Sentencia Penal Nº 678/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 396/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 396/10-2ª

Procedimiento nº 89/10

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 678/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE Dª Mª JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADA Dª Mª JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de Octubre de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 89/10 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Pura nacida en Barakaldo (Bizkaia) , el 15-10-89, hijo de Isamel e Iluminada , titular del Documento de identidad nº NUM000 , representado por el Procurador Sra. Ana Mª Conde Redondo y defendido por el Letrado Sr.José Luis Hormaechea Fernández ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 9 de Junio de 2.010 en la que se declaran probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que la acusada Pura , nacida el 15 de octubre de 1989, mayopr de edad en la fecha de los hechos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de fecha de 29 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda por un delito de hurto en grado de tentativa, sobre las 17:30 horas del día 6 de abril de 2009, en el Puente Euskalduna de Bilbao, con ánimo de ilícito beneficio económico, se dirigió a Fermina , nacida el 12 de mayo de 1995, a Sacramento , nacida el 15 de diciembre de 1995 y les solicitó la entrega de un teléfono móvil, registrando los bolsos de estas. Al no encontrar ninguno en el interior de los bolsos, con el mismo ánimo y en los mismos términos se dirigió a Pedro Jesús , nacido el 13 de septiembre de 1995, quien se encontraba junto a las dos anteriores y al negar éste en reiteradas ocasiones que portase dicho objeto le dijo: "Si no me das el móvil os doy un sopapo que os tiro a la ría".

Ante el temor infundido, Pedro Jesús hizo entrega a la acusada del teléfono móvil marca NOKIA modelo 5200 de MOVISTAR valorado en 129,72 euros.

La acusada iba acompañada por otra persona que no ha podido ser identificada.

Rosario , progenitora y representante legal de Pedro Jesús , reclama el valor del teléfono móvil, dado que este no ha sido recuperado."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " Que debo condenar y condeno a Pura como autora responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Felisa en representación de su hijo menor Pedro Jesús en la suma de 129,72 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C." SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Pura en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Pura solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente se le condene a la pena de prisión de 1 año, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia e inaplicación (sic) del articulo 242.3 del código penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 27 de agosto de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "...el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

El recurrente alega que hubo un tercer testigo victima de los hechos que no reconoció a la acusada, y que los reconocimientos se practicaron con un biombo y con la acusada como la única persona que estaba en sala por lo que no se practicaron con todas las garantías que ofrece el ordenamiento jurídico, no constituyendo medio de prueba valido para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre la eficacia del reconocimiento en el plenario del autor de los hechos estableció la STS 1202/2003, de 22 de septiembre , FD. 1º que " el Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ), y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación"."

En este caso consta el reconocimiento efectuado por los testigos victima de los hechos Pedro Jesús y Fermina efectuado en el plenario sin ningún genero de dudas en relación con la acusada como una de las autoras del apoderamiento intimidatorio según motiva el juzgador de instancia lo que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada aunque hubiese un tercer testigo que no le llegase a reconocer a la acusada.

El reconocimiento durante la celebración del juicio oral aunque se efectuase con biombo y existiendo un solo acusado como ocurría en este caso no afecta en modo alguno a la validez del medio probatorio ni vulnera ninguna de las garantías del derecho a un proceso equitativo y con todas las garantías legales que se reconoce en el articulo 24.2 de la Constitución, debiendo desestimarse la pretensión absolutoria del recurrente porque se produzca la identificación de la autora del delito en las circunstancias descritas.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia por la inaplicación (sic) del articulo 242.3 del código penal en el que se prevé el tipo privilegiado del delito de robo con intimidación por la menor entidad de la intimidación solicitando la imposición de la pena de prisión de un año, alegando la recurrente que la intimidación se dirigió de una sola vez y a los tres menores conjuntamente guardando la distancia y sin encararse con ellos en ningún momento, siendo su intensidad la de una falta de amenazas y no de un delito, sin que la autora lograse que Fermina entregase su teléfono móvil, además de haber sucedido los hechos en la vía publica en zona concurrida y, en ultimo termino, los sujetos pasivos eran más que los sujetos activos del delito teniendo la acusada la edad de 18 años cumplidos sin que hubiese gran diferencia de edad.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden ser acogidas frente a la fundamentación del juzgador de instancia que ha ponderado no solo la entidad de la intimidación sino también las demás circunstancias del hecho, habiendo considerado que no era de aplicación el articulo 242.3 del código penal porque la intimidación fue realizada por dos personas conjuntamente y además se realizó sobre tres menores de edad cuya minoría impedía cualquier tipo de defensa frente a los autores del hecho, debiendo añadir que la acusada había cumplido ya los 19 años y estaba próxima a cumplir los 20 años mientras que las victimas tenían 13 y 14 años, sin que pueda catalogarse en estas circunstancias a la intimidación ejercida de leve al consistir en la manifestación de su propósito de darles un sopapo que les tirase a la ría, lo que suponía la amenaza de un ataque a su integridad física de cierta entidad que objetivamente provocaba temor en los menores y determinó que uno de ellos entregase su móvil, por lo que debe desestimarse la pretensión revocatoria de la recurrente considerando proporcionada la respuesta penal consistente en una pena de prisión de dos años

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Pura contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 89/10 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 396/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.