Sentencia Penal Nº 675/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4986/2020 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 675/2022

Fecha de sentencia: 04/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4986/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4986/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 675/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de julio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 4986/20 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la acusación particular ejercida por Dª Mariana y D. Emilio (en representación de su hija menor de edad) representados por el procurador D. Manuel María García Ortiz de Urbina bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Tejedor Horche, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de septiembre de 2021(debe entenderse 2020) que estimó parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 8ª) de fecha 20 de mayo de 2019. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D. Federico representado por la procuradora Dª. Paloma Rabadam Chaves bajo la dirección letrada de Dª. Rosa María Serrano Ballester.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 3 de DIRECCION000 incoó Procedimiento Abreviado num. 6/16, por delito de abuso sexual y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 8ª Rollo 114/18), que con fecha 20 de mayo de 2022, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'ÚNICO.-. El día 30 de diciembre de 2015 entre las 14 y las 15 horas, el acusado Federico, mayor de edad, de 63 años, nacido el NUM002 de 1952, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales llegó a su casa, situada en la CALLE001, NUM004 de DIRECCION000 (Barcelona) donde se encontraba su esposa, la Sra. Valentina, que cuidaba ese día ocasionalmente de la menor Violeta, nacida el NUM005.2010, de 5 años de edad, la cual, la menor, se encontraba tendida en una dama mirando la televisión y entonces el acusado, aprovechando que se encontraba en su propia casa, sabiendo que su esposa era la cuidadora - de dicha menor desde hacía más de un año, y que no se encontraba en la habitación, al estar en la cocina, y prevaliéndose de la importante diferencia de edades así como de la confianza y afecto que le profesaba la menor que le conocía, al haber acudido esta a dicha casa en otras ocasiones, con ánimo. libidinoso, se tendió en la cama al lado de la menor y le acarició con la mano los genitales de ella por debajo de la ropa, y luego cogió la mano de la menor y la dirigió hacia su pene e hizo que con la mano de la menor se lo tocara estando el pene mojado.

Los padres de la menor, D. Modesto y Dª Mariana reclaman'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Federico, mayor de edad y sin, antecedentes penales como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a 4 años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, y a la prohibición de aproximación a la menor Violeta a menos de 1000 metros a cualquier lugar en que se encuentre ella, su domicilio, colegio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima por tiempo de 6 años, y prohibición de comunicación con dicha menor por cualquier medio, por tiempo de seis años. Y se acuerda la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, por tiempo de seis años. Asimismo, le condenamos en concepto de responsabilidad civil ex delito a indemnizar a los padres de la menor, D. Modesto y Dª Mariana en la cantidad de 3.000 euros por daños morales con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC. Se imponen las costas de esta instancia al acusado referido, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de. que contra la misma puede interponerse, recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ Cataluña, dentro del plazo de diez días, siguientes al de la notificación de la presente resolución'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Federico, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 21 de septiembre de 2021(debe entenderse 2020) Rollo Apelac. 206/2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de Apelación interpuesto por el procurador Sr. Castañón, en la representación del Sr. Federico, contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), cuya resolución revocamos en el extremo de declarar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas con valor privilegiado, fijando la pena privativa de libertad en dos años, confirmando el resto de los pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la acusación particular ejercida por Dª Mariana y D. Emilio (en representación de su hija menor de edad Violeta), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO -Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de los artículos 21.6 y 66.1.1 y 2 del C.P. que regula la atenuante de dilaciones indebidas y la reducción de pena (reglas para la aplicación de las penas).

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo apoyó y la procuradora Dª Paloma Rabadam Chaves en representación de D. Federico lo impugnó. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de apelaciones, que confirmó la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual a menor, en la modalidad agravada del artículo 183. 1 y 4 d) CP, se ha formulado recurso por los representantes legales de la pequeña concernida por los hechos. Recurso que apoya el Ministerio Fiscal y que, por cauce del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66. 1 1 y 2 CP. Cuestionan los recurrentes la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia recurrida, al resolver el recurso de apelación presentado contra la dictadas por la Audiencia Provincial que había denegado la concurrencia de tal causa de atenuación, apreció, además, como cualificada, con la consiguiente rebaja en un grado de la pena impuesta.

1.Los datos que nos suministran la sentencia recurrida y los respectivos escritos de recurso y apoyo, permiten detectar los siguientes hitos cronológicos en la tramitación de la causa que nos ocupa. Una tramitación que se prolongó, desde su incoación el 5 de enero de 2016 hasta el dictado de la sentencia de instancia, 3 años y 5 meses.

Un análisis más pormenorizado reporta la siguiente información. En el auto de incoación del procedimiento se acordó recibir declaración al sospechoso, recabar sus antecedentes penales así como oír en declaración al denunciante, a otra testigo y también la exploración a la niña concernida por los hechos.

Seis meses después, el 1 de junio de 2016, se fijó plazo máximo para finalizar la fase de instrucción el 31 de marzo de 2017. El 16 de junio de 2016 se dictó el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado.

Antes de formular acusación, el 11 de octubre de 2016, el Fiscal interesó exploración judicial de la niña ante peritos psicólogos para preconstituir la prueba testifical evitando la presencia de una menor de tan corta edad en el acto del juicio oral. El señalamiento de esa diligencia estuvo supeditado a la disponibilidad de la EATP. Se celebró finalmente el 27 de julio de 2017, una vez se hubo de suspender el inicial señalamiento que había sido fijado para el 12 de junio anterior, a petición del Letrado de la Defensa que pretextó razones de su propia agenda.

El escrito de calificación del Fiscal es de fecha 2 de enero de 2018 y el de la Acusación Particular de 3 de febrero de 2018. El Auto de apertura de juicio oral es de 6 de marzo de 2018 y la calificación provisional de la Defensa es de 14 de septiembre de 2018. El 2 de octubre de 2018 se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial donde tuvieron entrada efectiva el 20 de noviembre de 2018. El Auto de admisión de pruebas es de 26 de noviembre de 2018, celebrándose el juicio oral el 15 de mayo de 2019. Tras el dictado de la Sentencia el 20 de mayo de 2019, el recurrente formuló recurso de apelación, que fue resuelto por la sentencia recurrida el 21 de septiembre de 2020.

2.Entendió el Tribunal de apelación que en este caso el tiempo transcurrido entre la apertura del proceso y su enjuiciamiento en apelación -casi cinco años- supone una indebida y grave dilación que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los artículos 24 CE y artículo 6 CEDH a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Y explicó 'Ni la complejidad de la causa -de contrario, cabe calificar su objeto de sencillo y nuclear- ni la conducta procesal del acusado justifica la notabilísima demora en la plena sustanciación del procedimiento. Demora que cabe identificar, sobre todo, en la fase preparatoria -a título de ejemplo, se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 16 de junio de 2016 y se presenta escrito por el Fiscal solicitando diligencias complementarias el 11 de octubre-de 2016; se ordena la diligencia pretendida en fecha 14 de octubre de 2016 y se practica en fecha 27 de julio de 2017; se ordena el traslado para calificar en fecha 6 de septiembre de 2017 y se presenta escrito por el Fiscal en fecha 2 de enero de 2018, dictándose el auto de apertura en fecha 6 de marzo de 2018, elevándose las actuaciones a la Audiencia en fecha dos de octubre de 2018, con entrada efectiva en fecha 20 de noviembre de 2018-. A ello hemos de sumar el año de paralización en esta segunda instancia...'.

3.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan. Mas recientemente SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

4.En este caso el Tribunal de apelación apreció la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada por entender, tras el correspondiente juicio de ponderación, que el impacto aflictivo del transcurso del tiempo en el condenado ha sido muy significativo. Explicó 'El Sr. Federico tiene en la actualidad 69 años por lo que las consecuencias que pueden derivarse de la ejecución de la pena impuesta en la instancia, cinco años después del haber cometido el hecho, para una persona de esa edad, en este contexto actual, pueden resultar desproporcionadas. En este caso, creemos; que el paso del tiempo ha comportado un efecto expiativo claro. Lo que justifica otorgar a la atenuante valor privilegiado'.

5.Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo, 'Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales''. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero'. La STS 472/2017, que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada.

6.En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la duración del proceso le haya ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factumno lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado.

En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena.

SEGUNDO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariana y D. Emilio (en representación de su hija menor de edad), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de septiembre de 2021 (debe entenderse 2020), Rollo apelación 206/2019, en causa seguida contra D. Federico, por delito abuso sexual a menor, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al citado Tribunal Superior de Justicia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 4986/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal