Sentencia Penal Nº 676/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 102/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo PA102/2018 Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona
Diligencias Previas nº 565/2017
S E N T E N C I A Nº
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada
por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito estafa o apropiación indebida, seguida
contra Leovigildo con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1935 en Terrassa , hijo de Efrain y
Cecilia , representado por la Procuradora Sra. Silvia Alejandre Diaz y defendido por el Letrado Sr. Francesc
de Paula Jufresa Patau Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ha actuado como acusadora particular Dª. Diana
representada por el Procurador Daniel Collado Matillas y asistida por la Letrada Sra. Pilar Palares Povill.
Ha sido designado Magistrada ponente la Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO , quien expresa la decisión
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia de la Sra. Diana dando lugar a las Diligencias Previas nº 565/2017 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona , en las que la acusación particular de Diana calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.6 en relación con el art. 74.1 todos ellos del Código Penal .Subsidiariamente los hechos los considera constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en el art. 253 del Código Penal, del que consideró autor al acusado, no concurriendo en él ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros y para el supuesto de que se estime la calificación subsidiaria las penas a imponer serán las mismas por remisión del art. 253 CP. Igualmente interesó su condena a indemnizar a Diana en la cantidad de 13.000€ cantidad que ha de incrementarse con los intereses del art. 576 de la LEC.

El Ministerio Fiscal no ejerció la acusación pública e interesó la absolución del acusado l no considerar los hechos constitutivos de infracción penal.

La defensa , en igual trámite, solicitó la libre absolución al noconsiderar constitutivo de delito los hechos acaecidos.



SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 9 de octubre de 2019 en única sesión con la asistencia del acusado.



TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO.- En el trámite de calificación, la acusación particular de Diana elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal interesó la absolución del acusado y la defensa de éste concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa Finalmente se dio la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Queda probado que Leovigildo ,mayor de edad con DNI NUM000 , a principios de septiembre de 2016 refirió a la Sra. Diana la posibilidad de intermediar en las gestiones para la consecución para ésta del cargo de cónsul honoraria de Jamaica en Barcelona, haciendo para ello gala el acusado de los múltiples contactos que tenía a nivel diplomático y remarcando el bagaje cultural de la Sra. Diana , confiando esta última en el Sr. Leovigildo al ser el padre de su abogado , Efrain , quien se encarga desde hace años de los temas judiciales de sus fincas.

Para ello la Sra. Diana efectuó al Sr. Leovigildo en fecha 15 de septiembre de 2016 un pago de 5.000 euros para cubrir los gastos de desplazamientos, hoteles y manutención de este último a los lugares a los que tuviera que desplazarse para entrevistarse personalmente con las autoridades pertinentes.

Posteriormente el Sr. Leovigildo refirió a la Sra. Diana que haría otro viaje a Madrid así como un posible viaje a Bruselas para nuevas entrevistas para lo que la ésta le entregó el 10 de octubre 2016 la cantidad de 6.000 euros con el convencimiento de que los entregaba para cubrir los gastos de desplazamiento y estancia .

Al mes siguiente, el denunciado se desplaza al domicilio de la Sra. Diana en Castelldefels en fecha 29 de diciembre de 2016 solicitando nuevamente dinero para una visita que el Sr. Leovigildo refirió que tenía concertada con carácter urgente con un embajador de la Seu de Urgell entregándole la Sra. Diana 2000 euros.

De las dos primeras entregas los recibos justificantes de las entregas de dinero de la Sra. Diana los tenía confeccionados el Sr. Leovigildo y el tercero lo hizo un empleado de la Sra. Diana .

El acusado , con ilícito beneficio patrimonial, ha hecho suya la cantidad de 13.000 euros que en total la Sra. Diana le fue entregando, en concepto de gastos de desplazamiento o estancias que se ocasionasen en la intermediación con cargos diplomáticos o consulares dirigidos a la consecución del cargo de cónsul honoraria de Jamaica en Barcelona en interés de la Sra. Diana . No se han aportado justificantes de gastos de desplazamientos , hoteles o restaurantes ni se ha acreditado gestión alguna destinada al fin al que estaban destinadas las entregas dinerarias.

La Sra. Diana interesó la devolución de la referida cantidad mediante correo electrónico de 8 de marzo de 2017 y carta de 16 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas Por la defensa de Leovigildo se interesó la nulidad de todas las actuaciones por incumplimiento del artículo 42 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963 , con entrada en vigor el 19 de marzo de 1967 que establece que 'Cuando se arreste o detenga preventivamente a un miembro del personal consular, o se le instruya un procedimiento penal, el Estado receptor estará obligado a comunicarlo sin demora al jefe de oficina consular . Si esas medidas se aplicasen a este último, el Estado receptor deberá poner el hecho en conocimiento del Estado que envía , por vía diplomática.' Aporta, carta de acreditación otorgada en Sarajevo el 20 de mayo de 2010 por el Consejo de Ministros de Bosnia-.Herzegovina, asimismo exequator firmado por el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de España de 18 de junio de 2010 y documento de acreditación consular vigente del Sr. Leovigildo .

Argumenta la defensa que ya en la denuncia se reconoce el cargo consular del acusado aunque se hace referencia un cargo anterior en Sierra Leona pero estando vigente el que ostenta en la actualidad de Bosnia- Herzegovina y sin embargo se incumplió como consta en el auto de incoación declarando investigado al Sr.

Leovigildo (F. 27).

Asimismo, invoca la defensa que asiste al Sr. Leovigildo inmunidad de jurisdicción conforme establece el art.

43.1 de la aludida Convención ' Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometida a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones consulares.' Y como obra a f. 88 de la causa las gestiones objeto de enjuiciamiento lo fueron en ejercicio de sus funciones consulares. Se aportan como acreditación de esta actuación en el ejercicio de su función como cónsul dos correos electrónicos.

En relación a la cuestión previa , el Ministerio Fiscal se opone a la nulidad interesada . Alega que en el presente caso el acusado aprovechando de su cargo como cónsul honorario intervino ejerciendo funciones de intermediación en su calidad de letrado no en el ejercicio de su cargo. Asimismo, en el documento de nombramiento ya se hace mención expresa que estará sujeto a los Tribunales ordinarios fuera de los casos y asuntos pertenecientes a su oficio y cuya intervención no fuera por razón del cargo.

La acusación particular también se opuso. Alega que el objeto del pleito es la acreditación de si se han realizado o no gestiones y la defensa de forma equivocada parte de la premisa de que éstas sí se han realizado .La no comunicación alegada por la defensa , en base al art. 42 de la referida Convención de Viena no vulnera derechos fundamentales ni derechos de defensa. La inmunidad no se ha alegado a lo largo del procedimiento a pesar de haberse recurrido resoluciones dictadas en el mismo como el auto de apertura de juicio oral. No se opone a la admisión de los documentos que acreditasen el cargo consular del acusado pero si a los correos electrónicos de 13 y 20 de julio de 2010.

Este Tribunal en plenario ya avanzó que el artículo 63 de la Convención de Viena establece que cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular honorario éste estará obligado a comparecer ante las autoridades competentes, lo que atenúa la propuesta de inmunidad alegada y en cualquier para la cuestión de la inmunidad habrá de atenderse a la prueba para concretar si los hechos los llevó a cabo o no en el desempeño de sus funciones de cónsul honorario de Bosnia-Herzegovina No se apreció nulidad ni a priori inmunidad jurisdiccional sin perjuicio de la valoración de la prueba.

No se admitieron los documentos no traducidos a la lengua oficial de este Tribunal como órgano enjuiciador y se admitió el resto que acreditaban el cargo consular del acusado y los correos electrónicos ,sin perjuicio de su valoración.

En relación a la falta de comunicación invocada por la defensa en base al art. 42 de la Convención de Viena no puede prosperar pues el derecho de defensa no se ha conculcado.

Respecto a la inmunidad de jurisdicción , no se ha invocado a lo largo el procedimiento y del acervo probatorio queda descartada pues, como contiene en el fundamento jurídico tercero se acredita que la actuación del acusado no lo fue en el ejercicio de sus funciones de cónsul honorario sino en su condición de letrado.

El acusado en plenario tras la contestación a las preguntas del Ministerio Fiscal aclaró que dado que la Sra.

Diana había enviado una carta a su embajador en Madrid comentándole que había sido objeto de una estafa por parte del declarante a lo que este último telefoneó al embajador el cual le comunicó, según explicó, que tenía plena confianza en él y que le había contestado a la Sra. Diana que no intervendría en los temas que el declarante pudiera tener profesionalmente con ella .

Con esta manifestación del propio acusado queda aclarado que su relación con la Sr. Diana no lo fue en el ejercicio de su cargo cono cónsul honorario.



SEGUNDO.- Calificación jurídica El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

La acusación particular calificó la conducta del acusado inicialmente, y así lo mantuvieron en sus conclusiones definitivas, de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida . Ello hace precisa la distinción entre ambas figuras delictivas, entendiendo que ha de estarse al redactado de los tipos penales vigentes al tiempo de comisión de los hechos.

El delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997, y que se ha reiterado en sentencias posteriores) la concurrencia de los siguientes elementos: 1) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona; 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia núm. 741 de 4 de mayo de 2001, con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 20 de julio de 1998, 6 de julio y 17 de septiembre de 1999, 2 de marzo, 4 de abril, 5 y 19 de junio de 2000, que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa: a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, 'dolo antecedente', o en el momento de formalización del negocio jurídico, 'dolo in contrahendo', la cual quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000, 11 de julio del mismo año, 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007, entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006).

El delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 253 del vigente, viene definido por los siguientes requisitos según las SS del Tribunal Supremo de 20 junio 1997 y 20 febrero 1998: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado.

Es verdad que en el delito de apropiación indebida no es necesario que el dolo preexista, ni el engaño previo ( SSTS 16 de abril de 1993), ni tampoco el reconocimiento de deuda enerva el ánimo de lucro.

Tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo se tipifica en el art. 253 del CP y no en el 252, que ahora se refiere al delito de administración desleal. Dicho precepto sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Como ya se dijo por esta Sala en anteriores resoluciones, verbigracia la de 27 de abril de 2015, la diferencia entre los delitos de estafa y apropiación indebida, radica en que en la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído. En cambio, en el delito de apropiación indebida existe un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, 'cierra la mano' en la expresión clásica ( STS 655/2014, 15 de octubre).

La acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

Como se expone en el siguiente fundamento jurídico no se constata la presencia de un engaño antecedente ni siquiera concurrente y sí una apropiación indebida al no haber dado el acusado al dinero recibido de la Sra.

Diana el destino para el que fue entregado , es decir, sufragar los gastos de intermediación en el tema del cargo consular a nivel de alojamiento , traslados y manutención .

Por lo demás, no se estima que concurra la agravación específica que contempla el art. 250.1 del CP en su ordinal 6º, esto es, que se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Su apreciación queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce , lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, , esta agravación ha de ser ponderada cuidadosamente y su aplicación debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica,se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad( STS 634/2007, de 2 de julio, o Sentencias de 28 de octubre de 2009)- En el supuesto enjuiciado la Sra. Diana la confianza la tenía en el hijo del Sr. Leovigildo , al ser el abogado que le gestionaba sus cuestiones judiciales no respecto del acusado al que conocía de años atrás pero con el que no había mantenido ninguna relación continuada en el tiempo.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

La cuestión principal para la calificación de los hechos como delito de estafa es la de determinar si hubo engaño por parte del acusado en orden a inducir a error a la Sra. Diana para que ésta en tres entregas desembolsase la cantidad total de 13.000€ a cambio de que el acusado realizase acciones de intermediación con las autoridades diplomáticas o consulares para la consecución del cargo de cónsul honorario de Jamaica en Barcelona para la Sra. Diana .

El acusado y la Sra. Diana se conocían por una relación profesional acaecida alrededor del año 1984 ,según refirió el acusado y no negó la Sra. Diana , tras lo que no consta acreditado que con posterioridad mantuvieran ningún tipo de relación profesional o de amistad .

De las declaraciones de la Sra. Diana y del acusado se acredita que el encuentro fortuito en el que hablaron de este tema se produjo en la oficina del hijo del Sr. Leovigildo , en el que también tiene su despacho el acusado para sus gestiones como cónsul honorario , al que acudió la Sra. Diana al ser el abogado (el hijo del acusado)de ésta desde hacía veinte años , en una conversación en la que surgió el tema de los consulados honorarios , y en la que ,según el acusado ésta refirió que si fuese de un país del Caribe , de los que estaba enamorada , no le importaría ,ofreciéndose el Sr Leovigildo , en ese momento cónsul honorario de Bosnia -Herzegovina , que habría posibilidad de intermediar para conseguir el cargo de cónsul honorario de Jamaica en Barcelona ya que en ese momento no lo ocupaba nadie Del acuerdo al que llegaron en esa conversación no hay testigos pues los empleados de la Sra. Diana tienen conocimiento del acuerdo, como así lo declaran en acto de juicio, por lo explicado por la Sra. Diana y aunque el acusado refiere que ésta también estaba interesada en la inversión en negocios inmobiliarios en contradicción a la versión de la Sra. Diana que niega cualquier interés en invertir y mucho menos en el extranjero , ambos coinciden en la parte que se encargaría el acusado de las gestiones de intermediación con la finalidad de postular para el cargo de cónsul honorario de Jamaica en Barcelona y que las entregas dinerarias que ahora se reclaman serian para los gastos que le ocasionarían los viajes ,estancias y comidas para la realización de esta labor de intermediación.

Para ello la Sra. Diana efectuó al Sr. Leovigildo en fecha 15 de septiembre de 2016 un pago de 5.000 euros para cubrir los gastos de desplazamientos, hoteles y manutención de este último en Madrid donde le refirió que iba a ir para entrevistarse personalmente con diferentes cargos diplomáticos y consulares.

Posteriormente el Sr. Leovigildo refirió a la Sra. Diana que haría otro viaje a Madrid así como un posible viaje a Bruselas para nuevas entrevistas para lo que solicitó dinero para cubrir gastos y la Sra. Diana le entregó el 10 de octubre 2016 la cantidad de 6.000 euros con el convencimiento de que los entregaba para cubrir los gastos de desplazamiento y estancia .

Al mes siguiente, el denunciado se desplaza al domicilio de la Sra. Diana en Castelldefels, concretamente en fecha 29 de diciembre de 2016 solicitando más dinero destinado a una visita que refirió el Sr. Leovigildo tenía concertada con carácter urgente con un embajador de la Seu de Urgell entregándole la Sra. Diana 2000 euros En consecuencia , de lo expuesto queda descartada la presencia de un engaño antecedente ni siquiera concurrente para la consecución de esas as entregas dinerarias por parte de la Sra. Diana al acusado que recibió el dinero legítimamente lo que descarta la estafa , cuestión distinta es si el acusado dio al dinero recibido el destino al que estaba destinado ya que en caso negativo la actuación del acusado se incardinaría en el delito de apropiación indebida que se ha peticionado de forma subsidiaria por la acusación particular.

Respecto al hecho controvertido de si las entregas eran como provisión de una consecución final no ha quedado acreditado que efectivamente se pactase esta cantidad de 50.000€ a la que hace referencia el acusado pues frente al correo del acusado de 7 de marzo de 2017 (obrante como doc. 4 de la denuncia f.16 de la causa) se efectúa una contestación por correo electrónico de la Sra. Diana de 8 de marzo de 2017 (Doc. 5 de la denuncia f. 17 de la causa ) en que se recoge que nunca se pactaron esas gestiones y que las entregas eran para los gastos de esas gestiones , de lo que hace prueba el documento 7 de la denuncia obrante a f.19 a 21 de la causa, en la que el acusado rellena en los que justifica las cantidades recibidas por los gastos realizaos en viajes , hoteles ,restaurantes y desplazamientos.

Por otra parte , los doc.1 a 3 aportados con la denuncia , f. 12 a 14 , en las que se firma el recibí del dinero por el Sr. Efrain ninguna mención se efectúa de una cantidad total por gestiones o tramitación.

Tampoco puede prosperar la acreditación de los gastos en la realización de gestiones para la introducción de la Sra. Diana en el negocio inmobiliario en Jamaica pues como ha quedado acreditado de la declaración de los empleados de la Sra. Diana se trata de una PYME que gestiona el patrimonio familiar, que gira a nombre de la Sra Diana y que no se realizan inversiones ni en España ni en el extranjero, por lo que resulta inverosímil que la Sra. Diana encomendase esa gestión al acusado.

En consecuencia , se considera acreditado que el dinero reclamado se entregó por la Sra. Diana al acusado para sufragar los gastos que ocasionasen las labores de intermediación del acusado en aras a la consecución de ese consulado no constando acreditado ningún otro pago o cantidad, y de la prueba practicada no se constatan esos viajes , estancia en hoteles , traslados ni asistencia a comidas dirigidos a tal fin.

En los recibos entregados por el acusado a la Sra. Diana de las entregas de 5000 y 6000€(f. 13 y 14) sólo pone que lo es en 'concepto de provisión de fondos destinados a atender el asunto que tiene encomendado)s pero sin concepto y en el tercero elaborado por la oficina de la Sra. Diana por la entrega de 2000€ en Castelldefels (F. 15) se recoge que lo es por ' gastos representación C. Basa ' De la documental no se constata la realización de gestión alguna , así en relación a los documentos alegados por la defensa para justificar el cobro de las cantidades reclamadas se constata que no pueden tener esa eficacia probatoria, así: -Respecto a las conversaciones mantenidas con el cónsul de Jamaica en Madrid Sr. Gines no se concreta que se haya realizado labor alguna en relación a la Sra. Diana .

Junto el recurso de reforma contra el auto de acomodación procedimental interpuesto por la defensa se aporta como doc. 1(f. 62) fotocopia de un email de 27 de febrero de 2017 recibido por el Sr. Leovigildo que le remite el secretario del Cónsul de Jamaica en Madrid en el que le indica literalmente ' Leovigildo el cónsul de Jamaica en España desgraciadamente no podré ayudarse en el deseo solicitado por tu cliente .En otro orden de cosas si tu cliente deseara invertir en Jamaica y necesitárais mi ayuda estoy a vuestra disposición para lo que necesitéis.Afectuosos saludos . Salgo de viaje urgente por eso te envío este mensaje' El instructor de la causa el 7 de noviembre de 2017 (f. 85) oficia al consulado de Jamaica en Madrid a fin de que informase en relación a un documento aportado por la defensa al que hemos hecho mención obrante a f.

62 de la causa, sobre su contenido y las gestiones que en su caso hubiese podido realizar el Sr. Leovigildo .

A f. 88 obra la contestación del oficio y en la misma se contiene que el Sr. Gines (Cónsul de Jamaica en Madrid no conoce personalmente al Sr. Leovigildo Que sí se puso en contacto en su día para solicitar si se podría nombrar cónsul general honorario de Jamaica en Barcelona a una clienta suya y que le contestó que no le podría ayudar en el deseo solicitado.

En la documental relacionada ninguna mención se efectúa de la Sra. Diana ,pues puede hacer referencia a otras clientas del Sr. Leovigildo que estén interesadas en ese cargo , se corrobora lo declarado por la Sra.

Diana de que fue a ver al Sr. Gines y éste le refirió que ni conocía al Sr. Leovigildo y ningún viaje ni gastos se realizaron para esta comunicación que en ningún momento acredita que se refiera a la Sra. Diana .

-Junto con el escrito de defensa la representación procesal del Sr. Leovigildo aporta varios documentos con los que pretende justificar gestiones pero tampoco pueden tener la eficacia pretendida.

Consta el doc. 1 aportado de tres correos electrónicos que según el acusado eran contactos para tratar el tema de las inversiones en Jamaica y el interés por la vacante en el puesto de Cónsul Honorario de Jamaica en Barcelona.

Del examen de los mismos tampoco se constata ninguna referencia a la Sra. Diana , tratándose sólo de remisiones de correos a distintos cargos pero que no especifican para quien se pretende el cargo.

En el primer correo de 23 de enero de 2017 (f. 123) que se dirige a Dª. Silvia se hace referencia a una gestión del Sr. Leovigildo como asesor , y no sólo se trata de un documento cuyo margen cortado impide la lectura completa sino que se hace referencia a una mercantil interesada en invertir en Jamaica , sin designar ni de quien se trata ni nada se menciona en relación a la cuestión del consulado amén de que el correo no ha tenido respuesta alguna.

El segundo correo adjuntado, de 18 de julio de 2017, ya interpuesta la denuncia en octubre de 2016) dirigido a la Sra. Tomasa , representante de la embajada de Jamaica en Bruselas y, aunque en este caso se hace referencia a 'Administración Bassa' la única contestación de la destinataria fue que no hablaba español.

A mayor abundamiento existen indicios de que se trata de un documento creado ad hoc para justificar la existencia de labores por parte del acusado pues ni existe 'Administración Diana ' ni la Sra. Diana se dedica a la inversión inmobiliaria, siendo este documento de fecha posterior a la incoación de este procedimiento penal .

Por último, se aporta un correo electrónico de 19 de julio de 2017 , también posterior a la incoación de este procedimiento, en el que supuestamente se da las gracias a la Sra. Silvia cuando no se ha aportado ninguna respuesta de la misma.

-Por último , en cuestiones previas se ha aportado por la defensa del Sr. Leovigildo dos correos , de 13 y 20 de julio de 2017 , es decir durante la instrucción del procedimiento penal que tampoco nada acreditan .

Así, en el primero ,enviado por Abel en el que éste pregunta al acusado respecto de una gestión de la que se desconoce de qué se trata ni sobre qué persona, habiendo renunciado la defensa a su testimonio en acto de juicio por lo que nada más se acredita que el contenido documentalmente recogido el cual nada prueba respecto a gestiones realizadas para la Sra. Diana referentes al consulado de Jamaica en Barcelona. El segundo , también posterior a la denuncia está dirigido a B.O. Ofcomes Santo Domingo y hace referencia a unas supuestas conversaciones sobre temas inmobiliarios en Jamaica de Administración Bassa(que no es el nombre de la Pyme de la Sra. Diana ) no acreditando ninguna labor relativa al consulado honorario de Jamaica en Barcelona.

Tampoco la prueba testifical acredita gastos de viajes , hoteles , restaurantes y traslados .

El testigo Sr. Apolonio , que refirió encontrarse en el despacho de acusado cuando el empleado de la Sra.

Diana , el Sr. Basilio , se presentó con un escrito justificativo de gastos , aportado con la denuncia como doc.

7 (f.19 a 21) en su declaración en acto de juicio refirió que oyó como el Sr. Leovigildo era reticente a firmar ese recibo..

Del examen del aludido documento , se constata que en los mismos se hace justificación de gastos de viajes, hotel, restaurantes y desplazamientos respecto de las tres cantidades entregadas por la Sra. Diana al acusado pero ninguna viene corroborada por facturas de los hoteles ,restaurantes o desplazamientos, que era la finalidad que se debía dar al dinero recibido de la Sra. Diana , como tampoco de los documentos se acreditan gestiones encaminadas a la consecución de la plaza de cónsul honorario de Jamaica en España .

El testigo Sr. Elias , representante de la cadena hotelera Riu instalada en Jamaica fue aportado por el acusado a fin de acreditar haber mantenido reuniones con el referentes a inversiones inmobiliarias de una cliente , pretendiendo el acusado que se trataba de la Sra. Diana , sin embargo , de la declaración del Sr. Elias no sólo no se desprenden esas supuestas gestiones sino que tampoco se hace mención por el Sr. Elias de la Sra. Diana , siendo la conversación relativa a si tenía contactos en Jamaica porque quería invertir por cuenta de terceros.

De la prueba relacionada , no ha quedado acreditada gestión alguna dirigida a intermediar para la consecución de la plaza de cónsul honorario de Jamaica en Barcelona , para lo que la Sra. Diana le entregó el dinero que ahora reclama ni tampoco que el acusado realizase viajes a tal efecto , ni tuviese gastos de restaurantes y desplazamientos.

Ninguna de las gestiones que el acusado refirió como justificativas del cobro de los 13.000€ acredita que fueran para la Sra. Diana ni que se ocasionasen gastos de viajes , hoteles, restaurantes y desplazamientos , con orfandad probatoria de las gestiones enumeradas en plenario por el acusado .

En consecuencia, los hechos son incardinables en el delito de apropiación indebida del artículo 53 CP al no haber dado el acusado al dinero recibido de la Sra. Diana el destino pactado , que no era otro que sufragar los gastos de viajes , desplazamientos , restaurantes y hoteles que la labor del acusado pudiera ocasional al mismo al no haberse pactado remuneración alguna.

No es de aplicación la circunstancia de agravación 6.º consistente en que se cometa el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, lo cierto es que la Sra. Diana tenía depositada una plena confianza en el hijo de acusado al ser desde hacía tiempo su abogado y no en el Sr. Leovigildo al que había conocido muchos años atrás, alrededor del año 1984, pero que no habían mantenido relación ni de amistad ni profesional con posterioridad a aquella relación.



TERCERO.- Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en el delito de apropiación indebida que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las prueba practicada en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- Teniendo en cuenta que el art. 253 del CP castiga la acción llevada a cabo por el acusado con las penas del artículo 249 al no concurrir el 250.1.6º CP como se peticionaba por la acusación particular , con la pena de seis meses a tres años de prisión y en virtud de las reglas sobre determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 66 del mismo CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , procedería imponer al acusado la pena de Seis meses de prisión dado que la cuantía defraudada en relación al nivel económico de la perjudicada , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 del CP .



SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art.116 CP).

El perjuicio total ha sido calculado a tenor de la suma total de las tres entregas de 5.000€, 6000€ y 2000€ ascendiendo a 13.000€.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarlo a abonar en concepto de indemnización a Diana en la referida cantidad , cantidad que a partir de la sentencia devengará los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede imponer las costas del procedimiento al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular de la Sra. Diana .

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la denuncia, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, para el enjuiciamiento de los hechos al ser la única acusación .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con absolución por un delito continuado de estafa de los artículos 249, 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74 del Código Penal , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leovigildo como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación al artículo 249 del Código Penal , previamente definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Diana .

Igualmente CONDENAMOS a Leovigildo a indemnizar a Diana en la cantidad de 13.000 euros más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.