Sentencia Penal Nº 674/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 28/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 28/2017
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3754/2015 del
Juzgado de Instrucción de València número 20
SENTENCIA
Nº 674/17
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE: Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Bernardo , con pasaporte
número NUM000 , hijo de Epifanio y de Penélope , nacido en Rumania el día NUM001 -1988, y cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Garrigós Soriano y defendido por la Letrada Dª Sonia Roca
Martínez, y contra Edurne , con N.I.E. NUM002 , hija de Marcelino y de Lourdes , nacida en Rumania
el día NUM003 -1987, y cuyas demás circunstancias personales también constan en autos, en situación de
libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Adoración Cano, y los
mencionados acusados, con la representación y defensa ya expresadas, y ha sido Ponente el Magistrado don
LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 20-10-2017 y 10-11-2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 6 º y 74 del Código Penal , B) un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.4 , 239.2 , 241.1 y 74 del Código Penal , C) un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , D) un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y E) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autores a Edurne respecto de todos los delitos y falta y a Bernardo respecto del delito de robo con fuerza por cooperación necesaria y de los dos delitos de tobo con violencia y de la falta de lesiones por autoría directa, con la concurrencia en todos los delitos de robo de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , por lo que solicitó su condena a la pena, para Edurne , por el delito de estafa, de 5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el delito de robo con fuerza en las cosas, 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia con uso de arma, 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona, domicilio y cualquier lugar en que se encuentre Artemio y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años; por el otro delito de robo con violencia, 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona, domicilio y cualquier lugar en que se encuentre Artemio y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años, y por la falta de lesiones, multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y para Bernardo solicitó, por el delito de robo con fuerza en las cosas, la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia con uso de arma, 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona, domicilio y cualquier lugar en que se encuentre Artemio y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años; por el otro delito de robo con violencia, 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona, domicilio y cualquier lugar en que se encuentre Artemio y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años, y por la falta de lesiones, multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, Edurne indemnice a Gabino en 36.340 euros por el dinero defraudado y a Artemio en 16.694 euros también por el dinero defraudado; que Edurne y Bernardo indemnicen conjunta y solidariamente a Artemio en 690 euros por el dinero y efectos sustraídos y no recuperados y 105 euros por la lesiones causadas, debiendo indemnizar igualmente de forma conjunta y solidaria a Gabriela en 1.852 euros por los objetos sustraídos y no recuperados, todo ello más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad de los hechos enjuiciados.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que la acusada Edurne , nacida el NUM003 -1987, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, en el período comprendido entre junio de 2014 y febrero de 2015 trabó amistad con Artemio , nacido el NUM004 -1939, y, movida por un ánimo de beneficio económico y aprovechando las débiles condiciones físicas y psíquicas del mismo causadas por una depresión y una pérdida de memoria, haciéndose pasar por una ciudadana rusa llamada María Consuelo , consiguió que le entregara cantidades de dinero entre los meses de junio y agosto de 2014, alegando que lo precisaba para atender gastos del entierro de una hija y otros gastos igualmente ficticios.

De este modo, la acusada consiguió que el Sr. Artemio extrajera de sus cuentas corrientes en las entidades Bankia y Cajamar y le entregara las siguientes cantidades: 1º) de la entidad Bankia, 1.400 euros el 28-07-2014, 1.400 euros el 31-07-2017, 1.000 euros el 01-08-2014, 3.000 euros el 04-08-2014, 1.000 euros el 04-08-2014 y 1.194 euros el 21-08-2014 (total, 8.994 euros); 2º) de la entidad Cajamar, 1.000 euros el 02-06-2014, 1.000 euros el 10-06-2014, 500 euros el 15-06- 2014, 500 euros el 27-06-2014, 1.500 euros el 30-06-2014, 1.000 euros el 21-07-2014, 500 euros el 29-07-2014, 1.000 euros el 05-08-2014, 1.000 euros el 05-08- 2014 y 1.000 euros el 28-08-2014 (total 9.000 euros). El total de ambas entidades asciende a 17.994 euros.

Las cuentas del Sr. Artemio fueron bloqueadas por sus hijos y no pudieron hacerse más extracciones.

Asímismo, Edurne , habiendo obtenido las llaves de la vivienda de Artemio y aprovechando bien el descuido del mismo o bien su ausencia de su domicilio, durante este mismo período de tiempo y movida por el mismo ánimo de enriquecimiento económico, accedió a la vivienda y se apoderó de diversos enseres y joyas propiedad de la esposa del Sr. Artemio , Gabriela , que no residía en la vivienda, llegando a apoderarse de joyas consistentes en pendientes, broches de oro y alianzas que han sido valoradas en 1.674 euros, así como de una cunita de mimbre, dos juegos de sábanas bordados a mano, dos manteles, una toca de Alborache, un bolso de piel y un cuello de piel de zorro, valorados en conjunto en 178 euros.

Sobre las 20'00 horas del día 21 de enero de 2015, la acusada, en compañía de un hombre que no ha podido ser suficientemente identificado, abordó a Artemio cuando se encontraba en la calle a la altura de su domicilio, sito en la CALLE000 de la ciudad de València, y tras introducirlo por la fuerza en el vehículo en que circulaban, marca BMW, salieron a gran velocidad, dejándolo posteriormente en libertad aunque dejando en el vehículo, sin que el Sr. Artemio se hubiera percatado inicialmente, las llaves de su domicilio y una cantidad entre 20 y 50 euros.

En la tarde del día 16 de febrero de 2015 la acusada, con la excusa de devolverle el dinero que le había entregado, consiguió que Artemio saliera de su domicilio y la acompañara a diversos lugares, hasta llegar al Hospital General, sito a una gran distancia de su domicilio, donde le dejó para volver a la vivienda de Artemio y con unas llaves que tenía en su poder, accedió a la misma, apoderándose de 600 euros en efectivo, saliendo seguidamente y siendo sorprendida cuando se marchaba sobre las 19'00 horas por un vecino del Sr. Artemio .

Sobre las 16'00 horas del día 22 de febrero de 2015, de nuevo con la excusa de devolverle el dinero, la acusada convenció a Artemio para que acudiera al Hospital General de València, lugar en el que se presentó la acusada en un vehículo que conducía un individuo que no ha podido ser identificado suficientemente y que actuaba de común acuerdo con la acusada. Le llevaron a la localidad de Alaquàs y seguidamente le dijeron que les diera dinero para gasolina porque debían desplazarse a Castellón. El Sr. Artemio se negó y entonces el acompañante de la acusada le propinó un golpe en el rostro al tiempo que, exhibiéndole una navaja le exigía que le entregara el dinero. De esta forma consiguió apoderase de la 15 euros en efectivo y de la cartera con documentación, volviendo a València y dejándole en las inmediaciones de su domicilio.

Como consecuencia del golpe, el Sr. Artemio sufrió una contusión facial derecha de la que curó a los tres días no impeditivos, sin precisar tratamiento médico distinto de la primera asistencia.

Edurne fue detenida el 24 de febrero de 2015 y en el bolso que portaba se encontraron el DNI del Sr.

Artemio , su permiso de conducir y un tarjetero con papeles varios.

No se ha acreditado suficientemente que el día 22 de enero de 2015 la acusada y otro individuo llevaran al Sr. Artemio a una finca entre las calles Enguera y Músico Ayllón de la ciudad de València con la excusa de devolverle el dinero y que una vez allí el acompañante de la acusada le propinara al Sr. Artemio un empujón, tirándole al suelo y cogiéndole seguidamente un teléfono móvil y 10 euros en efectivo.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada trabara una relación similar con Gabino ni que obtuviera en circunstancias similares unos 36.000 euros o que entrara en su domicilio y se apoderara de dinero y otros efectos.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposo de Edurne , interviniera en ninguno de los hechos que se han relacionado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal ; un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 º, 239.2 º y 241.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

Como se desprende del relato de hechos probados, solo se ha estimado acreditada alguna actuación ilícita de la acusada con relación a Artemio , sin que, por el contrario, se haya estimado suficientemente acreditado que fuera la acusada la persona a la que pudo referirse Gabino en su denuncia y a cuyos hechos se refiere la primera parte del escrito de acusación.

La falta de prueba con relación a este perjudicado viene determinada por la circunstancia de que en el juicio oral no identificó a la acusada como la persona a la que se refería en su denuncia y ni siquiera pudo hacerlo aunque fuera con dudas.

Por su parte, la acusada negó expresamente en el juicio oral los hechos de que se la acusaba con relación al Sr. Gabino , negó haberle conocido y negó haber estado en su domicilio.

Es cierto que el Sr. Gabino había identificado fotográficamente a la acusada en sede policial (folios 8-9 del tomo 1), pero tal identificación no puede desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada si no fue ratificada en el acto del juicio oral y si ni siquiera fue corroborada mediante la práctica en fase sumarial de una diligencia judicial de reconocimiento en rueda.

Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-03-2013, rec. 929/2012 , que ' puede reconocerse hoy como pacífica una precisa jurisprudencia acerca de la admisibilidad de las diligencias de identificación de sospechosos de actos delictivos en sede policial. Se recoge ampliamente en la Sentencia de esta Sala 2ª, de fecha 28-3-2012, nº 263/2012, rec. 2235/2011 en la que se cita la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 994/2007 de 5-12 -, de la que cabe recordar que los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día y que, aunque lícita como línea de investigación, la policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

También cabe citar la doctrina expuesta en la STS 503/2008 de 17 de julio advirtiendo que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y que los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de Letrado, o en el mismo acto del juicio oral. Pero, incluso con tal previsión, en realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. Porque la diligencia de reconocimiento ni siquiera puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. ' Descartado el valor probatorio de esa inicial identificación fotográfica, tampoco puede desconocerse que la acusada en su declaración sumarial (folios 128-130 del tomo 1), sí reconoció conocer a un señor que se llama Gabino , aunque negara todos los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, en el acto del juicio oral ni se hizo ver a la acusada esa posible contradicción en los términos que previene el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni, en su caso, resultarían suficientes los términos vertidos en esa declaración sumarial para estimar probado no solo que conoció al Sr. Gabino , sino que cometió todos y cada una de las defraudaciones y sustracciones objeto de acusación que el Sr.

Gabino atribuye a una tal Erica mientras que la acusada manifestó en esa declaración sumarial que, aunque el denunciante la llamaba Erica , sabía que se llamaba en realidad Edurne .

En todo caso, el similar modus operandi respecto de los hechos denunciados por el Sr. Artemio que se invocó por la acusación no puede llevar a un pronunciamiento condenatorio que no puede apoyarse en una prueba de cargo suficiente.



SEGUNDO.- En lo que concierne a los hechos denunciados por Artemio y por su hijo Cirilo , sí se aportaron elementos probatorios de cargo para estimar probados, al menos, una parte de los que eran objeto de acusación.

Así, en lo que concierne a la estafa, la acusada, a diferencia del Sr. Gabino , reconoció haber mantenido una relación con el Sr. Artemio , que ella limitó a la prestación de sus servicios como prostituta, pero que el Sr. Artemio , negando cualquier clase de relación sexual con la acusada, afirmó que fue de simple amistad.

A su vez, el Sr. Artemio , a diferencia del Sr. Gabino , identificó a lo largo del procedimiento y también en el juicio oral a la acusada como la autora de los hechos que denunció.

El relato de hechos probados ha quedado establecido mediante la declaración en el juicio oral de Artemio , quien, aunque de forma contradictora y confusa como consecuencia del deterioro de sus facultades intelectivas, afirmó haber entregado cantidades de dinero a la acusada.

Que existieron esas entregas y las circunstancias engañosas en que se produjeron quedó corroborado mediante la declaración de Cirilo , hijo del perjudicado, quien en el juicio oral ratificó sus anteriores manifestaciones en las diferentes denuncias policiales que interpuso narrando lo que terminaba de contarle su padre.

Dice con relación a esta clase de prueba la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-07-2017, rec.

2134/2016 , que ' esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 ). ' En el caso de autos el testimonio de Cirilo viene a completar aquello que su padre no pudo precisar en el juicio oral por sus evidentes limitaciones de memoria y, en atención a ese limitado valor probatorio que puede reconocerse a un testimonio de referencia, solo se aceptará como prueba de cargo cuando ese testimonio (que en algún punto concreto es además testimonio directo) ha podido ser corroborado mediante otros medios probatorios.

Pues bien, con relación a la estafa, las entregas de dinero que relató el perjudicado y que fueron precisadas por su hijo, quedaron corroboradas por los extractos bancarios aportados a los folios 147-152 del tomo 1, que reflejan un inusitado incremento de las disposiciones efectuadas por el Sr. Artemio sin otra justificación que la relación entablada con la acusada y las necesidades económicas que ésta aducía.

Se han incorporado al relato de hechos probados todas y cada una de las disposiciones que reflejan tales extractos, rectificando algún error material observado en el escrito de acusación en cuanto a fechas de las disposiciones (que no se estima relevante) o en cuanto al número de disposiciones efectuadas (que no tendrá relevancia en cuanto a la tipificación de los hechos ni en cuanto a la responsabilidad civil).

Y los hechos así descritos son constitutivos de un delito de estafa al concurrir todos los elementos del tipo penal respecto del que, por ejemplo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, nº 695/2009 , que ' según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial '.

En este caso, el acto de disposición patrimonial viene constituido por las sucesivas entregas de dinero a la acusada por parte del perjudicado, dinero previamente extraído de sus cuentas bancarias, y el engaño viene configurado por esas necesidades que la acusada decía tener de dinero alegando situaciones tan graves como el entierro de una hija.

Es evidente que si la víctima del engaño hubiera sido una persona con sus facultades intelectivas y volitivas no limitadas, un engaño de tales características no podría haber sido considerado bastante a efectos de integrar el tipo penal. Pero precisamente, a quien buscó la acusada como víctima de su engaño fue a una persona de edad avanzada y en una situación de debilidad tanto física como psíquica (estado confirmado en el juicio oral por su hijo y por su exesposa, la Sra. Gabriela ), que no tuvo dificultad para obtener unas importantes entregas de dinero a las que otra persona no hubiera accedido.

No obstante, precisamente porque las especiales condiciones de la víctima son las que permiten calificar como bastante el engaño desplegado por la acusada, no se estima procedente valorar esa situación para aplicar, además, el tipo agravado de abuso de relaciones personales que invoca el Ministerio fiscal al amparo del artículo 250.1.6º del Código Penal .

De hecho y sin necesidad de recordar el restrictivo criterio jurisprudencial fijado con relación a este tipo agravado, en el caso de autos la acusada no aprovecha una relación (de amistad o de otra índole) preexistente con la víctima, sino que entabla esa relación (tal y como se describe en el escrito de acusación) precisamente para poder cometer el fraude objeto de acusación.

Tampoco puede apreciarse la agravación relativa a la cantidad defraudada del artículo 250.1.5º del Código Penal , porque la exclusión del fraude cometido en la persona del Sr. Gabino reduce el importe total defraudado a una cantidad muy inferior a los 50.000 euros que fija el citado precepto.

Por lo demás, la existencia de 16 disposiciones de dinero (con sus correspondientes entregas a la acusada) por razones similares y con la misma finalidad a lo largo de tres meses determina que la estafa haya de calificarse como continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal .



TERCERO.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosa en casa habitada, infracción que se integra por la sustracción de joyas y otros efectos de la Sra. Gabriela cometida entre junio y septiembre de 2014 y por la sustracción de 600 euros propiedad del Sr. Artemio cometida el día 16-02-2015.

Negó la acusada la comisión de tales sustracciones, pero se han estimado acreditadas, en primer término, por el hecho de que a lo largo del juicio oral solo se ha identificado a la acusada (o a cualquier persona que actuara en connivencia con ella) como alguien que podría tener acceso a la vivienda del Sr. Artemio (además de su hijo y de su exesposa) y además tuvo acceso a las llaves de la vivienda.

La relación de efectos sustraídos a la Sra. Gabriela se ciñe a lo que la misma perjudicada relató en su denuncia policial (folio 5 del tomo 2) y ratificó en el juicio oral y su valoración se atiene a los informes periciales obrantes a los folios 52-53 y 65-67 del tomo 2, que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

La preexistencia de los efectos queda acreditada por la declaración de la propia perjudicada corroborada por lo declarado por su hijo Cirilo , mientras que, con relación al efectivo sustraído el 16-02-2015, se está a lo declarado por el perjudicado, que en este punto no mostró contradicciones ni inconsistencias.

Ratificó Cirilo que examinó la cerradura de la vivienda de su padre y que no estaba forzada, extremo que apunta como autor del robo a una persona que, o bien entraba en casa de su padre con su consentimiento o bien lo hacía tras haberse apoderado de las llaves de su domicilio.

Como luego se verá, se ha declarado probado, por ejemplo, que en fecha 21-01-2015 el Sr. Artemio estuvo en compañía de la acusada y de otro individuo en el interior de un vehículo, fue obligado a subir por la fuerza al mismo y al dejarlo libre se percató de que no tenía las llaves de su vivienda.

De otro lado, el testigo Teodoro ratificó en el juicio oral que, como ya había declarado a presencia policial (folios 102-104 del tomo 1), al llegar a su domicilio en la tarde del 16-02-2015 sorprendió a la acusada saliendo de la vivienda del Sr. Artemio , alegando una excusa banal para justificar su presencia en la misma y comprobando seguidamente el testigo que su vecino no estaba en casa. Al conocer este hecho el hijo del Sr. Artemio , volvió a comprobar que la cerradura no estaba forzada.

En el mismo sentido debe señalarse el hecho de que en agosto de 2014 con motivo de ser identificados los dos acusados en el interior de un vehículo, se les ocupó un talonario de cheques propiedad del Sr. Artemio y que éste dijo que le había sido sustraído del interior de su mesita de noche.

La referencia a este segundo dato fue confusa en el juicio oral, porque la acusada reconoció la intervención del talonario, aunque dijo tenerlo porque el Sr. Artemio se lo había dejado olvidado en un parque.

Compareció uno de los agentes policiales que hizo la ocupación (el número NUM005 ), aunque dijo no recordar el hecho y no se le hizo ver su intervención en el mismo. No obstante, el Sr. Artemio recordó en el juicio oral que la Policía le devolvió el talonario que le había sido sustraído y su hijo Cirilo confirmó que le fue devuelto por la Policía de Torrent en agosto de 2014.

Por tanto, la acusada tuvo acceso a la vivienda del Sr. Artemio , se le intervino (a ella o a su esposo) un talonario sustraído del interior de la misma y fue sorprendida en otra ocasión por un vecino saliendo de la vivienda del Sr. Artemio .

Aunque no exista prueba directa de las sustracciones, los indicios incriminatorios aportados permiten establecer como probado que, siendo la acusada la única persona diferente de la familia que en las fechas en que se produjeron las sustracciones tuvo acceso a la vivienda, fue ella la autora de la totalidad de las sustracciones denunciadas, incluso aunque solo se encontrara a su disposición un talonario de cheques y no los restantes efectos sustraídos.

Por lo demás, el robo con fuerza en las cosas (para el que se utilizó al menos en una ocasión la llave sustraída a su propietario), se califica como continuado, al haberse perpetrado al menos en dos fechas distintas, y concurriendo el tipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal , al haberse cometido en la vivienda habitual del perjudicado.

Junto a la anterior sustracción, se ha estimado igualmente acreditado que el 21-01-2015 el perjudicado fue obligado a entrar en un vehículo que conducía un varón al que acompañaba la acusada.

El Sr. Artemio reconoció de inmediato en sede policial a la acusada como la persona que viajaba con un hombre (al que no pudo identificar) en el referido vehículo, negando tan solo que hubiera sido obligado por la fuerza a subir en el vehículo.

No obstante, esa situación fue presenciada por el testigo Borja , que ratificó en el juicio oral lo declarado en fase sumarial (folios 261-262 del tomo 1), y reiteró que al ver cómo obligaban al perjudicado a subir en un vehículo y observando su situación de vulnerabilidad intentó y consiguió localizar al hijo del perjudicado, informándole de lo sucedido.

Acreditado, por tanto, ese incidente, queda igualmente acreditado, porque así lo manifestó Cirilo en el juicio oral, que a su padre le quitaron (o perdió) las llaves de su domicilio y un poco de dinero mientras estaba en el vehículo, confirmando con ello el acceso de la acusada a las llaves de la vivienda del Sr. Artemio bien para utilizarlas directamente o bien para obtener una copia de ellas con la misma finalidad.

Tal incidente, que demuestra la ilícita actividad de la acusada con relación al Sr. Artemio y confirma que tenía a su disposición llaves de su vivienda, no ha sido objeto de calificación individualizada por el Ministerio fiscal, razón por la que su relevancia queda limitada a los efectos probatorios expresados.

En esta misma línea de acreditación de la anómala actividad de la acusada con relación al Sr. Artemio puede situarse lo ocurrido a las 19'55 horas del 20- 02-2015, en que el Sr. Artemio acudió a las inmediaciones del Hospital General porque así se lo había pedido la acusada prometiéndole que le iba a devolver el dinero y en efecto, apareció la acusada viajando en un BMW conducido por un hombre no identificado, manteniendo la acusada una breve conversación con el perjudicado y saliendo seguidamente el vehículo a gran velocidad.

Así lo ratificaron en el juicio oral los agentes policiales número NUM006 , NUM007 y NUM008 , que igualmente confirmaron que el perjudicado no llegó a entrar en el vehículo ni, por tanto, observaron que llegara a producirse ningún hecho con relevancia penal, aunque sí pudieron reconocer a la acusada como la mujer que habló durante esos breves momentos con el perjudicado.

Por el contrario, sí se ha calificado como constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación el incidente ocurrido en la tarde del 22-02-2015. En este caso, el perjudicado se mostró confuso en su declaración en el juicio oral sobre lo sucedido, confusión comprensible por sus evidentes problemas de memoria y por la reiteración de hechos similares. No obstante, sí recordó que al negarse a entrar dinero al hombre que acompañaba a la acusada, éste le propinó una bofetada.

De nuevo los detalles de lo sucedido los aportó el hijo del Sr. Artemio , a quien su padre le relató los hechos el mismo día en los términos que se han incorporado al relato de hechos probados.

La declaración del testigo de referencia cuenta en este caso con dos corroboraciones de indudable entidad.

En primer término, que el Sr. Artemio resultó lesionado y que presentaba unas lesiones compatibles con la agresión denunciada (un fuerte bofetón en el rostro), quedó acreditado por el informe médico aportado con la denuncia (folio 101 del tomo 1) que, en efecto, expresa que el Sr. Artemio presenta una contusión facial.

En segundo lugar, habiendo manifestado el Sr. Artemio a su hijo que le habían sustraído su cartera con su documentación, es de especial relevancia el hecho de que cuando la acusada fue detenida dos días después de los hechos tenía en el interior de su bolso esa documentación personal del perjudicado (el DNI, su permiso de conducir y un tarjetero con papeles varios).

La detención de la acusada y sus circunstancias (la documentación intervenida aparece reseñada al folio 86 del tomo 1) fue ratificada por el funcionario policial número NUM009 , que intervino en la misma y, en realidad, la propia acusada vino a reconocer que en el momento de la detención tenía en su poder documentación del perjudicado (aunque hiciera referencia por error al talonario de cheques intervenido meses antes).

La tenencia en su poder de efectos procedentes del robo denunciado por el perjudicado confirma la autoría de la acusada, como también lo hace la inverosimilitud de la explicación que ofreció en el juicio oral, explicando que el perjudicado se los había olvidado en un parque y ella los cogió para devolverlos, aunque sin explicar el motivo por el que si el perjudicado notó su falta el 22-02-2015, en fecha 24-02-2015 aún tenía la documentación en su poder y, desde luego, cuando se le intervino no se dirigía a devolverla a su propietario.

Por lo demás, los hechos se han calificado como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, sin poder estimar concurrente el tipo agravado del uso de instrumento peligroso porque la referencia a la utilización de una navaja por parte del coautor de los hechos que se hace por el Sr. Artemio en su declaración policial (folios 95-97 del tomo 1) no fue ratificada en el juicio oral ni por el propio perjudicado ni por su hijo al recordar lo que le relató su padre momentos después de los hechos.

El resultado lesivo sufrido por el Sr. Artemio (acreditado mediante el informe de sanidad obrante al folio 38 del tomo 2) es constitutivo de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, si bien, de conformidad con el criterio expresado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2017, rec. 10308/2017 , el pronunciamiento respecto de dicha infracción se limitará a la responsabilidad civil y costas ( apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 ).

La responsabilidad de la acusada como coautora de los anteriores hechos es clara en la medida en que viaja con el hombre no identificado en el vehículo, le dirige a recoger al perjudicado, se mantiene a la expectativa y reforzando con su presencia el escenario intimidatorio mientras se produce la sustracción y, finalmente, es ella quien porta la documentación sustraída cuando se produjo su detención dos días después.

Por otro lado, no se han estimado suficientemente acreditados los hechos objeto de acusación relativos al día 22-01-2015 precisamente porque la declaración como testigo de referencia de Cirilo (ante las dificultades para recordar de su padre), no han podido ser corroborada mediante otra prueba de cargo.

Por tal motivo y por imperativo del principio in dubio pro reo procederá dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del otro delito de robo con violencia e intimidación que fue objeto de acusación.

Por aplicación del mismo principio debe ser absuelto Bernardo de todos los delitos y falta de que se le acusaba. Salvo su relación matrimonial o análoga a la matrimonial con la acusada, ninguna prueba se ha practicado en el juicio oral que permita atribuirle participación alguna en los hechos enjuiciados.

El testigo Borja no le identificó como el conductor del vehículo BMW en el que el día 21-01-2015 fue obligado a entrar el Sr. Artemio ; los agentes policiales que participaron en la vigilancia el día 20-02-2015 no pudieron ver al conductor del vehículo BMW implicado y, finalmente, el propio Artemio no pudo identificar al acusado en diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en el mismo momento de la denuncia (folios 59-62 y 95-100 del tomo 1) y tampoco pudo hacerlo en el acto del juicio oral.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos y falta aparece como responsable criminalmente Edurne por haber realizado directamente los hechos que los integran.



QUINTO.- En la realización de dicho delito de robo con violencia e intimidación concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes delitos.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-02-2009, nº 91/2009 , que ' la circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo '.

En el caso de autos se estima concurrente dicha agravante cuando la sustracción se comete por dos individuos frente a un solo perjudicado; tiene lugar en el interior de un vehículo donde las posibilidades de defensa están limitadas y, finalmente, la sustracción tiene como víctima a una persona de casi 75 años de edad en la fecha de los hechos y con unas limitaciones físicas y psíquicas descritas por su hijo y su exesposa, apreciables en el acto del juicio oral y perfectamente conocidas por la acusada por su relación durante varios meses con el perjudicado.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, por el delito continuado de estafa, de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para los dos delitos patrimoniales continuados (estafa y robo con fuerza en las cosas) se impone la pena en su mitad superior, tal y como dispone el artículo 74.1 del Código penal y ha interpretado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 14-11-2013, rec. 302/2013 , al decir que ' cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. ' Para el delito de estafa, dentro de la mitad superior (de un año y nueve meses a tres años de prisión), se fija la pena en la duración expresada atendiendo al importe de lo defraudado y a la especial vulnerabilidad de la víctima del delito.

Para el delito de robo con fuerza en las cosas la pena se fija, dentro de la mitad superior del tipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal (de tres años y seis meses a cinco años de prisión), en una duración que se estima proporcional al valor de lo sustraído.

Para el delito de robo con violencia la pena se fija también en la mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante y dentro de ésta (de tres años y seis meses a cinco años de prisión), se fija en la duración expresada compensando la especial peligrosidad mostrada por los autores ante persona tan vulnerable como el perjudicado con el escaso botín obtenido (15 euros y una cartera con documentación) y la levedad de las lesiones que le causaron.

Asímismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , atendidas las circunstancias concurrentes y el verdadero acoso que llegó a sufrir el perjudicado por parte de la acusada, se estima procedente la imposición de una pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Artemio , de su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2008, nº 716/2008 , que ' cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos '.

En el caso de autos se acusaba de cinco infracciones penales, cuatro de ellas con dos autores y una con una sola autora (la acusada), y se dicta sentencia condenatoria solo para una acusada y solo por cuatro de las cinco infracciones objeto de acusación, aunque incluyendo el delito por el que solo ella era acusada.

En consecuencia, procede imponer a Edurne el pago de cinco décimas partes de las costas causadas, de las que una décima parte será de las correspondientes a un juicio de faltas. Y procede declarar de oficio las restantes cinco décimas partes de las costas causadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Edurne a que indemnice a Artemio en 16.694 euros por el dinero defraudado, 615 euros por el dinero sustraído y no recuperado y 105 euros por la lesiones causadas, y que igualmente indemnice a Gabriela en 1.852 euros por los objetos sustraídos y no recuperados, todo ello más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El importe de la indemnización por la estafa comprende el valor de lo defraudado al Sr. Artemio , aunque limitado en parte por imperativo del principio dispositivo; el importe de la indemnización por los robos con fuerza en las cosas y con violencia comprende el valor de lo sustraído a Gabriela según tasación obrante a los folios 52-53 y 65-67 del tomo 2 y la cantidad de dinero sustraída al Sr. Artemio el 16-02-2015 y el 22-02-2015, y el importe de la indemnización por las lesiones del Sr. Artemio se ajusta a la entidad de las mismas (tres días no impeditivos según el informe de sanidad obrante al folio 38 del tomo 2) y a la aflictividad reforzada inherente a su naturaleza dolosa.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Edurne , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de estafa, un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y una falta de lesiones, con la concurrencia en el delito de robo con violencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes delitos, a la pena, por el delito continuado de estafa, de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Artemio , de su domicilio y de cualquier lugar en que se encuentre y prohibición de comunicarse por cualquier medio con él por tiempo de 6 años.

Segundo: Condenar a Edurne a que indemnice a Artemio en 16.694 euros por el dinero defraudado, 615 euros por el dinero sustraído y no recuperado y 105 euros por la lesiones causadas, y a que igualmente indemnice a Gabriela en 1.852 euros por los objetos sustraídos y no recuperados, todo ello más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Edurne al pago de cinco décimas partes de las costas procesales causadas, de las que una décima parte será de las correspondientes a un juicio de faltas.

Cuarto: Absolver a Bernardo del delito de robo con fuerza en las cosas, de los dos delitos de robo con violencia e intimidación y de la falta de lesiones de que se le acusaba y absolver a Edurne de uno de los delitos de robo con violencia e intimidación de que también se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de cinco décimas partes de las costas causadas y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra Bernardo en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Notifíquese la presente resolución a Artemio , Gabriela y Gabino en su calidad de perjudicados por los delitos objeto del procedimiento.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.