Sentencia Penal Nº 676/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 67/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO SALA NÚM. 67/2016.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 24/2015.-
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA.-
N.I.G.: 1802343P20140002995
Ponente : Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 676-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.-
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Baza como Procedimiento Abreviado núm. 24 de 2.015, Rollo de Sala nº
67/2016 por delito de apropiación indebida, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado
Luciano , nacido el NUM000 de 1.965, con DNI nº NUM001 , natural de Baza (Granada) y vecino de Baza
(Granada), C/. Urb. DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Tomás y de María Inés ; con instrucción; sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Noguera
Soria y defendido por el Letrado Sr. Noguera Soria y como acusación particular el Club Deportivo Baza
representado por el Procurador Sr. Tudela Lozano y defendido por el Letrado Sr. Domech López, actuando
como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: ' Luciano , mayor de edad, sin antecedentes penales,desempeñó funciones de directivo del Club deportivo Baza entre los años 2006 a 2014.

En tal condición recibió, para su venta a terceros, en agosto de 2013, 40 carnets de abonado cuyo importe total eran 1.900 euros; con fecha 20 de octubre y 3 de noviembre del mismo año, devolvió abonos por importe de 600 euros.

Asimismo, el 10 de noviembre de 2013 recibió 30 décimos de lotería de navidad que debía vender por 23 euros (20 del décimo y 3 de ganancia), entregando al Club solo 100 euros.

El resto del dinero percibido con la venta de abonos y décimos, lo ha hecho suyo.'.-

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 249 del CP , considera penalmente responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de 21 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, costas e indemnización al Club Deportivo Baza en la cantidad de 2580 euros.-

TERCERO .- La acusación particular, en igual trámite, consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el 250.1.4 º y 6º del CP considera responsable del mismo al acusado y solicita se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con un cuota diaria de 12 euros, accesorias, costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización al Club Deportivo Baza en la cantidad de 2580 euros.-

CUARTO. - Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con 249 del Código Penal al haber quedado acreditados los elementos o requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del mismo.

La STS de 18 de diciembre de 2014 afirma que el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado con carácter general la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona', ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 , que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

En el caso enjuiciado consta, pues así lo ha admitido el propio acusado, que recibió abonos del club de fútbol Baza y décimos de lotería para su venta a terceros y que se quedó con el importe de lo obtenido con la venta de los mismos. Alega en su defensa que lo hizo con autorización de los directivos del Club y para resarcirse de una deuda que el Club tenia con él.

Sostiene que, años atrás, tuvo que pedir un préstamo personal para hacer frente al pago de la cuota de un préstamo solicitado por el Club; sin embargo, ninguno de estos extremos ha quedado acreditado pues el actual Presidente afirma desconocer que se pidiese crédito alguno por el Club así como que hubiese deuda alguna del Club con el acusado o con otros directivos anteriores. Afirma que al asumir la Presidencia, constaba la deuda como tal y la reclamó al acusado pero éste le dijo que no devolvía el dinero porque era para saldar la duda derivada del crédito personal.

Debe precisarse que, como prueba de descargo, al acusado correspondía acreditar tales extremos pues si realmente pidió el crédito y el importe lo ingresó en la cuenta del Club, debe tener justificación documental del mismo o, como interesado, haber solicitado tal información a la entidad bancaria.

Solo aporta, en su descargo, la testifical de anteriores directivos de le entidad que se limitan a declarar que solicitaron los préstamos y cada uno se cobraba como podía; es significativa la declaración de Francisco Yeste, anterior Presidente, que en la Instrucción declaró que únicamente se autorizó a Luciano a quedarse con los tres euros de beneficio de los décimos de lotería (folio 51) pero en el plenario afirmó que la autorización era para quedarse con todo el importe. Más tarde aclara que tal autorización fue en años anteriores pero que en el que ahora se le reclama, los nuevos colaboradores se opusieron a ello. En parecidos términos declararon los otros directivos propuestos por la defensa. Pero tales declaraciones que carecen de eficacia probatoria a los efectos exculpatorios pretendidos por la defensa.

En cuanto al importe de los abonos, no hay discrepancia entre las partes pues ambas reconocen que se le entregaron 40 por importe de 1900 euros y que ha devuelto al Club 600 euros siendo indiferente que devolviese los abonos (como sostiene el acusado) o el importe de los vendidos (como sostiene la denunciante), pues en todo caso lo apropiado asciende a la cantidad de 1.300 euros.

En cambio sí hay discrepancia en cuanto a los décimos de lotería entregados pues el acusado sostiene que solo le fueron entregados 30 mientras los denunciantes afirman que lo entregado fueron 60. El documento obrante al folio 10 carece de valor probatorio alguno puesto que está manipulado en cuanto a la cantidad entregada. Tanto persona que entregó los décimos (el testigo Alonso ) como la que lo recibió ( Esmeralda ) afirman que no estaba manipulado y que las cifras escritas con rotulador no estaban en el momento de la entrega. Por ello, ante la duda debe estarse a lo más favorable para el reo y entender que solo le fueron entregados los 30 que admite.-

SEGUNDO .- Lo que, desde luego, no es aplicable son las agravaciones solicitadas por la acusación particular (cuya propia personación es discutible al no constar autorización del Club para ello, pero que esta Sala mantiene al haber sido aceptada tácitamente por las partes durante la Instrucción); la acusación pretende que se apliquen las agravaciones previstas en el artículo 250.1. 4 º y 6º del CP .

La primera de ellas, cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia, la cifra dicha acusación en el perjuicio es especialmente notorio dada la precaria situación económica que atraviesa el Club. Es decir que del propio escrito de acusación se infiere que la situación de precariedad ya existía con anterioridad y el delito no la ha causado por lo que no sería aplicable; pero, a mayor abundamiento, el citado artículo recoge dos criterios para estimar la apreciación de la agravante: la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima o su familia. La entidad del perjuicio (que asciende a 1890 euros) es escasa y la situación precaria del Club no es consecuencia de tal apropiación sino que era anterior a la misma.

La agravación del nº 6 es cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. En el escrito de acusación parece (pues no está claro ni preciso) tanto en aprovechar su condición de directivo colaborador del Club como en utilizar la credibilidad del Club como entidad deportiva en beneficio propio.

El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ).

El TS (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio , 740/2014 de 10 de febrero , 894/2014 de 22 de diciembre o 45/15 de 3 de febrero ) subraya la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La STS de 21 de mayo de 2015 abunda en esta teoría al precisar que 'hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ).

Lo que en ningún caso ha quedado acreditado ni se especifica en el escrito de acusación pues la entrega tanto de abonos como de boletos de lotería se le hizo por su condición de directivo, elemento del delito básico, sin más añadidos o especificaciones por lo que no resulta de aplicación.

Como tampoco el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pues lo que se castiga es el abuso que haga el autor del hecho de su propia credibilidad no de la de la víctima como sería el caso.-

TERCERO. Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Luciano dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos conforme señalan los artículos 27 y 28 del CP , autoria que ha quedado acreditada conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores de esta resolución y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por lo que se considera adecuado imponer la pena mínima prevista en el artículo 249 del CP , esto es, seis meses de prisión.-

CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada asimismo al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar al Club Deportivo Baza en la cantidad de 1.890 euros.

Y en relación con las costas no se incluyen las causadas por la acusación particular dado que su actuación procesal ha determinado una modificación artificiosa de la competencia natural para enjuiciar la presente causa que es el Juzgado de lo Penal; la solicitud de aplicación de las agravaciones del artículo 250, que en definitiva ha motivado que el juicio oral se celebre ante este Tribunal, carecían de sustento fáctico alguno y solo tenía como objetivo la amenaza de una mayor pena de cárcel. Ello unido a la irrelevancia de su actuación conducen a esta Sala a excluir las costas causadas por dicha acusación.- Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Luciano como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, deberá indemnizar al Club Deportivo Baza en la cantidad de mil ochocientos noventa euros, cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en la LEC y abono de las costas excluidas las de la acusación particular.- Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciendo saber que no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM..- Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-