Sentencia Penal Nº 676/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1829/2019 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

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GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

N.I.G.:28.106.41.1-2008/0203123

Procedimiento Abreviado 1829/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Parla

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2656/2008

S E N T E N C I A Nº 676/2021

EN NOMBRE DE S. M EL REY:

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO-

Magistradas:

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente).-

Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ

En Madrid, a 10 de noviembre de 2021.-

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 1829/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 02 de los de Parla, tramitada bajo las DPrv. Núm. 1626/2008 , por delito de apropiación indebida, estafa y/o falsedad documental, contra: Africa, con Documento identificativo nº NUM000 nacida en Valencia de Alcántara (Cáceres), el día NUM001/1965, hija de Bartolomé y Angelina, con domicilio en Torrejón de la Calzada (Madrid), CALLE000, núm. NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Juan José Cebrián Badenes, y defendida por el Letrado D. Rogelio Camacho Siles; y contra: Cipriano, con Documento identificativo nº NUM003 nacido en Aldeanueva del Camino (Cáceres), el día NUM004/1965, hijo de David y Celsa, con domicilio en Torrejón de la Calzada (Madrid), CALLE001, núm. NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Juan Luis Valgañon Gómez, y defendido por el Letrado D. Daniel Grego Garrido; siendo Acusación Particular: 'ESNATRANS S.L', asistida por Jaime Isidro Serret Salcedo y representada por Félix González Pomares; y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Beatriz Orduna Navarro, designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01/03/2018, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1626/2008 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de fecha 01/03/2018 dar traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 14 de octubre de 2021, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mantiene su calificación absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito y solicitando la absolución de los antedichos.

CUARTO.- La Acusación Particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

a/. Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 74. 1 y 2 del CP.

b/. Un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248-1 CP en relación con el art. 250-2. 5º y 6º y art. 74-1 y 2, todos del CP.

c/. Un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392-1 CP.

3ª/ De los hechos responden los acusados Africa y Cipriano, en concepto de autores directos conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28-1 y concordantes del CP.

4ª/ No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

5ª/ Solicita se le imponga a los acusados:

Por el delito a/, la pena de prisión de siete años y seis meses menos un día y multa de doce meses con una cuota diaria de 150 euros.

Por el delito b/, siete años y seis meses menos un día y multa de doce meses con una cuota diaria de 150 euros.

Por el delito c/, la pena de un año y nueve meses menos un día y multa de doce meses con una cuota diaria de 150 euros.

Pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

6ª/ En orden a la responsabilidad civil, los acusados deben ser declarados responsables conjunta y solidariamente de los delitos indicados y por la cantidad a reembolsar a 'Esnatrans S.L', sociedad defraudada, la cantidad de 143.584,64 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576LEC.

QUINTO.- Las defensas elevan sus conclusiones a definitivas y solicitan la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la Acusación particular.

Hechos

1º.La acusada, Africa, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administradora mancomunada de la sociedad 'Esnatrans S.L', empresa dedicada principalmente a la actividad del trasporte, hasta principios de septiembre de 2008 y lo fue en virtud de acuerdo de la Junta General de la sociedad celebrada el 27 de octubre de 2004, acuerdo elevado a público en escritura notarial autorizada al día siguiente.

En esa fecha, el apoderado de la sociedad era D. Eliseo y la representante legal, su esposa, Dª Valle.

La acusada dejó de asistir a su puesto de trabajo y se dio de baja, coincidiendo ello con el descubrimiento de una serie de contingencias por parte de su apoderado, D. Eliseo.

Entre las que salieron a la luz, se supo del alta laboral en dicha sociedad del esposo de la acusada, alta tramitada por ella misma, siendo su marido el también acusado, Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el apoderado conocía exclusivamente como marido de la acusada Africa, que era en quien tenía depositada D. Eliseo su plena confianza, haciéndole creer ambos que la empresa la acabarían adquiriendo ellos, por lo que el acusado comenzó a acompañar a D. Eliseo a alguna reunión con clientes y proveedores y a fin de familiarizarse con el negocio.

2º.En 2008, al conocerse D. Eliseo y el representante legal de otra empresa trasportista: 'Vilmutrans S.L', Sr. Indalecio, esta última negoció con 'Esnatrans SL' y a través de D. Eliseo, participar en el traslado de toda la maquinaria del cuartel de intendencia sito en 'Campamento', Km. 7 de la ctra. de Extremadura, hasta otro sito en 'Villaverde' de la Avda. de Andalucía, alcanzando un acuerdo y asumiendo 'Esnatrans' aproximadamente un 15% de toda esa mudanza.

En principio, se ofreció que el precio que cobraría 'Esnatrans' de 'Vilmutrans' ascendería a 378.575,46 euros (aplicado ya un descuento de un 10%), ello, en virtud de un presupuesto que data de 15 de mayo de 2008.

Los trabajos duraron seis meses y en cuanto a su abono, finalmente se acordó su fraccionamiento en cinco facturas soportadas con sus correlativos pagarés. Así, se expidieron las siguientes (todas en 2008): factura núm. 578 de fecha 25/05/2008 por importe de 44.727,98 €; factura núm. 586 de fecha 25/06 por importe de 98.808, 20 €; factura núm. 655 de 18/07 por importe de 98.808, 20 €; factura núm. 736 de 25/08 por importe de 98.808, 20 €; y factura núm. 835 de 10/10 por importe de 76.850,81 €. Total precio final: 418.003,39 €.

3º.Siendo la acusada administradora mancomunada de la sociedad 'Esnatrans' y sin conocimiento de su apoderado, aprovechándose de esa confianza que sabía ganada y en connivencia con su esposo, también acusado, orquestaron un modo de quedarse con parte del importe de los pagarés, de manera que la acusada pidió al representante legal de 'Vilmutrans' que las tres facturas por importe cada una de ellas de 98.808, 20 € (facturas nº NUM006, NUM010 y NUM011) en lugar de soportarse con un pagaré, se fraccionaran a su vez en tres instrumentos de pago, pues, según le dijo la acusada, era más fácil negociarlos con los bancos porque tenía las líneas de descuento agotadas.

La acusada entregó a su esposo y coacusado, tres pagarés de esa remesa, logrando finalmente cobrarlos y quedándose ambos con el dinero: 98.808,20 euros, importe que se corresponde con el cobro de uno de cada tres pagarés expedidos por cada una de las tres facturas que ascienden a 98.808,20 euros (32936,07 + 32936,07 + 32936,06).

4º.-De ese modo, los acusados se quedaron con el importe de una tercera parte de cada una de las tres facturas (del total de cinco), y para que coincidiese con el que figurase como ingresado en las cuentas de 'Esnatrans', la acusada manipuló esas tres facturas, de tal manera que, en lugar de reflejar el importe exacto: 98.808,20 por cada una de ellas, se reseñó otro que se corresponde con el que resulta de habérsele detraído una tercera parte.

Exactamente reseñó en cada una de esas tres facturas (las que se corresponden con los números 586, 655 y 736), un importe manuscrito de sesenta y cinco mil ochocientos setenta, y con números, tecleó los siguientes: 65.872,13; 65.874,08 y otros 65.874,08 euros, importe, cada uno de ellos, que equivale a 1/3 menos del realmente abonado por 'Vilmutrans': 98808,2/3=32936,06x2= 65872,13.

Con el mismo fin de aparentar la legitimidad del cobro, los acusados utilizaron un documento en blanco firmado por el marido de la denunciante y apoderado de la sociedad: D. Eliseo, tratándose de uno más entre los muchos que firmaba y en el que, estando de acuerdo ambos acusados, se creó un 'recibí' para justificar el recaudo de cada uno de los tres pagarés, por importe cada uno de ellos y respectivamente, de: 32.936,07 € y fecha de vencimiento: 17/07/2008; 32.936,06 € con fecha de vencimiento: 27/08/2008 y otros 32.936,07 € con fecha de vencimiento 23/09/2008, lo que les serviría para justificar ese ilícito cobro a nombre del acusado y para beneficio de ambos acusados, sin que ello equivalga a la verdadera colaboración que pudo prestar Cipriano.

5º.-Pese a que la empresa tenía vigilancia las 24 horas del día, en las fechas comprendidas entre el 2 de marzo de 2006 y 2 de agosto de 2007, los investigados recibieron material de oficina realmente destinado a la sociedad 'Esnatrans', material enviado a cualquiera de sus dos domicilios y que no se devolvió a la empresa, ascendiendo su importe a 1.516,49 euros.

6º.El día 28/08/2008, la acusada efectuó un reintegro bancario de 2.000 euros, quedándose ese metálico perteneciente a su empresa: 'Esnatrans S.L'.

7º.Desde el 30/06/2005 hasta el 31/08/2008, los acusados utilizaron indebidamente tarjetas de repostaje destinadas a pagar el combustible de camiones de la empresa que solo usaban gasoil, empleándolas para llenar el depósito de su propio vehículo particular y cuyo importe asciende a 9.260,27 euros.

8º.No consta que los acusados utilizasen otro pagaré con cargo a la empresa y sin su consentimiento ni conocimiento, para entregarlo como señal de compra de un vehículo a nombre del acusado.

Tampoco consta que cobraran en su beneficio otros pagarés por importe de 29.818,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

Se plantea por las defensas la existencia de una acusación sorpresiva que, a su juicio, les genera indefensión; cuestión desestimada por la sala sin perjuicio de posterior desarrollo.

En efecto, como no puede ser de otro modo, ya en la primera declaración prestada por los acusados (f. 155 y ss. al T. I y f. 386 al T. II), se les informa sobre los concretos hechos que se denunciaron, comenzando la acusada sus manifestaciones expresando que: 'sabe lo que se le imputa' (f. 156). Todo ello y naturalmente, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica.

En cuanto al posterior impulso procesal, sabido es que en el auto que acuerda la trasformación del procedimiento en abreviado se materializa la imputación judicial. Queda formalizada la repetida imputación hasta el punto que no puede formularse la acusación ni tampoco acordarse la apertura del juicio oral respecto de una persona o por unos hechos que no se hayan recogido en el mismo.

En tal sentido, la resolución que supuso impulsarlo hasta su fase intermedia recogió todos los hechos en los que se ha sustentado la acusación, implicó exteriorizar un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria que delimitó tanto el ámbito objetivo como subjetivo del proceso, sin que se aprecie indefensión porque hubo ese necesario filtro procesal.

Así, obra la resolución al f. 2210 y ss. del T. VII en la que de forma detallada se puntea cada uno de los hechos imputados y recurrido en apelación por los entonces investigados, la Sec. 23ª de esta Ilma. AP, lo resolvió en sentido desfavorable: Rec. nº 799/2019, auto nº 545/2019 de 12/06/2019.

Por todo ello, no se acoge la primera pretensión de las defensas.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo, para una mayor y mejor sistemática recordemos que el Ministerio Fiscal mantiene que la acusada, en calidad de administradora mancomunada de la empresa 'Esnatrans S.L' (sociedad trasportista), efectivamente entregó a su esposo y coacusado, tres pagarés emitidos por otra mercantil: 'Vilmutrans SL', pero, en contra de la tesis mantenida por la acusación particular, defiende, al igual que los acusados, que la emisión de los mismos respondió al pago de una serie de trabajos realizados en los que intervino el coacusado. Es decir, fue lo que cobró por su intervención en el traslado de la maquinaria de un cuartel militar y en concepto de comisión.

2.2.- Hechos imputados por la Acusación Particular.

Por su parte, la sociedad 'Esnatrans SL' sostiene que, ambos acusados se apropiaron del importe de tres pagarés que asciende a: 98.808,21 euros. Pagarés emitidos por 'Servicios Vilmutrans SL' en favor de 'Esnatrans' con quien acordó en 2008 que esta última se encargaría del traslado de toda la maquinaria del cuartel sito en el Km. 7 de la ctra. de Extremadura hasta otro sito en la ctra. de Andalucía.

El total importe del trabajo efectuado, según acordaron ambas sociedades, ascendió a 418.003,39 euros que se cobraría mediante cinco facturas y la emisión de once pagarés. De esos once, los acusados se apropiarían de tres y procederían a su cobro indebido. ¿Cómo?, según tesis de la acusación y así lo estima acreditado la sala, la acusada lo planificó todo con su marido, por lo que, aprovechándose la acusada de su puesto y la confianza que en ella tenía depositada su empresa: 'Esnatrans', lograría convencer a 'Vilmutrans' para que de esas cinco facturas, tres de ellas, por importe cada una de 98.808,20 euros, no se abonasen mediante un solo pagaré sino que, a su vez, se fraccionase en otros tres, cada uno de ellos por importe de 32.936,07 euros.

Para forzar que su importe coincidiera con el ingresado en las cuentas de 'Esnatrans' y después de haber sustraído, mediante la apropiación de tres pagarés, una tercera parte del importe de cada una de ellas, la acusada falsearía tres facturas con el mismo número que las realmente enviadas a 'Esnatrans' (núm. 586, 655 y 736) pero por importe cada una de ellas de 65.874,08 euros en vez del real de 98.808,20 euros. Asimismo, para burlar lo que fue una sustracción por ese importe, los investigados utilizaron un documento en blanco firmado por el marido de la denunciante, D. Eliseo, aparentando que la sustracción de 98.808,21 euros se correspondería con el pago de una comisión por la intervención en el traslado del cuartel del esposo de la acusada, también acusado.

Y, ¿cómo se convenció a 'Vilmutrans' para que se realizara ese tipo de pago? Sostiene el acusador particular que los acusados ya habían mostrado interés en comprar 'Esnatrans'. La representante legal de 'Esnatrans' es la denunciante: Dª Valle, pero sería su marido, D. Eliseo, quien estaría al frente de la gestión del negocio y quien creyó que se efectuaría tal compra, por lo que el acusado comenzaría a acompañarle en reuniones con clientes y proveedores para familiarizarse con el negocio, y es en ese contexto cuando surge el negocio del traslado de la maquinaria del cuartel, firmando el contrato el propio acusado Sr. Cipriano que se presentó frente a 'Vilmutrans' como futuro dueño de dicha sociedad.

2.3.- Se les imputa asimismo: a) la apropiación de otros pagarés por importe de 29.818,91 euros mediante un sistema de doble pago. Sistema consistente en emitir dos pagarés por el mismo importe que responderían a una única factura, uno se utilizaba para pagar al proveedor y el otro, se lo apropiaba la investigada; b) la apropiación por la investigada el 28/08/2008 de 2000 euros en metálico mediante un reintegro a cargo de la cuenta de la empresa 'Esnatrans'; c) la apropiación de material de oficina destinado a 'Esnatrans' entre los días 2 de marzo de 2006 y 2 de agosto de 2007, por importe que asciende a 2.055,05 euros; d) el uso fraudulento de tarjetas de repostaje para camiones de la empresa que solo usaban gasoil y que habrían utilizado desde el 30/06/2005 hasta el 31/08/2008 para repostar su propio vehículo particular que era de gasolina y cuyo importe total asciende a: 9.260,27 euros; y, e) el cobro del pagaré con cargo a la sociedad 'Esnatrans' y a favor de 'Jugorsa', concesionario oficial de Toyota, que habría firmado la acusada y se habría entregado como señal de la compra de un vehículo a nombre de su esposo y también acusado.

TERCERO.- Valoración de las pruebas de cargo y descargo.

Enumerados los hechos que se imputan, la acusada y respecto del primero, es decir, el referido al cobro de esos tres pagarés, mantiene desde el principio (f. 156 al T.I) que ello obedeció al pago del trabajo efectuado por su marido, pues fue una comisión por su participación en el traslado del cuartel.

En el plenario y en cuanto a su forma de actuar en la empresa, manifestó que: '... era administradora mancomunada y D. Eliseo (esposo de la denunciante) lo consentía todo, decía que se iba a jubilar y supuestamente la empresa era para ellos, ella era como la dueña de la empresa...' Por tanto, manifiesta que actuaba como si fuese la propietaria o titular porque 'supuestamente' se iban a quedar con el negocio.

Y, efectivamente, esa relación de confianza se corrobora con el testimonio de D. Eliseo, apoderado de la empresa cuando se interpone la denuncia (f. 160), quien declaró que: 'anteriormente tuvo otra empresa: 'Transportes Hermanos Piqueras' pero en el 92 se fue a pique porque le dejaron mucho a deber en la Expo de Sevilla y a partir de ahí nació 'Esnatrans'... Puso a Africa y al Sr. Blas como dueños, aunque con capital suyo, Africa le asesoraba y con ella tenía muy buena relación... Después, en junio del 98, vendieron las participaciones a su esposa (denunciante) y sus sobrinos/as y Africa y Blas eran sus administradores mancomunados (f. 160)... En un futuro próximo, la empresa iba a ser para el acusado y para su señora' (la también acusada).

Pero esa relación de confianza la quiere utilizar la acusada para afianzar o demostrar que su forma de operar es algo lícito y, por el contrario, la acusación defiende que precisamente es lo que facilitó la dinámica comisiva.

Así y en cuanto al cobro de los pagarés, la acusada hizo hincapié en que se trató de un trabajo especial y quien lo llevó y gestionó fue su esposo, el acusado Cipriano, acordándose que se dividiera el pago en varias facturas. Se le mostró el correo que obra al f. 360 del T. II y lo reconoció, admitiendo que fue ella quien solicitó que una de las facturas se subdividiera en tres pagarés por importe de 32.936,06 cada uno de ellos, aunque 'no sabe si se emitió una factura o tres pero el concepto era el mismo'. Asimismo, insistió la acusada en que: 'cuando se hizo el contrato se pactó que una parte era para Cipriano (el acusado) y Eliseo estaba de acuerdo en que fuese en concepto de comisión porque él (su esposo) fue quien consiguió ese trabajo.'

Extremo totalmente contradicho por el testigo, Sr. Eliseo, quien al respecto declaró, por un lado, que, 'ese trasporte lo consiguió él mismo, lo contrató con Gregorio, apoderado de 'Vilmutrans' y gracias a ello hubo trabajo para seis meses', no reconociendo ni siquiera que el acusado fuese trabajador dado de alta en 'Esnatrans', hecho que desconocía hasta que la acusada dejó de ir a su puesto de trabajo a raíz de lo acontecido.

En tal sentido, añadió que: 'aparecieron unos señores de Sevilla para comprarle la empresa, yendo a conocerlos y fue en ese momento cuando surge el trabajo de trasporte con 'Vilmutrans', desconociendo incluso que el acusado estuviera dado de alta en 'Esnatrans', quien ni tenía sueldo ni estaba cualificado para nada de trasportes... desconocía que estaba dado de alta en la empresa y se enteró el 13 de septiembre de 2008.'

Por otro lado, efectivamente consta al f. 277 del T. II un documento firmado por él, en el que se redacta que el acusado ha recibido esos tres pagarés endosados `en concepto de comisión por los servicios por él contratados con la empresa 'Vilmutrans'Ž.

Ese documento es la piedra angular, la prueba estrella que utiliza la defensa como coartada para justificar el cobro pero lo desmiente el testigo D. Eliseo, insistiendo en que fue firmado en blanco, entre otras razones, porque en esa fecha: 25 de agosto de 2008 él no estaba en Madrid y aunque la firma es suya, insiste con ahínco en que: 'ese texto no lo ha firmado, la acusada le pasaba papeles en blanco para pliegos de descargo y otros trámites y firmaba porque tenía plena confianza con ella, pero ese texto asegura que no lo ha visto nada más que aquí y no entregó esos tres pagarés a Cipriano sino que Cipriano los recogió de 'Vilmutrans'.

La sala cree al testigo, quedando acreditado con creces que su mano derecha era la acusada. Era ella quien se encargaba de todo el 'papeleo', respondiendo perfectamente D. Eliseo al perfil que describe su letrado. Se trata de un alfabeto (o analfabeto) funcional. D. Eliseo es el clásico transportista 'de toda la vida' que sabe exclusivamente 'de lo suyo', sabe negociar y contratar actividad y trabajos para su empresa, es lo que siempre ha hecho, habiendo tenido otra empresa anteriormente con el mismo objeto social, pero no sabe de cálculos, de contabilidad y papeleo, siendo totalmente creíble que su mano derecha le entregase documentos en blanco para su firma y posterior desarrollo y redacción, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que no cuadra la fecha de lo que no deja de ser más que un simple 'recibí', con la fecha de terminación de los trabajos, sin que tenga ningún sentido que esa pingüe comisión que tampoco casa con la poca intervención que pudo haber tenido el acusado, se cobre por adelantado.

Ya en su primera declaración (f. 390 y ss. al T.II), D. Eliseo y entre otros extremos, resaltó su sorpresa por actuaciones de la acusada 'a sus espaldas', pues nada sabía sobre altas laborales que la acusada había tramitado respecto del acusado (marido de la acusada), su propio hijo o una tía suya, enterándose a partir del 3 o 13 de septiembre de 2008, y asimismo destacó que no se trató de ningún trabajo extraordinario sin que tenga sentido esa comisión extraordinaria.

Y a D. Eliseo le corrobora D. Gregorio, a la sazón titular de la otra empresa de trasportes: 'Vilmutrans', porque de forma también creíble manifestó sin ambages que: 'Vilmutrans contrató con Esnatrans porque ya conocía a Eliseo). Trasladaron un cuartel entero del ejército y el precio lo acordó con Eliseo, con quien tenía relación... El trabajo fue con el Ministerio de Defensa y contrataron directamente a `EsnatransŽ...'

En consecuencia, lo esencial de este testimonio es resaltar que miente la acusada cuando manifiesta que el trabajo lo consiguió su marido y aunque el mismo testigo, Sr. Indalecio, reconociese que el acusado participó en el trasporte, ya hemos dicho que no se compagina su actuación con semejante comisión, una cantidad nada desdeñable: casi 1/3 del total precio pactado (f. 163). En efecto, declaró el testigo que: 'un 15% de volumen total del traslado lo hizo `EsnatransŽ y Cipriano estaba allí con el personal de `EsnatransŽ, coordinando, aunque lo vio regularmente la primera semana y ya no sabe el resto del tiempo...'

También el testigo Sr. Jesús María, manifestó que: 'a Cipriano le vio varias veces por allí, pero era él (el testigo Jesús María), como mecánico de `EsnatransŽ, quien montaba y desmontaba las máquinas en esa mudanza...' O el testigo Abel, quien manifestó que: 'en 2008 trabajaba para Esnatrans y participó en el traslado del cuartel y en su mudanza, a Cipriano lo vio un día o dos en ese traslado, lo vio cuando subía a la cafetería de los comandantes...'

Pero lo cierto es que, aunque sea un hecho acreditado que el acusado participó en ese trasporte, no es lógico que por esa ocasión puntual se negociara y aceptase tan elevada comisión que si se divide por seis meses, que es lo que duró el trabajo (el acusado dijo que duró tan solo tres meses), arroja un resultado de casi diecisiete mil euros al mes, dato que, e insistimos, no casa con el tipo de trabajo efectuado por quien solo era conocido en la empresa como el marido de la señora que llevaba la administración, como tampoco es lógico que esos pagarés se ingresaran de forma inusual y opaca también a nombre de familiares de los acusados.

Y en cuanto a la valoración de la declaración del acusado, tanto de la primera (f. 387 al T. II) como de la que presta en el acto del juicio oral, no se puede obtener una lectura favorable, más allá de la búsqueda de su propia auto exculpación, admitiendo en la declaración prestada ya en calidad de investigado que: 'de esos tres pagos, dos se ingresaron en la cuenta del Santander, en la que figuran él y su mujer, en otra su mujer y sus hijos y uno en Caixa Nova siendo él el titular y después puso a su madre...'

En efecto, obra documental en autos (a los f. 169 y ss.) de donde se desprende que, conforme al correo remitido por la acusada el 25 de junio de 2008 (al f. 360), el pagaré, con fecha de vencimiento: 27/08/2008 por un importe que asciende a 32.936,06 euros (f. 52 y 181) fue cobrado o ingresado en la cuenta de un hijo de los acusados, en la que figuraban como autorizados, resultando que, precisamente, poco antes se había procedido a la apertura de la c/c a favor de ese hijo (f. 333), cuenta terminada en 8669. Otro, con fecha vencimiento: 23/09/2008, por un importe que asciende a 32.936,07 euros (f. 53 y 174), se ingresa en la cuenta de la madre del acusado, en la que él figuraba como autorizado (f. 173 y 176) y un tercero por el mismo importe, en una cuenta a nombre de ambos acusados.

Las facturas y pagarés obran a los folios 43 y ss., 345 a 359, 584 y ss., y 816 y ss. -en estos últimos, las facturas originales- y la solicitud remitida por correo electrónico por la propia acusada obrante al f. 360, como ya hemos dicho y ella admite, viene referida a la factura acabada en 586 de fecha 25 de junio de 2008 que asciende a 98.808,20 euros.

En relación con dicha factura, expresamente pide la acusada a 'Vilmutrans' que la fraccione en tres pagarés por importe, respectivamente, de: 32.936,06, 32.936,07 y otros 32.936,07 euros, que son los que finalmente cobran los acusados, acreditándose que ello se consigue al margen del conocimiento y consentimiento de la empresa, creando un documento ad hoc, es decir, un documento para justificar el pago de una comisión que no se llegó a acordar por ese cuantioso y exacto importe, amén de que la acusada era administradora mancomunada y en ninguna operación se estampa la firma del otro administrador, sin que se acredite que en los Estatutos de la sociedad se contempla la facultad de poder actuar dos en la toma de decisiones sin el consentimiento ni conocimiento del otro administrador mancomunado.

E igualmente se suma al acervo probatorio de cargo, el indicio muy cualificado referido a la ocultación del apunte en la contabilidad de la empresa, pues no figura como contabilizado y después cobrado, y así lo denunció la representante legal de la empresa y su esposo, apoderado de la misma, el testigo Sr. Eliseo, quien en el acto de la vista oral y en cuanto a las repetidas facturas núm. NUM005, NUM006 y NUM007, declara que: 'se metieron en un archivador para que no las viera y se dio cuenta que no era lo facturado a Vilmutrans, ella no esperaba que viniera el 3 de septiembre de 2008 y vio esa carpeta que se le había olvidado con esos documentos...'

Por último, destacar dos datos corroboradores. Primero, que la propia declaración de la acusada, tan inverosímil, y tras concluir con la existencia de suficiente prueba incriminatoria, también revierte en su contra, porque cuando se le interroga sobre el motivo del cobro de uno de los pagarés en la cuenta corriente de uno de sus hijos, manifiesta que: 'no recuerda, pero sería algo suyo o que la empresa le debería dinero... Ella cobraba en varias veces y él (el Sr. Eliseo) le debía cantidades...', cuando no consta ni un solo dato relativo a una posible reclamación en tal sentido.

Y, segundo, claramente se manipulan las facturas que obran a los folios 586 y ss. de las actuaciones, lo que es diáfano si las comparamos con las originales (f. 816 y ss.), se trata de facturas fabricadas por la acusada para que coincida su importe con el que figuraría ingresado que es precisamente el que equivale al total menos 1/3, importe detraído de cada factura y del que se apropian los acusados.

3.2.-En relación con la apropiación de material de oficina, consta remitido en el reseñado periodo, imputando la acusación una serie distraída por importe de 2.055,05 euros, importe del que detraemos 538,56 euros, ascendiendo el total a 1.516,49 euros, por no constar aportada esa factura tras el punteo que ha efectuado la sala (factura que reseña la acusación de fecha 02/08/2007 y en cuanto a material también remitido a la C/ Españoleto, domicilio de los acusados).

Se acredita pues, que esos pedidos fueron enviados entre los días 2 de marzo de 2006 y 2 de agosto del año siguiente (f. 34 y ss. T. I y 539 y ss. al T. III), siendo 'JM Bruneau S.A' la empresa que lo suministraba.

En concreto, se remitieron a sendos domicilios de los acusados (C/ DIRECCION000 NUM008, u otro a la C/ DIRECCION001 NUM009) en lugar de ser enviados al de la sociedad 'Enastrans' sito en el Km.2 2 de Parla-Pinto CR (28980) que resulta mucho más lógico, sin que la declaración de la acusada la exculpe, tratándose de un acto más de los que se venían repitiendo con el correlativo perjuicio patrimonial de 'Esnatrans' e injustificable a todas luces cuando quedó acreditado, además, que la empresa tenía vigilancia las 24 horas del día, por lo que en el caso de que llegase un pedido fuera del horario de oficina, siempre habría un vigilante para recogerlo.

En efecto, al hilo de ello, admite la acusada que: 'era ella quien se encargaba de recibir el material, pero en un sitio u otro dependiendo de donde iba a estar, porque también trabajaba en su casa para 'Esnatrans SL' y todo iba para la empresa...', sin que conste que lo llevase a la misma como defiende, cuando, además, se adquieren productos tales como un detector de billetes falsos que niega el testigo Sr. Eliseo, a quien hemos creído, que lo tuviera la empresa.

Testigo, a mayor abundamiento, que puso de relieve cómo, casualmente, la acusada se fue de la empresa a principios de septiembre 2008, es decir, precisamente cuando se descubre todo, llegando a pedir la acusada una baja por depresión, según manifestó también el Sr. Eliseo.

3.3.-Consta asimismo un reintegro injustificado efectuado el 28/08/2008 por la propia acusada que asciende a 2000 euros (f. 368 y 401 al T.II), hecho reconocido por la acusada quien con la afirmación: 'que lo haya sacado no significa que se lo haya quedado', no puede quedar exculpada tratándose de la misma época, del mismo periodo en el que proceden al cobro indebido de los repetidos pagarés, coincidente pues, con ese verano en el que más esquilmaron patrimonio de 'Esnatrans'.

3.4.-En cuanto al uso fraudulento de tarjetas de repostaje para los vehículos particulares de los acusados desde el 30/06/2005 hasta el 31/08/2008 y por un total que asciende a: 9.260,27 euros, de nuevo se escudan los acusados en que el Sr. Eliseo lo consintió.

Manifiesta la acusada que: 'esas tarjetas de gasoil las tenía Eliseo con llave pero todo era un desorden, que eran para los vehículos de la empresa, Eliseo entregaba una y si él permitía el uso privado se hacía, pero 'ella no lo hizo'.

Y el acusado, cuando se le muestra uno de los tickets de repostaje, reconoce su firma y admite que el vehículo es el suyo, aunque eso fue 'para hacer un trabajo personal, para Vilmutrans... Que las tarjetas de repostaje se las daba Eliseo y él se las devolvía...'

Pero el principal testigo de cargo desmiente a ambos acusados, pues mantiene que nada consentía al respecto.

En efecto, el Sr. Eliseo declaró que: 'eran tarjetas de repostaje para camiones de la empresa, ellos tenían su depósito de gasoil para cortos recorridos y para largos recorridos es cuando se les daba una tarjeta, cada camión tenía una con su matrícula y se las devolvían los conductores a la vuelta, como también las cuentas porque se les daba dinero'. Añadió que: 'la acusada tenía acceso a esas tarjetas pero solo las podía usar él y al acusado no le dio un camión, se trata de uno bastante viejo de la empresa y era el que menos salía', en contra de lo que manifestó el acusado.

Declaración corroborada por testigos trabajadores de la empresa, como David y Abel, quienes de forma rotunda y coincidente con la versión del Sr. Eliseo, manifestaron que: 'las tarjetas de repostaje se entregaban a la empresa a la vuelta del viaje y no se permitía su uso particular, las devolvían al final del viaje junto con las cuentas y recibos para echar cuentas...'

No podemos obviar la declaración de la testigo Dª Carmen, contratada para temas administrativos tras el cese de la acusada, quien declaró que: 'encontraron una cuenta de 2007, identificada como: 'partidas pendientes de recibir' cuando había pagos hechos por Esnatrans... Ni sabían lo que debíamos ni lo que nos debían... También mandaron la relación de facturas y vieron que la dirección de correspondencia y entrega de mercancías no era de Esnatrans, existiendo varias direcciones... Le dijeron que la mercancía se entregaba en el domicilio de la acusada aunque no sabe si después se entregaba a Esnatrans... No tenían libros de cuentas... En 2007 y 2008 no estaba regularizado y pidieron datos a hacienda, extractos bancarios... Algunas tarjetas de repostaje se utilizaron para vehículos de los acusados e incluso se vio la grabación en cámaras...'

Acervo incriminatorio al que se añade la documental obrante a los f. 2297 y s. del T. VII.

3.5.-En cuanto a la apropiación del dinero y, por ende y en esta vía, otro cobro indebido de otros dieciséis instrumentos de pago por importe de 29.818,91 euros, obran a los f. 183 a 194 pagarés al portador emitidos entre el 01/01/2008 y 08/07/2008, y del testimonio último mencionado se infiere un cierto caos contable, hasta el punto que cuando la testigo se hizo cargo de la administración 'ni sabían lo que debían ni lo que nos debían', por lo que tuvo que conseguir información recabando datos de hacienda, de bancos etc. Ahora bien, se imputa un sistema de doble pago que pudiera ser irregular pero ello no basta para incriminar a la acusada, pues frente a lo meridiano de las pruebas de cargo en relación con el resto de hechos imputados, en este en concreto se echa en falta, por ejemplo, un informe económico exhaustivo emitido por un experto, prueba que compete a quien acusa.

Igual insuficiente prueba de cargo apreciamos en el último acto en el que se sustenta la acusación, es decir, el cobro de otro pagaré con cargo a la sociedad 'Esnatrans' que se habría entregado como señal de la compra de un vehículo a nombre del acusado y esposo de la acusada.

Ciertamente obra al f. 1412 y ss. del T. V un pagaré aparentemente firmado por la acusada de fecha 20 de mayo de 2007 a cargo de 'Esnatrans', por importe de 1.642,25 euros y fecha de vencimiento: 23 de mayo de 2007, a favor de 'Jugorsa', concesionario oficial de Toyota, sobre el que mantiene la acusación que iría destinado a la entrega de una señal de compra de un vehículo a nombre del acusado (f. 1412), pero no se ha practicado prueba suficiente o no con la suficiente contundencia como para inferir que es un acto más que formaría parte de la operativa antedicha.

CUARTO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP, en relación con el 250. 1, 4º (abuso de firma de otro), y 7º CP, según redacción vigente en la fecha de los hechos (actual art. 250.1, 2º, y 6º) y en relación con el art. 74 del mismo texto legal, y de un delito de falsedad en documento mercantil (facturas) previsto y penado en el art. 392-1 CP, a cuyo tenor, se castiga 'al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'.

Del primero, responden los acusados Africa y Cipriano, y del segundo, la acusada, en concepto de autores directos conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28-1 y concordantes del CP.

4.2.-En efecto, establecía el anterior art. 252 que: 'serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas...'

Y esa es la redacción que solicita la acusación particular, por lo que igualmente debe aplicarse la legislación vigente en la fecha de comisión en cuanto al subtipo agravado, aplicándose la agravación prevista en el anterior 252.1.4º y 7º y no los nº 2, 5 y 6º según redacción que opera a partir de 01/07/2015, tal y como solicita la acusación particular.

No resulta perjudicial para el reo esa equivalencia porque únicamente cambian los ordinales (4 y 7, por 2 y 6), pero sí les perjudica que también se les aplique el anterior apartado 6º, actual 5º, porque hoy se especifica el valor de la defraudación para que se considere agravada la estafa o apropiación indebida, concretando que 'supere los 50.000 euros', y aunque existía una jurisprudencia consolidada según la cual rebasar los 36.000 euros ya se consideraba de especial gravedad, también resultaba exigible valorar otras circunstancias sobre las que la acusación no ha incidido.

4.3.-En el sentido expuesto, traemos a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 828/2017 de 15 Dic. 2017, y otra muy reciente: STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2021 de 22 Sep. 2021, Rec. 4228/2019.

En la última se reseña: '(...) como hemos dicho en SSTS 737/2016, de 5-10; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10, para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.'

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016, esta Sala, en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas, STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida, los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art 253.

En definitiva... para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero... que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10)...'

4.4.-En cuanto a ese plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado previsto en el anterior apartado 7º, nuestro alto tribunal tiene establecido que se basa en un grado especial de vinculación entre autor y víctima, cual sucede en el caso enjuiciado.

En efecto, su aplicación queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Igualmente ha destacado nuestro TS que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, aunque hayan de ser objeto de interpretación restrictiva, pero en el supuesto actual ya hemos hecho hincapié en el perfil de D. Eliseo y cuáles eran sus actividades al margen de todo el 'papeleo' que controlaba la acusada, a quien hemos considerado mano derecha de D. Eliseo, a lo que hay que sumar que se confió más si cabe, al creer que los acusados iban a comprarle la empresa, circunstancias todas que suponen una especial facilidad comisiva con quebranto específico del exigible deber de lealtad en este contexto analizado, como destaca nuestro alto tribunal: SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; 9/2008, de 18-1; 371/2008, de 19-6, o S. núm. 663/2016, de 20 de julio.

QUINTO.- Individualización de la pena.

No se solicita la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, pero la sala aplicará de oficio la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP cuando estamos enjuiciando hechos que se remontan a trece años antes, lo cual es a todas luces irrazonable, habiéndose interpuesto la denuncia en 2008 y dictándose auto de conversión en procedimiento abreviado nada menos que nueve años más tarde (el 01/03/2018 al f. 2210).

En tal sentido, se reseñaba en SAP Madrid, Sec. 23ª, de 12 Abr.2016, y con invocación de la STS 464/2014 de 3 Junio, que: '... La atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces, en la condición de simple y otras, en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable...'

Y en SAP Madrid, dictada por la misma sección, resolutoria del Rec. RAA nº 799/2017, se destaca a modo de compendio, que, se consideró que hubo plazos irrazonables en el caso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4 y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010 de 30/03; y 470/2010, de 20-5), resultando que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

Por tanto, y de conformidad con el art. 66.1.2.ª CP, partiendo de la existencia de una sola circunstancia atenuante como muy cualificada y su propia entidad, aplicaremos la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley.

Comenzando por el delito de falsedad, la pena imponible es la de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, por lo que, al aquilatarla en dos grados, su horquilla abarca una pena de prisión de un mes y quince días a dos meses y veintinueve días y multa en la misma extensión. Pues bien, habida cuenta las circunstancias concretas ponderadas, es decir, la avanzada edad del apoderado y de la representante legal de la empresa también como perjudicados y la especial maquinación pergeñada que entraña maniobras absolutamente planificadas a lo largo de no poco tiempo en un tipo de sociedad en la que la acusada era quien controlaba todo lo referente a su administración, hecho que también facilitó toda la dinámica en la que intervino su marido, los acusados no son merecedores de más reducciones de pena por lo que dentro de esa horquilla se aplica su máximo: ochenta y nueve días de prisión y multa en igual extensión, a razón de doce euros cuota día.

Por mor del art. 71. 2 CP: 'cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo casosustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente', por lo quela pena de dos meses y veintinueve días de prisión, se sustituye por trabajos en beneficio de la comunidad, a razón de una jornada de trabajo por cada día de prisión.

Y en cuanto al delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, se castiga con pena de prisión en toda su extensión: de uno a seis años. Al ser continuado partimos de su mitad superior, siendo facultativo alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la horquilla se inicia en tres años, seis meses y un día, que de nuevo aquilatamos en dos grados por la aplicación de la antedicha circunstancia.

Así las cosas, dos grados menos quedan determinados en un mínimo de diez meses y quince días a veintiún meses de prisión, pena que es la que aplicaremos por las mismas razones ya expuestas.

Y en cuanto a la multa, abarca una horquilla de seis a doce meses, siendo el recorrido de su mitad superior el que se corresponde con nueve meses y un día de multa a doce meses, y dos grados menos abarca un recorrido de dos meses y ocho días a cuatro meses y dieciséis días, pena que es la que aplicaremos por las mismas razones ya expuestas.

SEXTO.- En orden a la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el caso enjuiciado, los acusados deben devolver conjunta y solidariamente todas las cantidades sustraídas e indebidamente cobradas: 98808.20 + 1516.49 + 2000 + 9260.27=111.584.96 euros, cantidad que reembolsarán a la sociedad 'Esnatrans S.L', incrementada con los intereses legales ex art. 576LEC.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 240 de la LECrim, las costas procesales se imponen a los acusados como responsables criminales de los delitos, debiendo incluirse igualmente las costas de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

Condenamosa los acusados: Africa y Cipriano, como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad agravada, ya definido y concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las pena para cada uno de ellos, de: veintiún meses de prisión y multa de cuatro meses y dieciséis días, a razón de doce euros cuota día,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamosa la acusada: Africa como autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantila la pena de: dos meses y veintinueve días de prisión(ochenta y nueve días) y multa en igual extensión, a razón de doce euros cuota día.

La pena de prisión se sustituye por trabajos en beneficio de la comunidad, a razón de una jornada de trabajo por cada día de prisión: ochenta y nueve jornadas.

Absolvemosa los acusados del delito de estafa por el que también se ha seguido el procedimiento contra los mismos.

Condenamos a los acusados al pago de las costasprocesales causadas, incluidas las de la acusación particular, correspondiendo a la acusada el pago de 2/3 y al acusado el de 1/3.

En orden a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la sociedad 'Esnatrans S.L' en ciento once mil quinientos ochenta y cuatro euros con noventa y seis céntimos de euro (111.584,96), cantidad que se incrementa con los intereses legales ex art. 576LEC.

Notifíquesela presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe interponer recurso de casaciónante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS, desde la última notificación, que deberá ser anunciado ante este Tribunal.

Expídase testimonio que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el libro de sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así,por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.