Sentencia Penal Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 122/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN NOVENA.
ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 282/11
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.858/11 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MALAGA.
SENTENCIA Nº 673
ILTMOS. SRES
Presidente
D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORON
Magistrados
Doña CRISTINA JARIOD ALONSO
Doña Mª TERESA GUERRERO MATA
En Málaga a uno de Diciembre de 2.016
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos
seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga por un presunto delito de ABANDONO DE FAMILIA EN
LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES contra el acusado Eloy con DNI Nº NUM000 , mayor
de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Torres
Ojeda y defendido por el letrado Sr. Navarro Pérez.
Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere y la acusación particular
ejercida por Gabriela , representada por el Procurador Sr. Jiménez Segado y bajo la direccion letrada del
Sr. Portillo Strempel.
Ha sido ponente la Ilma Sra. Dª Mª TERESA GUERRERO MATA, que expresa el parecer de los Ilmos.
Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 06.04.16, bajo el nº 101/16 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Queda PROBADO Valorando conjuntamente y en conciencia la Prueba practicada Y ASÍ SE DECLARA que : ' 1/En virtud de Sentencia n° 389/10 de fecha 31 de mayo de 2010 , que fue recurrida y por tanto no era firme a la fecha de interposición de la denuncia (el 28/3/2011) , dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Málaga (Proced. Divorcio 411/10) se obligaba el Sr. Eloy a : -En concepto de pensión alimenticia del menor, D. Eloy abonará a doña Gabriela , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 500 euros, suma que será anualmente actualizada, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor -En concepto de pensión compensatoria D. Eloy abonará a doña Gabriela , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, suma que será anualmente actualizada, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya .

- Eloy abonará el 100 % de la hipoteca que grava el domicilio conyugal, así como el IBI de la misma y cuotas de Comunidad de Propietarios .

Posteriormente ( en fecha de 28/7/2011 ) la resolución dictada por la sección sexta de la AP de Málaga , estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado , aminoro el importe de la pensión de alimentos en la cuantía de 400 euros .

El acusado, ha dejado de abonar a Gabriela las mensualidades correspondientes a la pensión alimenticia que, en favor de su hija común, por importe de 500 euros mensuales, en el periodo en que dicha resolución no era firme, y estaba pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto que termino modificando el contenido de la prestación '." A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Eloy de los Cargos de los que se le acusaba , declarándose de Oficio las Costas causadas . "

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a la defensa del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado. Recibido en esta Audiencia Provincial de Málaga se señaló para deliberación el día 14.07.16, acordándose entonces la celebración de vista que tuvo lugar el 07.11.16, con el resultado que consta en autos.



TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita el Ministerio Fiscal que se revoque la sentencia dictada y se condene al acusado como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, a la pena de prisión de 00-09-00, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que se le condene a que, en ejecución de sentencia, indemnice a Gabriela en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la totalidad de las pensiones y otras obligaciones económicas devengadas y no satisfechas, con los correspondientes incrementos legales, habida cuenta que, por un lado, conforme a lo preceptuado en el artículo 227 CP , el tipo penal no exige sentencia firme y, por otro, lo resuelto por el Juez a quo es contrario a lo dispuesto en el artículo 774.5º LEC , conforme al cual, el recurso de apelación tiene solo efecto devolutivo, no suspensivo.

La acusación particular, ejercida por el Procurador Sr. Jiménez Segado, actuando en nombre y representación de Gabriela , se ha adherido al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

La defensa impugnó el recurso de apelación formulado e interesó la confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO. - Dado que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria, conviene recordar que, desde la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Así ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).

Pero, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).

En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y en lo que se refiere a la concreta valoración probatoria realizada en la instancia en el supuesto de autos, hemos de señalar que, efectivamente, ha quedado acreditado que el acusado dejó de abonar la pensión de alimentos de 500 euros/mensuales a favor de su hija y de 200 euros/mes, en concepto de pensión compensatoria, a favor de su esposa, fijadas en sentencia dictada en fecha 31.05.10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , en los autos nº 411/10 por lo que el relato de hechos probados se mantiene.

Este Tribunal discrepa, no obstante, de la fundamentación jurídica y del fallo de la sentencia dictada en la medida en que el Juez a quo considera atípico el impago, apoyado en la tesis de que la sentencia civil que imponía la obligación de abonar las pensiones de alimentos y compensatoria había sido recurrida en apelación y, por tanto, no era firme.

Dicha interpretación, sin embargo, no puede ser admitida en la medida en que es contraria a lo preceptuado en el artículo 774.5º de la LEC , que establece que " Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio " por lo que, evidentemente, aun cuando la resolución judicial dictada por el Juzgado de Familia nº 16 de málaga en fecha 31.05.10 (folios 5 a 7) no era firme, las pensiones debían ser abonadas por el obligado a prestarlas.

A la vista de ello y, como quiera que el Juez a quo no ha entrado a valorar en primera instancia las pruebas practicadas en el plenario en torno al error en torno a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal alegado por el acusado ni la concurrencia, en su caso, de los requisitos del tipo penal previsto en el artículo 227 CP procede, al amparo de lo preceptuado en el artículo 790.2 LECRim , declarar la nulidad de la meritada sentencia a fin de que dicte nueva sentencia entrando a valorar la prueba, conforme preceptúa el artículo 741 L.E.Crim . El recurso de apelación debe ser, en consecuencia, parcialmente estimado.



TERCERO .- En cuanto a las costas, conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal .

Por tanto, habiéndose declarado la nulidad de la sentencia dictada, procede declarar las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que, estimado parcialmente el recurso planteado por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la acusación particular ejercida por Gabriela , procede declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga en fecha 06.04.16 , en el sentido de dejarla sin efecto, a fin de que por el Juez a quo se dicte nueva sentencia en la que valore la prueba practicada en el plenario sobre el error en torno a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal alegado por el acusado y la concurrencia, en su caso, de los requisitos del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, por el que viene siendo acusado Eloy , declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.