en definitiva se denuncia la ausencia de prueba.
Como se señala por el Tribunal de instancia (folio 29 de la sentencia recurrida) no se discute que Amadeo Leandro llamó a Leandro Sebastian para que le facilitara un inmueble y tampoco que Leandro Sebastian llamó al también acusado Gabino Isaac . Y queda asimismo acreditado que este último les dejó el chalet adosado que ocupaba junto a sus padres en el nº NUM004 de la CALLE002 fuera del casco urbano de Silla. Coinciden los acusados en señalar que dijeron a Gabino Isaac que se marchara y que ya le llamarían; el propio Gabino Isaac se refiere a la propuesta de Leandro Sebastian y dice a su abogado que desde el principio les refirió todo, lo que sabía (1597 y 1599). Leandro Sebastian llama a Gabino Isaac (se constata tal llamada al folio 2255) para que limpiase los restos de sangre del garaje (se desprende de las declaraciones de Leandro Sebastian y del propio Gabino Isaac y de las fotografías del lugar donde se localizó sangre folios 1967 y ss). El folio 40 de la sentencia refiere que Gabino Isaac relató (folios 1597 y 1599 ) que seguidamente en compañía de Leandro Sebastian revisan la casa y pudo observar gotas de sangre en las escaleras que acceden a la cochera, en la barandilla de esas escalera y en el suelo de la cochera, y que también se percató de una porra eléctrica, que se la llevó Fran para deshacerse de ella.
Así las cosas, los hechos que se declaran probados en relación al ahora recurrente se sustentan en pruebas de cargo, constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, suficientes y racionalmente valoradas, más que suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
Se niega la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de encubrimiento.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado y en el que se dice que Amadeo Leandro y Maximo Nazario ordenaron a Leandro Sebastian que limpiase los restos de sangre que hubiese en la vivienda, y éste último llamó a Gabino Isaac para que acudiese y le ayudara en esa tarea. Leandro Sebastian le dijo a Gabino Isaac que Cayetano Mario había sido golpeado y que habían metido el cuerpo en el maletero de un coche, por lo que al participar Gabino Isaac ya era consciente de que podía estar muerto. Y tal conducta de Gabino Isaac , como se señala en el fundamento jurídico vigésimo tercero, se subsume en un delito de encubrimiento tipificado en el artículo 451. 2º del Código Penal ya que conociendo la comisión de un delito auxilió a los autores para evitar su descubrimiento.
El motivo debe ser desestimado.
Con carácter subsidiario al motivo anterior se dice que debió apreciarse la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades afirmando que manifestó a la Guardia Civil cuantos hechos conocía, facilitando el acceso a su vivienda y la investigación.
El Tribunal de instancia examina esta misma alegación y explica en el fundamento jurídico trigésimo primero las razones por las que no procede apreciar la atenuante de confesión que se postula.
Así, tras reproducir extremos de su declaración en el acto del juicio oral, el Tribunal de instancia señala que con esa declaración trata de evitar que se le pueda atribuir el encubrimiento de la muerte, atribución que se podría deducir de su primera declaración, a la que hace modulaciones y matizaciones afirmando que lo supondría, lo pensaría y con rectificaciones al declarar que no se lo dijo Fran.
Tiene declarado
esta Sala, como es exponente la Sentencia 514/2014, de 26 de junio , que la atenuante de confesión está prevista para
Y en el supuesto que examinamos, como se razona por el Tribunal de instancia, las declaraciones del ahora recurrente van en la línea de eludir sus responsabilidades y para ello hace en el juicio oral unas matizaciones a sus anteriores declaraciones que impiden apreciar la atenuante que se postula, que, por otra parte, carece de todo sustento en los hechos que se declaran probados.
El motivo debe ser desestimado.
Se dice en defensa del motivo que la sentencia de instancia no ha dado respuesta a la ausencia de dolo alegada por la defensa.
El vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
No existe, en el supuesto que examinamos, ninguna pretensión jurídica de la defensa que no haya obtenido respuesta. En todo caso la alegada ausencia de dolo ha tenido repuesta en los razonamientos de la sentencia recurrida.
El dolo en el delito de encubrimiento consiste en el conocimiento que debe tener el sujeto del delito previo cometido y que con su conducta está favoreciendo que se impida su descubrimiento y en la sentencia se expresa en los hechos que se declaran probados que Amadeo Leandro y Maximo Nazario ordenaron a Leandro Sebastian que limpiase los restos de sangre que hubiese en la vivienda, y éste último llamó a Gabino Isaac para que acudiese y le ayudara en esa tarea. Leandro Sebastian le dijo a Gabino Isaac que Cayetano Mario había sido golpeado y que habían metido el cuerpo en el maletero de un coche, por lo que al participar Gabino Isaac ya era consciente de que podía estar muerto. Y en el fundamento jurídico vigésimo tercero se hace referencia a sentencias de esta Sala que señalan los requisitos y elementos que deben concurrir para apreciar el delito de encubrimiento y se hace mención del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la comisión del delito encubierto, lo que se traduce en la exigencia de un actuar doloso por conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual, que también satisface tal requisito y cuya concurrencia habrá de determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los acontecimientos. Y se añade en ese fundamento jurídico vigésimo tercero, en relación a ese elemento subjetivo, que hay que tener en cuenta que Gabino Isaac facilitaba el lugar donde se iba a realizar un delito de tráfico de drogas y cuando le avisan le indican que hay que limpiar la sangre, que se ha golpeado a una persona, que se ha utilizado una porra eléctrica y que se ha colocado en el maletero de un coche. Desde esta perspectiva, se añade, Gabino Isaac ya puede conocer que esa persona o ha muerto o puede morir y que está eliminando los rastros del delito.
Con estos razonamientos, el Tribunal de instancia está explicando la existencia de un conocimiento por parte del ahora recurrente que cumple con la presencia del elemento subjetivo, existiendo, por consiguiente, un expreso pronunciamiento sobre la existencia de dolo.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Leandro Sebastian
Se niega la existencia de prueba en relación al delito de asesinato ya que su participación lo era para apoderarse de cocaína y por la misma razón tampoco puede ser condenado a indemnizar a la víctima.
Al examinar el primer recurso se reprodujeron algunos extremos de los hechos que se declaran probados que ahora volvemos a repetir:
Se declara probado que los acusados Amadeo Leandro , Maximo Nazario , Franco Urbano y Leandro Sebastian , ahora recurrente, sabedores de que Cayetano Mario 'Tencó' era una persona dedicada habitualmente a la venta de cocaína, se pusieron de común acuerdo para sustraerle durante el curso de una transacción una importante cantidad de sustancia estupefaciente que posteriormente se repartirían entre todos ellos de distinto modo, para ello llevarían una porra eléctrica y una pistola. Así, durante los primeros días del mes de junio de 2010, Amador Urbano trató de convencer a Cayetano Mario de la existencia de un comprador ficticio en Valencia que deseaba adquirir cinco paquetes de cocaína de un kilo cada uno. Amador Urbano comunicó a Amadeo Leandro que la operación relativa a la supuesta compra de cocaína sería el 4 de junio de 2010. Ese día, Amador Urbano , Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron a la armería Quinter y compraron unos pasamontañas. Tras ello, Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron al chalet donde ya estaba Leandro Sebastian y Gabino Isaac , al que dijeron que se marchara y que ya le avisarían. Franco Urbano llegó al chalet y le dieron un pasamontañas y unas gafas, y junto a Amadeo Leandro y Maximo Nazario bajó al garaje para preparar la sustracción de modo que Cayetano Mario no sospechara. Amador Urbano se personó en el domicilio donde Cayetano Mario vivía proponiéndole ir a ver al comprador para materializar el negocio al chalet a lo que accedió Cayetano Mario . Amador Urbano había visto en el domicilio de Cayetano Mario alrededor de diez kilos de cocaína. Así, llevando una bolsa de deporte oscura, salieron a las 14,10 minutos del día 4 de junio de 2010 del domicilio de Cayetano Mario , juntos en el BMW, matrícula ....-DWJ , conducido por el fallecido, se dirigieron al chalet de la CALLE002 , donde esperaban el resto de los acusados, salvo Gabino Isaac . Al llegar Cayetano Mario y Amador Urbano al chalet, les abrió la puerta Leandro Sebastian , indicándoles, conforme al plan preconcebido, que 'el abuelo estaba abajo', por lo que los dos primeros bajaron al garaje, donde esperaban escondidos detrás de las escaleras Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario , quienes ocultaban sus rostros con una gafas de sol y unos pasamontañas que ese mismo día habían adquirido en la armería Quinter de Sollana. Una vez allí se abalanzaron de una manera súbita e inesperada sobre Cayetano Mario , le propinaron múltiples golpes, valiéndose además de la porra eléctrica, y cuando se producía estas agresiones, Cayetano Mario se percató de que uno de los que le pegaba era Franco Urbano a quien previamente conocía. Al producirse ese reconocimiento y comprobar que no había llevado la droga, Amador Urbano , Leandro Sebastian , Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario decidieron acabar con su vida y para ello con una pistola que llevaban le dispararon dos veces en el cráneo provocándole la muerte. Después, Amador Urbano y Franco Urbano fueron a comprar cinta americana para embalar en una tienda china de la Avenida de Reyes Católicos de Silla, así como 4,25 litros de gasolina en el establecimiento La Rotonda. Al regresar, los acusados envolvieron a Cayetano Mario con la cinta americana, metiéndolo en el maletero del BMW, matrícula ....-DWJ , para ello Leandro Sebastian abrió la puerta del garaje para que el coche pudiera pasar. Este turismo lo condujo Amador Urbano , circulando delante el vehículo Seat Altea, matrícula ....-YRH , conducido por Franco Urbano , dirigiéndose ambos al campo de motocross de Llombai. Una vez llegaron al lugar conocido como 'Paraje de Pasalvir' que es una zona rural, sin cultivar, desprovista de cualquier tipo de edificación y a unos 5,7 kms. Del casco urbano de Llombai, Amador Urbano y Franco Urbano rociaron el vehículo con la gasolina que previamente habían comprado y le prendieron fuego con el cadáver de Cayetano Mario en su interior.
El Tribunal de instancia va desgranando los distintos medios de prueba que le han permitido construir los sucesivos pasos de ese relato fáctico.
Se señala en primer lugar aquellos extremos de los hechos probados que han sido admitidos por los acusados. Así, se indica que no se discute que el acusado Amadeo Leandro llamó al ahora recurrente, Leandro Sebastian , para que le facilitara un inmueble donde realizar la operación. Tampoco que Leandro Sebastian llamó a Gabino Isaac para que le dejase un chalet que ocupaba junto a sus padres en la CALLE002 a lo que éste accedió. Tampoco cuestionan los acusados que Amador Urbano se personó el día 4 de junio de 2010 en el domicilio de Cayetano Mario proponiéndole ir a ver al supuesto comprador de cinco kilos de cocaína que debía llevar Cayetano Mario . Estos dos, en el BMW matrícula ....-DWJ , conducido por Cayetano Mario , se dirigieron al mencionado chalet donde esperaban el resto de los acusados, salvo Gabino Isaac . También admiten que al llegar Cayetano Mario y Amador Urbano al chalet les abrió la puerta Leandro Sebastian , indicándoles, conforme al plan preconcebido, que el 'el abuelo (o el hombre) estaba abajo', por lo que los dos primeros bajaron al garaje donde esperaban escondidos detrás de las escaleras Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario , quienes ocultaban sus rostros con unas gafas de sol y unos pasamontañas que ese mismo día habían adquirido en la armería Quinter de Sollana.
A continuación se explica que quedan acreditadas las horas en las que se produjeron los hechos, en concreto que a las 14,10 horas del día 4 de junio de 2010 habían salido de la casa de Cayetano Mario como se comprobó a través de Securitas Direct, al obtener los momentos de conexión y desconexión de la alarma en el piso de Cayetano Mario (folios 288 y 319) y el cadáver calcinado de Cayetano Mario apareció dentro del maletero del vehículo BMW y un testigo, el Sr. Edmundo Higinio - folio 26-, declaró en el juicio oral que vio arder el coche sobre las 16'05 horas. También se pudo valorar que se obtuvieron imágenes por cámaras del paso del vehículo BMW, propiedad de Cayetano Mario y del Seat Altea, propiedad de Franco Urbano , en dirección al lugar donde se halló el cadáver a las 15'46, 15'48 y 15'51 (folios 307 y ss) y la vuelta solo del Seat Altea a las 16,14 (folios 281 y ss). También se señala que el acusado Amador Urbano declaró que conducía el BMW y que el Seat Altea que le guiaba iba conducido por Franco Urbano .
Respecto al acuerdo a que habían llegado los acusados se declara que los acusados Franco Urbano , Amadeo Leandro , Maximo Nazario y Amador Urbano lo admiten y también admiten que recabaron la ayuda de Leandro Sebastian .
Respecto a la utilización de armas, se señala que la utilización de armas era una necesidad debido a la peligrosidad de Cayetano Mario como se acredita por su corpulencia, por las manifestaciones de Amador Urbano , y que Braulio Casimiro declaró que Cayetano Mario tenía un revolver y que a veces lo llevaba, la existencia de un arma en poder de Cayetano Mario quedó igualmente acreditado en cuanto su novia recogió una pistola en su domicilio que posteriormente fue intervenida por la Guardia Civil; también queda acreditado que se utilizó una porra eléctrica que según las manifestaciones en el juicio oral de Leandro Sebastian y de Gabino Isaac fue recogida tras realizar las tareas de limpieza y es uso de una pistola no plantea cuestión al acreditarse por el informe de autopsia que Cayetano Mario murió de dos disparos en la cabeza.
El contacto entre varios de los acusados, el día de los hechos, queda asimismo probado por los mensajes y las llamadas telefónicas que efectuaron entre ellos a las que se refiere la sentencia de instancia a los folios 34 y 35.
Y en el fundamento jurídico noveno se hace mención a las pruebas que se han podido valorar en relación al ahora recurrente Leandro Sebastian . Se indica que el Leandro Sebastian manifestó que solo sabía que era un trapicheo y que se limitó a proporcionar un inmueble a través de Gabino Isaac en ese plan inicial; se menciona que Leandro Sebastian contactó telefónicamente el día 4 de junio de 2010 con Amadeo Leandro entre las 13'01 horas y las 16'30 horas, hasta 20 veces, de las que en tres de ellas lo hizo como emisor y en las otras como receptor; que Franco Urbano había manifestado (folio 2297 oída en el juicio) que al llegar a la casa le abre Leandro Sebastian , que se sacaron un pasamontañas y unas gafas y que bajaron al garaje donde se iba a efectuar la sustracción y se indica que si Leandro Sebastian ya estaba allí necesariamente conocía el plan. Se añade que cuando Leandro Sebastian abre la puerta a Amador Urbano y a Cayetano Mario , conforme a lo planificado, es quien les dice que 'el abuelo (o el hombre) está abajo'. Se sigue diciendo que después de lo acontecido Leandro Sebastian no abandona el inmueble sino que se queda y según el mismo manifiesta está presente cuando dice que Franco Urbano le da el bote de proteínas de 'ciclos' a Amadeo Leandro el cual saca una pistola y entre ambos la cargan (folio 1665 Tomo VI y acto del juicio); también declara Leandro Sebastian que abre la puerta del garaje con el mando para que Amador Urbano sitúe el coche para ser cargado con el cuerpo de Cayetano Mario y además limpia la sangre existente en el inmueble junto con Gabino Isaac y se deshace de la porra eléctrica; y asimismo declara (folio 1665 y acto del juicio) que compró una bolsa de gasolina y que fue con Amadeo Leandro y Maximo Nazario a quemar objetos utilizados en los hechos.
En consecuencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del acusado Leandro Sebastian que queda descrita en los hechos que se declaran probados se sustenta en pruebas legalmente obtenidas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega que no estuvo presente en el lugar de la comisión de los hechos, no disparó ningún arma y se limitó a vigilar la entrada y que, en consecuencia, su conducta no puede subsumirse en el delito de asesinato.
En los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados dado el cauce procesal esgrimido, se incluye a Leandro Sebastian entre los que decidieron acabar con la vida de Cayetano Mario y el Tribunal de instancia alcanza esa convicción tras valorar las pruebas a las que se ha hecho mención al examinar motivos y recursos anteriores.
La condena por el delito de asesinato no queda desvirtuada por el hecho de que el ahora recurrente no hubiera efectuado materialmente los disparos que acabaron con la vida de Cayetano Mario . El Tribunal de instancia razona sobre las distintas aportaciones de los coautores, considerándose que la aportación realizada por Leandro Sebastian era decisiva en ejecución del plan convenido.
Ciertamente, tiene declarado esta Sala como es exponente la Sentencia 170/2013, de 28 de febrero , que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).
Y como se razona por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos concurren los presupuestos necesarios para afirmar la coautoría de varios de los acusados, entre ellos el ahora recurrente, que realizaron aportaciones decisivas en ejecución del acuerdo alcanzado de causar la muerte de Cayetano Mario .
El motivo no puede prosperar.
Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar que el ahora recurrente padecía una grave adicción y que tenía la capacidad volitiva mermada.
Se designan como documentos, en apoyo del motivo, el informe pericial emitido por el Director de la Fundación Arzobispo Miguel Roca en el que se refleja su adicción a sustancias estupefacientes desde los 16 años y el acta del juicio oral en relación a la prueba pericial.
El Tribunal de instancia tras recordar jurisprudencia de esta Sala para apreciar una drogadicción que sea relevante a efectos penales, en relación al ahora recurrente, indica que se aportó documental médica de fecha 30 de julio de 2010 en la que consta que no consume drogas desde hace cinco años ( folio 1668) y en el folio 1676 niega consumo de tóxicos, sin que de los hechos que se declaran probados se infiera que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada y se recuerda que el plan para sustraer con violencia cinco kilos de cocaína no permite identificar estímulos que permitan sustentar la atenuación de su culpabilidad.
Ciertamente, es doctrina reiterada de esta Sala que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.
Y ese ánimo es lo que resulta evidenciado en el supuesto que examinamos sin que en los documentos que se señalan en defensa del motiva aparezca dictaminado que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectada cuando participó en los hechos que se le imputan.
Este último motivo tampoco puede ser estimado.
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Amador Urbano
Se niega la existencia de prueba de cargo que sustente la condena por delito de tenencia ilícita de armas.
Queda acreditada, por las pruebas practicadas, a las que se ha hecho mención al examinar recursos anteriores, la utilización de un arma de fuego con la que se causó la muerte de Cayetano Mario , y una porra eléctrica. Y señala el Tribunal de instancia que los cinco acusados son conocedores del porte y utilización del arma de fuego y de la porra eléctrica y de la lectura del fundamento jurídico decimosexto de la sentencia recurrida, que hace mención de distintos extremos de la declaraciones del ahora recurrente en el Juzgado de Instrucción, se infiere que el arma de fuego estuvo a su disposición.
Por todo ello y con sujeción al principio acusatorio ya que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular únicamente acusaron de tenencia ilícita de armas a Amador Urbano , el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo en relación a este delito que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
Al no ser la víctima portadora de la droga que se había planeado sustraer, se alega la ausencia de los elementos que caracterizan el delito de robo al tratarse de una tentativa inidónea cuya tipicidad ha desaparecido, en cualquiera de sus modalidades, absoluta y relativa, en el Código Penal de 1995 y que por ello debe ser absuelto.
Esta Sala ha recordado reiteradamente, como es exponente la Sentencia 183/2013, de 12 de marzo , que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito y ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.
Esta posición doctrinal no ha sido compartida por
esta Sala (ver STS 899/2012, de 2 de noviembre , entre las sentencias más recientes, cuya doctrina seguimos en el caso actual, y las sentencias que en ella se citan) porque el
art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('
Lo que se acaba de dejar expresado es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos ya que el plan de los acusados de sustraer la cocaína de la que iba a ser portador Cayetano Mario , 'objetivamente' considerado, era racionalmente apto para ocasionar el resultado que se pretendía y la intervención penal se justifica plenamente porque los acusados habían decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto al haber decidido la víctima dejar la droga en la casa.
No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo
debe ser desestimado.
Se rechaza la alevosía sorpresiva apreciada por el Tribunal de instancia.
El Tribunal de instancia razona la concurrencia de un actuar alevoso en cuanto los acusados llevaron engañado a la víctima a una casa y una vez allí es atacado por tres personas que le aplican descargas eléctricas hasta que finalmente le disparan dos tiros en la cabeza, y ello supone un ataque súbito , inesperado, repentino e imprevisto, en el que se ha buscado y aprovechado una especial situación que impide toda reacción defensiva.
Las razones expresadas por el Tribunal de instancia, atendidos los hechos que se declaran probados, describen un actuar alevoso en el que a la víctima, de forma sorpresiva, se le sitúa en una situación de absoluta indefensión, por lo que la alevosía ha sido correctamente apreciada.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega en defensa del motivo que el ahora recurrente no tuvo el dominio funcional del hecho por lo que no puede ser condenado como coautor y eso le situaría en la complicidad ya que su aportación se limitó a borrar los vestigios de lo ocurrido pero no participo de forma concertada con los otros participantes en la muerte de la víctima.
El recurrente describe una situación fáctica que nada tiene que ver con los hechos que se declaran probados y que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido.
Se declara probado, entre otros extremos, lo siguiente: Los acusados Amadeo Leandro , Maximo Nazario , Franco Urbano , ahora recurrente y Leandro Sebastian , sabedores de que Cayetano Mario ' Limpiabotas ' era una persona dedicada habitualmente a la venta de cocaína, se pusieron de común acuerdo para sustraerle durante el curso de una transacción una importante cantidad de sustancia estupefaciente que posteriormente se repartirían entre todos ellos de distinto modo, para ello llevarían una porra eléctrica y una pistola. Así, durante los primeros días del mes de junio de 2010, Amador Urbano trató de convencer a Cayetano Mario de la existencia de un comprador ficticio en Valencia que deseaba adquirir cinco paquetes de cocaína de un kilo cada uno. Amador Urbano comunicó a Amadeo Leandro que la operación relativa a la supuesta compra de cocaína sería el 4 de junio de 2010. Ese día, Amador Urbano , Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron a la armería Quinter y compraron unos pasamontañas. Tras ello, Maximo Nazario y Amadeo Leandro se dirigieron al chalet donde ya estaba Leandro Sebastian y Gabino Isaac , al que dijeron que se marchara y que ya le avisarían. Franco Urbano llegó al chalet y le dieron un pasamontañas y unas gafas, y junto a Amadeo Leandro y Maximo Nazario bajó al garaje para preparar la sustracción de modo que Cayetano Mario no sospechara. Amador Urbano se personó en el domicilio donde Cayetano Mario vivía proponiéndole ir a ver al comprador para materializar el negocio al chalet a lo que accedió Cayetano Mario . Amador Urbano había visto en el domicilio de Cayetano Mario alrededor de diez kilos de cocaína. Así, llevando una bolsa de deporte oscura, salieron a las 14,10 minutos del día 4 de junio de 2010 del domicilio de Cayetano Mario , juntos en el BMW, matrícula ....-DWJ , conducido por el fallecido, se dirigieron al bungaló de la CALLE002 , donde esperaban el resto de los acusados, salvo Gabino Isaac . Al llegar Cayetano Mario y Amador Urbano al chalet, les abrió la puerta Leandro Sebastian , indicándoles, conforme al plan preconcebido, que 'el abuelo estaba abajo', por lo que los dos primeros bajaron al garaje, donde esperaban escondidos detrás de las escaleras Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario , quienes ocultaban sus rostros con una gafas de sol y unos pasamontañas que ese mismo día habían adquirido en la armería Quinter de Sollana. Una vez allí se abalanzaron de una manera súbita e inesperada sobre Cayetano Mario , le propinaron múltiples golpes, valiéndose además de la porra eléctrica, y cuando se producía estas agresiones, Cayetano Mario se percató de que uno de los que le pegaba era Franco Urbano a quien previamente conocía. Al producirse ese reconocimiento y comprobar que no había llevado la droga, Amador Urbano , Leandro Sebastian , Amadeo Leandro , Franco Urbano y Maximo Nazario decidieron acabar con su vida y para ello con una pistola que llevaban le dispararon dos veces en el cráneo provocándole la muerte. Después, Amador Urbano y Franco Urbano fueron a comprar cinta americana para embalar en una tienda china de la Avenida de Reyes Católicos de Silla, así como 4,25 litros de gasolina en el establecimiento La Rotonda. Al regresar, los acusados envolvieron a Cayetano Mario con la cinta americana, metiéndolo en el maletero del BMW, matrícula ....-DWJ , para ello Leandro Sebastian abrió la puerta del garaje para que el coche pudiera pasar. Este turismo lo condujo Amador Urbano , circulando delante el vehículo Seat Altea, matrícula ....-YRH , conducido por Franco Urbano , dirigiéndose ambos al campo de motocross de Llombai. Una vez llegaron al lugar conocido como 'Paraje de Pasalvir' que es una zona rural, sin cultivar, desprovista de cualquier tipo de edificación y a unos 5,7 kms. Del casco urbano de Llombai, Amador Urbano y Franco Urbano rociaron el vehículo con la gasolina que previamente habían comprado y le prendieron fuego con el cadáver de Cayetano Mario en su interior.
Como se acaba de dejar expresado el ahora recurrente ha participado en todas las fases de ejecución del acuerdo alcanzado, desde el inicio en el que con engaño llevó a la víctima al chalet donde se le causó la muerte hasta el momento final en el que se prendió fuego al vehículo en cuyo maletero estaba el cadáver de la víctima.
Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Y el aporte del ahora recurrente a la ejecución conjunta al hecho, acorde con los hechos que se declaran probados, aparece decisivo y de ningún modo subordinado respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de que gozaba sobre el hecho que se iba a realizar.
No se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS Amadeo Leandro Y Maximo Nazario
Se dice producido tal quebrantamiento de forma al no haberse apreciado en ambos recurrentes una atenuante por drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal pese a que quedó acreditada por la declaración del asistente social del Ayuntamiento de Silla la politoxicomanía, por informes de doctores que acreditaron un ingreso en el Proyecto Hombre, seguimiento por los servicios sociales, y consumos de drogas por lo que se trata de personas con adicción a sustancias estupefacientes, indicándose igualmente ingresos en el Hospital de Bétara pocos meses antes del juicio y lo expresado por el responsable de conductas aditivas.
Parece ser que lo que se quiere invocar es el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que en defensa del motivo se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar una atenuante por drogadicción y se designa como documentos el informe de la asistenta social del Ayuntamiento de Silla e informes médicos ya que el artículo que se señala al formalizar el motivo por quebrantamiento de forma se refiere a que se hayan omitidos determinadas citaciones para la comparecencia al acto del juicio oral.
El Tribunal de instancia ha valorado los informes y declaraciones que se señalan en apoyo del motivo, con expresa mención del informe del Trabajador Social de Ayuntamiento de Silla, doctores y una psicóloga y se señala que esos profesionales han tenido contacto con los recurrentes en determinados periodos de su vida pero no referidos al tiempo concreto objeto de enjuiciamiento y se rechaza que pueda apreciarse la atenuante que se solicita de actuar a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el nº 2 del artículo 21 del Código Penal en cuanto se debe tener en cuenta que los hechos enjuiciados se refieren a una operación de cinco kilos de cocaína que no cabe vincularla ni a drogadicción ni a una alteración psíquica, indicándose que esas alteraciones no se infieren del contenido de las conversaciones que fueron intervenidas en relación a los acusados Amadeo Leandro y Maximo Nazario , mencionándose varias frases de esas conversaciones que no casan con el planteamiento de las circunstancias atenuantes alegadas por las defensas.
Ciertamente, como se ha señalado al examinar anteriores recursos, es doctrina reiterada de esta Sala que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.
Y ese ánimo es lo que resulta evidenciado en el supuesto que examinamos sin que en los documentos que se señalan en defensa del motiva aparezca dictaminado que la capacidad de culpabilidad de los dos recurrentes, como se expresa en la sentencia recurrida, estuviese afectada cuando participaron en los hechos que se les imputan.
El motivo debe ser desestimado.
Se señala que el trastorno de la personalidad que padecía Amadeo Leandro se acredita con las declaraciones de los doctores Avelino Moises , Clemente Isidro y doctora Sra. Berta Leonor .
El Tribunal de instancia hace expresa valoración de los informes emitidos por los Doctores Don Clemente Isidro , Avelino Moises y Calixto Ambrosio y de Doña Berta Leonor indicando que en esos informes no se ha dictaminado que en el momento en el que se ejecutaron los hechos padeciesen los acusados una alteración significativa, y tras hacer mención de que se trataba de una operación relacionada con cinco kilos de cocaína y que examinados los contenidos de las conversaciones escuchadas a los dos acusados, de las que recogen determinados extremos, se dice que tales conversaciones no son compatibles, en lo relativo a esas fechas, con los informes de los testigos-peritos aportados al juicio y se añade que tampoco puede apreciarse, a la luz de los hechos que se declaran probados, ninguna situación de ofuscación o desequilibrio emocional de tal intensidad que afecte a las bases de la imputabilidad, y por todo ello se rechaza la atenuación que se solicita.
Como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, el presente, por lo que se expresa en su defensa, se refiere igualmente a la invocación de error en la valoración de la prueba en base a los documentos que se señalan y es oportuno recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los informes que se señalan en apoyo del motivo, que además de tratarse de pruebas personales, han sido valoradas por el Tribunal de instancia y puestas en relación y contraste con otras pruebas que se han tenido en cuenta.
Por todo ello, no se aprecia error en el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba y el motivo no puede ser estimado.
Se designa la grabación admitida en el acto del juicio en la que, según se dice, la madre de Amador Urbano exige a Amadeo Leandro el pago de dinero a cambio de que su hijo no le perjudique en su declaración y asimismo se designa la denuncia interpuesta por Amadeo Leandro en la que denuncia a la Guardia Civil que la madre de Amador Urbano exigió 20.000 euros durante la celebración del juicio.
El Tribunal de instancia en las páginas 27, 28 y 53 de la sentencia recurrida examina lo que en este motivo se designan como documentos y se declara que antes de la declaración de los acusados se introdujo determinada documental por la defensa del Sr. Amadeo Leandro , y en concreto una denuncia efectuada el día 4 de marzo de 2014, un parte de asistencia del día 2 de marzo de 2014, cuya eficacia se ve desvirtuada por el contenido de unas conversaciones telefónicas, y una carta de fecha 19 de septiembre de 2011, junto con otro documento que se dice que es un pago de 20.000 euros, que sumados a 5.000 euros supondrían los 25.000 euros pagados a la madre de Amador Urbano . Y por otra parte, se señala en la sentencia recurrida que la Sra. Letrado que ejerce la defensa de Amador Urbano manifiesta que el primer día del juicio, en la puerta de la Sala de vistas, han ofrecido dinero para evitar que declarara Amador Urbano y así su madre ha dicho que a Millan Eladio , hermano de Amador Urbano , ' Birras ' le habría ofrecido dinero y también habían ofrecido dinero a la madre de Amador Urbano el padre de Alexis Alfonso .
Ante esta situación y teniendo en cuenta que no se trata de hechos nuevos ya que de esos documentos los hay que estaban en poder de la parte desde tiempo atrás y que se ha querido esperar hasta este momento para introducirlos, no se les otorga valor señalándose en la página 53 de la sentencia recurrida que ha existido un cruce de acusaciones en el acto del juicio oral, y que el Tribunal de instancia expresa que han valorado las declaraciones, no solo teniendo en cuenta la persistencia sino a partir de las relaciones entre los acusados, el contexto en que se producen, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia parece posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración y la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.
Así las cosas, no puede acreditarse error en lo que se llaman documentos cuando realmente se trata de declaraciones personales que no pierden esa naturaleza por el hechos de que se hubieran documentado en las actuaciones .
El motivo debe ser desestimado.
Se alega que la muerte no se produjo en el interior de la vivienda ya que solo se encontraron pequeñas manchas de sangre y no se encontró masa encefálica. Y que por ello debió incluirse en el relato fáctico que no se encontraron restos de masa encefálica y sangre abundante.
Como se ha declarado al examinar otros motivos, el invocado error en la valoración de la prueba debe sustentarse en un documento que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los informes que se señalan en apoyo del motivo.
El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico décimo cuarto de la sentencia recurrida, página 41 y siguientes, explica las razones por las que ha alcanzado la convicción, vistas las pruebas que se señalan, de que la muerte de Cayetano Mario se produjo en el chalet y no en el lugar donde fue encontrado el cadáver.
Por todo ello, no se ha producido el error que se alega en defensa de este motivo que debe ser desestimado.
En relación a los repetidores se alega que el informe de la Guardia Civil quedó desmentido por los informes solicitados por la defensa de unos técnicos de telefonía que obra a los folios 2776 y 2777 y que la sentencia recurrida no valora las llamadas telefónicas que se relacionan y que acreditan que los recurrentes salieron del inmueble y que no estaban juntos.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos, además del informe a que se refieren los recurrentes de técnicos de telefonía, el Tribunal de instancia ha podido valorar el emitido por la Guardia Civil, y sobre todo otras pruebas que acreditan los movimientos y desplazamientos de los recurrentes.
Por ello, en este caso, dichos informes de los técnicos de telefonía no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, como igualmente sucede con las declaraciones que se mencionan en defensa del motivo.
El motivo no puede prosperar.
Se alega que no está acreditado que los hechos acaecieran en el interior de la vivienda y que solo la declaración del coacusado en el acto del juicio oral, retractándose de sus anteriores declaraciones afirmó que la muerte se había producido en esa vivienda y se dice que es una declaración exculpatoria, en la que se implicó a los demás acusado y que la convicción del Tribunal de instancia es ilógica y debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia, haciéndose una propia valoración de la prueba practicada.
El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico décimo quinto, explica las pruebas que ha podido valorar en relación a la participación de los ahora recurrentes y analiza sus declaraciones exculpatorias y se indica que respecto a Maximo Nazario no se cuestiona que era uno de los integrantes que acordó sustraer a Cayetano Mario la cocaína y que se hallaba con el pasamontañas puesto esperándole en el apartamento y se hace mención de las declaraciones de Amador Urbano y Gabino Isaac sobre la participación de los ahora recurrentes. Igualmente examina el Tribunal de instancia, en las páginas 48 y 49 de la sentencia recurrida, rechazando sus alegaciones de que se habían marchado cuando se produjo la muerte de Cayetano Mario , ya que hay pruebas que acreditan que no se desconectaron de los hechos y que participaron hasta el final. Amadeo Leandro en el juicio oral manifiesta que no va a declarar y entonces se solicita la lectura de su declaración en la que narra cómo golpean a Cayetano Mario , cómo le preguntan donde tiene la cocaína y que según él se marchó después junto con Maximo Nazario y que no entiende por qué Leandro Sebastian y Amador Urbano le atribuyen los hechos. Añade el Tribunal de instancia que fue Amadeo Leandro quien diseña la operación los días previos y que el día 4 de junio, día de los hechos, tiene una destacada participación, antes, durante y después de la muerte. Así se señala que entre las 10,20 horas y las 18,20 horas de día 4 de junio llamó en 12 ocasiones a Amador Urbano , recibiendo 12 llamadas de Amador Urbano ; entre las 13 horas y las 16.30 horas llamó en 17 ocasiones a Leandro Sebastian . Que Amador Urbano cuando vuelve de quemar el coche con el cadáver a la primera persona que llama es a Amadeo Leandro . Ambos recurrentes reconocen que forman parte del plan inicial y dicen que siempre iban juntos y que se marcharon del inmueble. Consta que a las 16.26 horas se adquiere por Leandro Sebastian (folio 1665 y acto del juicio) fuel de la gasolinera Repsol de la Avenida Alicante de Silla (ticket folio 1874) y manifiesta que fue con Amadeo Leandro y Maximo Nazario a quemar los pasamontañas. A las 16.54 hay una llamada de Amadeo Leandro a Amador Urbano . Se sigue diciendo que continuaron con actos ejecutivos derivados de la ejecución del plan pues llamaron a Leandro Sebastian y le dijeron que habían dejado una mancha de sangre en la barandilla y que lo limpiara y que adquiera gasolina, a lo que se acaba de hacer mención. A continuación el Tribunal de instancia se refiere a la declaración de Amador Urbano en el acto del juicio oral, en la que manifiesta que la muerte se produjo en el chalet, que cuando volvió de comprar la gasolina y la cinta piensa que ya estaría muerto, que lo encintaron cuando ya era cadáver y que le habían dado un casquillo dentro de una bolsa de plástico para que lo dejara en el lugar donde quemaron el coche con el cadáver. En el Juzgado de instrucción (folios 2669 y ss. del Tomo IX) ratifica la prestada en el Juzgado de Instrucción y dice que se concertaron Birras ( Amadeo Leandro ), Alexis Alfonso ( Maximo Nazario ) y Birras ( Franco Urbano ) y el declarante para robarle al ' Limpiabotas ' ( Cayetano Mario ) los cinco kilos de coca. Lo tenían planeado de tal forma que tanto al Limpiabotas como al declarante les iban a pegar una paliza. Así Limpiabotas pensaría que les habían robado la coca. El problema surgió cuando en el garaje Limpiabotas reconoció a Birras . Al producirse este hecho decidieron que tenían que matarlo. Por tanto no es cierto que cuando se dirigieron al apartamento lo quisieran matar. La idea de matarlo surgió cuando el Limpiabotas reconoció a Birras . Cuando Birras dijo que había que matarlo los tres dijeron que sí. Sigue diciendo que cuando terminaron de darle la paliza subieron Birras , Birras y Alexis Alfonso y se reunieron con el declarante y con Fran en el salón y decidieron que había que matarle.
El Tribunal de instancia hace un examen detenido de las pruebas que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que la muerte se produjo en el chalet y no posteriormente cuando estaba en el maletero del coche.
Así, tras examinar los informes de autopsia y los dictámenes médicos emitidos, señala que cabe establecer lo siguiente:
1º.- Que Cayetano Mario estaba vivo cuando se le disparó (no había fallecido por los golpes o por la utilización de la porra eléctrica). 2º.- Que no se le disparó en la posición en la que estaba cuando se le encontró en el maletero sino que fue colocado en esa posición después. 3º.- que no fue un disparo sino dos. 4º.- Que los dos disparos siguieron una trayectoria muy próxima (los dos en perpendicular y véanse los orificios). 5º.- Que la masa encefálica no salió cuando fue colocado en el maletero, pues en ese caso se habría quemado, sino que salió al final (folio 180). 6º.- También hay que tener en cuenta que el cuerpo, cuando es introducido en el maletero del coche en el inmueble donde se iba a realizar la operación, está envuelto en cinta americana.
Y es que: 1º.- Si se hubiera disparado después de cubrir la cabeza con cinta americana los disparos los disparos que fracturan el cráneo hubieran traspasado la cinta americana. 2º.- Dejando a un lado la dificultad para encintar a una persona viva, no es razonable circular cincuenta kilómetros con alguien tan peligroso como Cayetano Mario , máxime si pueden ser interceptados. 3º.- De haberse efectuado dos disparos necesariamente hubieran sido oídos por el testigo, que nada oyó ( Edmundo Higinio dice que oyó quizás la batería, pero no disparos). 4º.- En los folios 150 y ss. se haya la inspección ocular efectuada por el NUM008 (que declaró el 26.2.2014 en el juicio oral), con fotografías del lugar donde se encuentra el coche (folios 153 y ss), de la cabeza con pérdida de masa encefálica (también folio 180), y del terreno existente en los alrededores del vehículo, relevante, pues posteriormente se localizó un casquillo que no fue encontrado en ese momento, pues también efectúan inspección los agentes NUM009 y NUM010 (folios 175 y ss y sesión del día 26.2.2014) para el estudio sobre origen y causa del incendio en el vehículo (folio 175 y ss, grabación testigo folio 203 y ss), sin que nada encontraran (aunque es cierto que era de noche: las 21, 20 horas de ese día 4.6.2010 -folio 177-), por lo que es razonable que inicialmente no estuviera allí sino que fuera colocado con posterioridad, debido al patente interés en trasladar el lugar de la muerte del inmueble al campo de motocross. Si hubiera estado allí se hubiera hallado, máxime si estaba a unos tres metros del coche. Se añade, respecto a la primera declaración de Amador Urbano , que situaba la muerte en el lugar en el que apareció el coche, que no es razonable envolver en cinta americana un cuerpo vivo; que tampoco lo es el que si hay que matarlo no se le entregue una pistola por alguien concreto, sino que aparezca en el suelo del coche; que sólo dispare una vez y el modo en el que dice que disparó (incompatible con el resultado de la autopsia).
Por todo ello, se dice, lo que se introdujo en el coche era un cadáver y con su inicial relato trató de reducir la responsabilidad de otros (máxime vista la reunión previa recogida anteriormente), desplazando el lugar y momento de la muerte (de suceder en el chalet facilitado por Gabino Isaac afectaría a todos, por lo que es mucho más razonable su declaración en el juicio oral en la que se excluye que se matara a Cayetano Mario en el lugar donde se quemó el coche. Por otra parte, en los relatos había momentos en que nadie estaba en el sótano con Cayetano Mario , un dato más para afirmar que ya estaba muerto (véanse por ejemplo las declaraciones de Leandro Sebastian , en la que es significativo que se deslice la palabra 'cadáver', cuando en el primer párrafo de esa página se dice que están todos reunidos arriba -folio 1667-, en el juicio oral dijo que si dijo lo de deshacerse del cadáver es así...). Se añade que entre las 14,124 y las 14,37 no hay llamadas entre ellos. Según Leandro Sebastian , Cayetano Mario , mientras le golpean reconoce a Franco Urbano (también Amador Urbano ) . Entre las 14,37 y hasta las 15,14 Amador Urbano se desplazó como se infiere de las llamadas a Amadeo Leandro , éste debía permanecer en el inmueble al menos hasta ese momento. Este desplazamiento coincide con la compra de la gasolina y la cinta americana. Y se añade por el Tribunal de instancia que evidentemente la decisión de matar es previa a la compra de la cinta y la gasolina, y todos estaban dentro de la casa (es más Leandro Sebastian dice que Franco Urbano y Amadeo Leandro manipularon el arma, por lo tanto la llevaban previamente - cabría decir igual que la porra eléctrica y los pasamontañas-).
Por todo ello, se dice, la muerte se produjo en el inmueble y antes de ser envuelto en cinta aislante (para manejar el cadáver), y se fija entre las 14,20 horas (aproximadamente) y las 14,37 horas (folio 2255), momento en que Amador Urbano y Franco Urbano se dirigen a comprar la gasolina y la cinta aislante, pues, por otra parte, decidida la muerte, no tiene sentido esperar (con una persona de las características de Cayetano Mario ) y desde luego menos envolverlo con cinta aislante todavía vivo. Así pues, los acusados, excepto Gabino Isaac , se hallaban en el interior del inmueble antes de que Franco Urbano y Amador Urbano fueran por la gasolina y la cinta americana, y decidieron matar a Cayetano Mario .
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, o los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonablemente valorada.
Y resulta bien patente, por las explicaciones que ofrece el Tribunal de instancia, atendidas las pruebas que ha podido valorar, que la convicción que deja reflejada en el relato fáctico sobre quienes participaron en la muerte de Cayetano Mario y el lugar donde se produjo en modo alguno puede considerarse arbitraria o irracional.
Así las cosas, por las razones que se expresan por el Tribunal de instancia, ha existido prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia alegado por los dos recurrentes.
En relación a la invocación del principio
Y en la sentencia recurrida el Tribunal de instancia expresa su convicción sin duda alguna, por lo que no procede apreciar mencionado principio
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
Se alega que el intento de sustracción de la droga no es punible ya que Cayetano Mario no la llevaba consigo y que estamos ante una tentativa inidónea.
Esta argumentación de los recurrentes sobre la tentativa inidónea aparece enfrentada a reiterada jurisprudencia de
esta Sala, de la que es exponente la Sentencia 899/2012, de 2 de noviembre , en la que se declara que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al
artículo 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales. Esta posición doctrinal no puede compartirse, porque el
art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'). Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, avalada también por un destacado sector doctrinal, que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el legislador de 1995, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos 'a posteriori', concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado. Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en
sentencias como las de 21 de junio de 1999 y
5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000 , entre otras, ha sido recientemente ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que 'El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados
En el caso que examinamos, los acusados practicaron todos los actos que eran necesarios, según el plan proyectado, para apoderarse de la importante cantidad de cocaína cuya venta iba a gestionar Cayetano Mario . Se practicaron todos los actos que 'objetivamente' deberían conducir al fin planeado. Si no llegó a materializarse el apoderamiento de la cocaína fue debido a que la víctima, sin seguir el plan acordado, había dejado la cocaína en el domicilio y no la llevaba en el interior de la bolsa de que era portador. pero ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operación tal y como estaba inicialmente planeada, siendo bien evidente que la intervención penal se justifica plenamente porque los autores han decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo fueron en el caso concreto.
El motivo debe ser desestimado.
Se solicita la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas.
El Tribunal de instancia explica con suficiencia y con correctos razonamientos que en el caso que ahora examinamos no procede apreciar una atenuante por dilaciones indebidas. Así, en el fundamento jurídico vigésimo octavo se señala, entre otras razones, que se trata de una causa compleja, sin que los recurrentes describan periodos de paralización, y se mencionan los tiempos de las distintas vicisitudes de la tramitación, en los que no se aprecian interrupciones extraordinarias, indicándose que la actividad procesal ha sido continuada, que el volumen de la prueba propuesta -6 acusados, 41 testigos, 5 testigos peritos y 29 peritos- determinó que se precisara un determinado tiempo para el señalamiento, que las defensas solicitaron una segunda revocación de la conclusión del sumario, e incluso la parte en nombre de uno de los ahora recurrentes renunció a la defensa, designándose Letrado de oficio y al no conseguir suspender el señalamiento, retomó la defensa el abogado que ya estaba designado. Se concluye indicando que no ha habido paralizaciones significativas y que debe rechazarse la atenuante.
Atendidas las razones expresadas por el Tribunal de instancia, aparece correcta la decisión de rechazar la atenuante de dilaciones indebidas que se postula y el motivo no puede prosperar.
Se alega, en defensa del motivo, que se debe aminorar la responsabilidad civil dada la actividad de riesgo que desarrollaba la víctima al dedicarse al tráfico de drogas.
Se está indemnizando el daño moral por la muerte de una persona, y en ello no puede tenerse en cuenta la mejor o peor conducta de la víctima, salvo supuestos de autopuesta en peligro o compensaciones de culpa, que no es el caso,
Por otra parte, el baremo que se utiliza en accidentes de circulación, cuando se trata de delitos dolosos, es meramente orientativo pero no vinculante.
Este último motivo tampoco puede prosperar.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez