Sentencia Penal Nº 674/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1409/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025790

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RAA 1409-14

Juzgado Penal nº 4 de Getafe

Juicio Oral 132-10

SENTENCIA Nº 674/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

Dª . MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 132/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe y seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa siendo partes en esta alzada como apelantes Felix y Mauricio y como apelado el M. Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8 de Mayo de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que el día 19 de agosto de 2009, alrededor de las 4.30 horas, ambos acusados Felix y Mauricio , con el propósito de obtener un beneficio ilícito fracturaron con una piedra el cristal de la puerta delantera izquierda del vehículo Opel Kadett, matrícula D-....-DV , propiedad de Dña Teresa , cuando se encontraba estacionado en la calle Garcilaso nº 19 de la localidad de Leganes, siendo sorprendidos por una persona que desde la terraza de su casa, observó que uno de ellos retiraba los cristales, mientras el otro le miraba, entrando en la vivienda para llamar a la policía. Cuando salió nuevamente a la terraza observó que ambos acusados se encontraban en el interior del vehículo, y tras increparles con bajar a la calle, ambos salieron del vehículo, dirigiéndose hacia el parque. Ambos acusados, junto con otro individuo fueron interceptados por dos agentes de la policía Nacional en la Avenida de Fuenlabrada, siendo identificado por el testigo D. Claudio . Los acusados no llegaron a sustraer ningún efecto del interior del vehículo.

El vehículo Opel Kadett, matrícula D-....-DV , sufrió daños que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 69.91 euros, reclamando su propietario los perjuicios ocasionados.

El acusado Felix , fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 31-10-2008 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Leganes , a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros por la comisión de un delito de robo con fuerza.

Desde la diligencia de ordenación de fecha 31-04-2010 del Secretario del Juzgado de Instrucción nº 8 de Leganes remitiendo los autos al Juzgado de lo penal, ingresando el procedimiento en este Juzgado el día 12-04-2010, hasta el Auto de Admisión de Prueba de fecha 13-06-2012, el procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable a los acusados '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que CONDENO A Felix como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.

CONDENO A Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DEPRISION, con inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil se condena a ambos penados a indemnizar conjunta y solidariamente a Dña Teresa en la cantidad de sesenta y nueve euros con noventa y un céntimo (69,91 euros), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto al penado Mauricio , una vez que sea firme la presente, comuníquese a la Dirección de personal del Ministerio de Defensa'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 30 de Septiembre de 2014 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia en la que se condena a los ahora apelantes como autores de un delito de robo con fuerza en tentativa, concurriendo en ambos recurrentes la atenuante simple de dilaciones indebidas y en el apelante Felix la agravante de reincidencia, imponiéndose al citado Felix la pena de 9 meses y 1 día de prisión y a Mauricio la pena de 6 meses de prisión, con indemnización solidaria a favor de la perjudicada en 69,91 euros.

Se alza en apelación la representación de Felix sobre la base de los siguientes argumentos:

Error en la apreciación de la prueba por ser incorrecto y poco fiable el mecanismo de identificación del autor del hecho.

Infracción de ley y en concreto del artículo 62 del C. Penal , por no haberse fijado pena inferior en dos grados atendiendo al grado de ejecución ( tentativa)

Infracción de ley por no apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C. Penal .

Infracción de ley por no apreciación de atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La representación letrada de Mauricio articula su recurso de apelación sobre la base de un único motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba , igualmente señalando que el mecanismo de identificación no fue fiable. En la medida en que este motivo de impugnación coincide con el de Felix , se resolverán conjuntamente en el siguiente fundamento jurídico. Del mismo modo y en la medida en que uno de los motivos de impugnación de Felix , va a ser estimado y se trata de la apreciación como muy cualificada de una atenuante objetiva, tal estimación parcial afectará favorablemente a Mauricio .

SEGUNDO.-. En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

La identificación de los acusados como autores del hecho, resultó acreditada mediante lo que la jurisprudencia denomina 'reconocimiento in situ'. Nuestro Tribunal Supremo ha admitido, en reiteradísima línea doctrinal, la eficacia y validez del reconocimiento así efectuado, de tal modo que , si no hay dudas dada la inmediatez temporal del reconocimiento, se hace innecesario practicar rueda de reconocimiento.

En el presente caso declaró en juicio oral el testigo presencial de los hechos, habiendo tenido ocasión este Tribunal de visionar , a través de la grabación del juicio oral, dicho testimonio. El testigo no pudo ser más sincero y a su vez claro. Desde el cuarto piso de su vivienda vió como dos jóvenes fracturaban el cristal de un coche, retiraban los cristales y uno de ellos llegaba a introducirse en el vehículo. El testigo narró dicho episodio diferenciando dos momentos, pues inicialmente les increpó y consiguió que se marcharan del lugar e inmediatamente volvieron , se metieron en el coche, les volvió a increpar y finalmente se fueron.

El propio testigo admitió que a uno de los autores no pudo verle la cara y que al otro sí le vio el rostro, durante breves segundos. Añadió y en ello se acredita su sinceridad, que uno de los acusados era vecino suyo de toda la vida, pero que en ese momento , desde la ventana no le reconoció. Afirmó que la Policía le llevó en el coche patrulla, donde estaban los chavales, a escasos cien metros del lugar y de entre los retenidos en el lugar, reconoció, en ese momento inmediato de los hechos, a los ahora acusados como los autores del hechos, obviamente por la ropa, dada la distancia a que les vio, pero siendo tal reconocimiento, en dicho momento, fiable, seguro y por tanto válido. Es absurdo pretender que cinco años después el testigo recuerde la ropa que llevaban o que les reconozca a los autores en el acto del juicio oral, ahora bien, lo significativo y en ello coincide el testigo y los agentes de Policía Nacional, es que en el momento del hecho, escasos minutos después de sucedido el hecho, sí les reconoce.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Alega en segundo lugar el apelante Felix infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 del C. Penal , al no haber impuesto pena inferior en dos grados , dado el grado de ejecución.

Dicho artículo 62 del C. Penal permite rebajar pena en uno o dos grados, respecto a la prevista para el delito consumado, atendiendo al grado de ejecución y al peligro inherente a la acción. En el presente caso no podemos hablar de un grado de ejecución embrionario o en su fase inicial, ya que, a tenor de lo que manifiesta el testigo en el acto del juicio oral, logró inicialmente que los acusados dejaran el coche momentáneamente, y que inmediatamente después volvieron y procedieron incluso a introducirse, uno de ellos, en el vehículo. Es decir no llegó a consumarse la acción delictiva por poco. En tales circunstancias obviamente sólo procede imponer pena inferior en un solo grado. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Alega en tercer lugar el apelante Felix infracción de ley por no aplicación de la atenuante de reparación del artículo 21.5 del C. Penal . Argumenta el apelante que su cliente ha afianzado la responsabilidad civil y que por ello es merecedor de la citada atenuante.

En la sentencia impugnada se admite que el citado Felix afianzó la responsabilidad civil. Ahora bien, como igualmente se indica en la sentencia impugnada, dicho afianzamiento lo es como consecuencia del requerimiento, obligatorio, que se exige en el artículo 783.2 de la L.E.Criminal . Por otra parte no es lo mismo afianzar , que en este caso se configura como obligado para quien dispone de bienes y que además es 'ad cautelam', que reparar efectivamente el daño, lo que implica abonar la indemnización a la víctima o al menos poner a su disposición el importe, cosa que no ha ocurrido en el presente caso y de hecho en sentencia se condena solidariamente a los acusados a abonar la indemnización a la perjudicada. El motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Alega en último lugar el apelante infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , al haberse apreciado como simple y no como muy cualificada.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, entiende este Tribunal que sí procede la estimación parcial del recurso, con acogimiento de este último motivo de impugnación, al considerar que la atenuante de dilaciones indebidas, ya apreciada en la sentencia impugnada, ha de estimarse como muy cualificada.

En primer lugar estamos ante un hecho de instrucción y tramitación sencillas, que no tenían mayor complicación. En segundo lugar la instrucción en sí, terminó apenas siete meses después de sucedidos los hechos. Existe por tanto una paralización de más de cuatro años desde que la causa llega al Juzgado de lo Penal, Marzo de 2010 y el momento de celebración del juicio oral. Dicho retraso en absoluto es responsabilidad de los funcionarios, Secretario o Magistrados titulares del Juzgado de lo Penal correspondiente, sino a la inmensa carga de trabajo, muy superior a la admisible, que soportan desde hace algunos años dichos Juzgados. Incluso una de las suspensiones se debió al retraso, no malicioso ni negligente, de la Sra. Letrada en uno de los días señalados. Sea como fuere , desde luego, no es responsabilidad de los acusados dicho retraso, que , dada la no dificultad del señalamiento y su extensión por cuatro años, merece la consideración de atenuante como muy cualificada.

En tal caso y concurriendo dicha atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debemos replantearnos las penas a imponer. En relación a Felix , por tanto, concurriría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia. Respecto a Felix será de aplicación lo señalado en el artículo 66.1.7 del C. Penal . En este caso entiende este Tribunal que el importante retardo en el señalamiento a juicio implica que persiste un fundamento de atenuación , por lo que procede imponer pena inferior en grado a la prevista para el delito que nos ocupa y su grado de ejecución. Así la pena resultante será de 3 a 5 meses y 29 días de prisión. Dentro de ello y atendiendo al resto de circunstancias modificativas, optamos por imponer la pena de 4 meses de prisión , que se ajusta a la gravedad del hecho cometido y las circunstancias del autor del hecho.

En relación a Mauricio , concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, siendo de aplicación para el mismo el artículo 66.1.2 del C. Penal , ya que no concurre agravante ninguna. Del mismo modo se impondrá pena inferior en un grado a la prevista para el delito y su grado de ejecución , resultando una pena de 3 a 5 meses y 29 días de prisión y atendiendo a la naturaleza del hecho y la ausencia de circunstancias agravantes, procede imponer al mismo la pena mínima de 3 meses de prisión.

SEXTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación formulados por Felix y Mauricio , contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral nº 132-10, revocando parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de considerar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, siendo procedente imponer a Felix la pena de cuatro meses de prisión y a Mauricio la pena de 3 meses de prisión, manteniendo inalterado el resto del pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.