Sentencia Penal Nº 678/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 46/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 2 de Sabadell. D.P. nº 1930/10
Rollo de Sala nº 46/17-MK
SENTENCIA
Ilmo Sr. Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio
oral y público las actuaciones registradas como D.P. nº 1930/2010 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº
2 de Sabadell, Rollo de Sala nº 46/17-MK, sobre delitos societarios, contra Marcos , con D.N.I. nº NUM000
, nacido en Oviedo el NUM001 de 1974, hijo de Millán y Enma , vecino de Sabadell, c/ DIRECCION000
nº NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad provisional por
la presente causa, representado por el Procurador D. Daniel Collado Matías y defendido por el Letrado D.
Jaime Sanz Marquez; y Pelayo , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Barcelona el NUM004 de 1964, hijo
de Rodolfo y Guillerma , vecino de Sabadell, c/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 - NUM007
, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad provisional por la presente
causa, representado por la Procuradora Dª Roser Llonch Trias y defendido por el Letrado D. Xavier Maeso
Lebrun, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Jesús María , representado por la
Procuradora Dª Silvia García Vigne y asistido por el Letrado D. Fermi Arias Martínez, y el Ministerio Fiscal,
siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS
MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de octubre de 2018 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema Arconte, que integra a todos los efectos el acta del juicio oral, se ha celebrado dicho juicio correspondiente a las D.P. nº 1930/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell, seguido contra Marcos y Pelayo , circunstanciados precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario continuado previsto y penado en el artículo 290 del C. Penal en relación con su art 74, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con los art 390.1.3 º y 74 del C. Penal , reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los mismos las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de un societario continuado previsto y penado en el artículo 290 del C. Penal en relación con su art 74, en concurso de leyes con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con los art 390.1.3 º y 74 del C. Penal ; y b) un delito societario continuado del art 293 del C. Penal , reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las siguientes penas: Por los delitos del apartado a) dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 25 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el delito del apartado b) multa de nueve meses con cuota diaria de 25 euros euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores de los delitos que se les imputaban, planteando subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que la defensa del acusado Marcos postuló se apreciase como analógica y muy cualificada, interesando ambos que se condenase a la acusación particular al pago de las costas procesales al amparo del art 240.3º de la L.E.Criminal .

HECHOS PROBADOS RESULTA PROBADO y así se declara, que:
PRIMERO.- En fecha 17 de marzo de 2005, ante el Notario de Sabadell D. José Antonio Simón Hernández, se otorgó escritura pública de constitución de la mercantil 'Taboga Centro de Negocios S.L.' figurando como socios constituyentes, junto a D. Jesús María , los acusados Marcos y Pelayo , mayores de edad y sin antecedentes penales, fijándose como capital social la suma de 3.300 euros dividido en tres cientas treinta participaciones de 10 euros cada una de ellas, haciéndose constar que tales participaciones habían sido suscritas y desembolsadas íntegramente por los socios fundadores mediante la aportación de 1.100 euros por cada uno de ellos, estipulándose como objeto social de la misma la intermediación, promoción y venta de toda clase de operaciones inmobiliarias, nombrándose como administrador único por tiempo indefinido al Sr Marcos , otorgándose poderes al Sr Pelayo , siendo los acusados quienes se encargaban prioritariamente de la gestión de la sociedad dado que el Sr Jesús María trabajaba en el sector bancario, habiendo convenido con los otros dos socios que se encargaría de proporcionar potenciales clientes, lo que no era óbice para que acudiera a la sede social, sita en la C/ Alemania nº 7 de Sabadell, cuantas veces consideraba oportuno, especialmente algunas tardes y también los sábados en que por lo general abría el local donde se ubicaba dicha sede, teniendo acceso a cuanta documentación obraba en el mismo.



SEGUNDO.- Aun cuando en cada una de las actas de las Juntas Generales Ordinarias de Socios de la reseñada mercantil celebradas los días 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007, 30 de junio de 2008, 30 de junio de 2009 y 30 de junio de 2010, en las que, entre otros acuerdos, se aprobaron las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre del respectivo año anterior, se hizo constar, de acuerdo con la realidad, que en las mismas habían estado presentes la mayoría de los socios, especificándose que los asistentes eran los socios Marcos y Pelayo , representando ambos el 66'66% del capital social, reflejándose idéntica presencia en el Acta de la Junta General Extraordinaria de 28 de enero de 2010 en la que por unanimidad de los asistentes se acordó cesar como administrador único de la mercantil al acusado Sr Marcos , sustituyéndole en dicho cargo por tiempo indefinido el también acusado Sr Pelayo , en la Gestoría que auxiliaba a la sociedad en temas contables y laborales se confeccionaron documentos en los que se hizo constar que Marcos , en su condición de administrador de 'Taboga Centro de Negocios S.L.' en esos momentos, certificaba que las Juntas Generales Ordinarias que tuvieron lugar los días 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007 y 30 de junio de 2008 se habían celebrado con asistencia de todo el capital social desembolsado, aprobándose por unanimidad las correspondientes Actas, extendiéndose similar certificado en relación con la Junta General Ordinaria de 30 de junio de 2009 al haberse constar que en dicha fecha se celebró la reseñada Junta con el carácter de universal, cuando en realidad no había asistido a ellas el socio Jesús María tal como ya ha quedado reseñado, siendo firmadas tales certificaciones por el administrador, depositándose ulteriomente las cuentas de cada ejercicio en el Registro Mercantil de Barcelona.



TERCERO.- No ha quedado acreditado que el socio D. Jesús María no hubiera tenido conocimiento de que se iban a celebrar las Juntas Generales de Socios a las que se ha hecho previa referencia, como tampoco que en diversas ocasiones hubiese solicitado al resto de socios información sobre el devenir de la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.- Ministerio Fiscal y acusación particular coincidieron en atribuir a los acusados Marcos y Pelayo la autoría de un delito societario continuado previsto y penado en el artículo 290 del C. Penal en relación con su art 74, en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con los art 390.1.3 º y 74 del C. Penal , infracciones por las que el Tribunal deberá dictar sentencia absolutoria conforme pasa razonarse.



SEGUNDO.- El art 290 del C. Penal sanciona la conducta de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, configurándose en su párrafo segundo una figura agravada para el caso de que llegare a causarse el perjuicio económico.

A través de la tipificación de dicha conducta se persigue garantizar el derecho a una correcta información de los socios, acreedores y terceros, que debe reflejarse en documentos claros y exactos, derecho que se corresponde con el deber de los empresarios de llevar una contabilidad ordenada y fiel.

El objeto material del delito vendrá determinado por las cuentas anuales o por cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, entendiendo por tales todos aquellos que el ordenamiento jurídico prevé por disposiciones legales o reglamentarias para el cumplimiento de dicha función.

El art 34 del Código de Comercio disponer en su apartado 1 que al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Se dispone igualmente en dicho texto legal que los documentos precedentemente reseñados forman una unidad, no siendo obligatorios el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de flujos de efectivo cuando así lo establezca una disposición legal.

En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto. La cuenta de pérdidas y ganancias recogerá el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotación de los que no lo sean. El estado de flujos de efectivo pondrá de manifiesto, debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos de actividades, los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivos producidos en el ejercicio. La memoria completará, ampliará y comentará la información contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales.

En cada una de las partidas de las cuentas anuales deberán figurar, además de las cifras del ejercicio que se cierra, las correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior.

La estructura y el contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustarán a los modelos aprobados reglamentariamente.

En el art 37 del citado Código de Comercio dispone en su apartado 1 que las cuentas anuales deberán ser firmadas por las siguientes personas, que responderán de su veracidad: 1º. Por el propio empresario, si se trata de persona física.

2º. Por todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales.

3º. Por todos los administradores de las sociedades.

El apartado 2 del precepto establece que en los supuestos a que se refieren los números 2º y 3º del apartado anterior, si faltare la firma de alguna de las personas en ellas indicadas, se señalará en los documentos en que falte, con expresión de la causa.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, estipula en su art 1 que son sociedades de capital la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Sociedad Anónima y la Sociedad Comanditaria por Acciones.

Al regular en su Título VII las Cuentas Anuales, el art 253 señala que: 1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidado.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores.

Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

A la hora de determinar lo que debería entenderse por cuentas anuales, el art 254 de la Ley de Sociedades de Capital viene a reproducir el contenido del art 34.1 del Código de Comercio al establecer que las mismas comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Se dispone también de forma expresa en dicha norma que tales documentos forman una unidad y deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con el Código de Comercio. La estructura y el contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustarán a los modelos aprobados reglamentariamente.

Lo precedentemente descrito se recogía en esencia también en la Ley de Sociedades Anónimas cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, derogadas ambas por la citada Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El art 171 de la LSA , que encabezó el Capítulo VII bajo el epígrafe 'De las Cuentas Anuales', disponía en su apartado 1 que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, del informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

El apartado 2 añadía que las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

El art 172.1 LSA establecía que las cuentas anuales comprenderán el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria. El párrafo 2 era del siguiente tenor: Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con el Código de Comercio.

Por su parte, la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con las cuentas anuales, disponía en su art 84 que en todo lo no previsto en esta ley será de aplicación a las SRL lo establecido en el Capítulo VII de la LSA.

Dentro del apartado otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad viene entendiéndose que quedarán comprendidos aquellos que tengan la función de ofrecer una imagen global del estado de la sociedad, descartándose documentos puntuales, como por ejemplo facturas aisladas, etc, insistiéndose en que será preciso que tales documentos tengan atribuida tal función legal o reglamentariamente, no pudiendo incluirse en el ámbito típico las falsedades que se contengan en documentos mercantiles emitidos al margen de toda obligación legal y por motivos no estrictamente societarios que no tiendan a reflejar la situación social. Así, a título de ejemplo, se han venido incluyendo en dicho concepto, los libros de actas ( art 26 C.Cio), el informe de gestión que se adjunta a las cuentas anuales ( art 202 LSA ), los balances que las sociedades que cotizan en bolsa deben presentar al Banco de España, el folleto explicativo en caso de oferta pública de valores o el informe técnico sobre viabilidad de la sociedad en sociedades en formación, el programa de fundación en la fundación sucesiva de sociedades anónimas, fusión y escisión de las mismas.



TERCERO .- Proyectando todo ello al caso de autos, entiende el Tribunal que no puede entenderse acreditado, más allá de toda duda razonable, que en la actuación de los acusados concurrieran los elementos configuradores del delito societario previsto y penado en el art 290 del C. Penal pués, en definitiva, la misma no cumplió con las exigencias típicas del citado precepto y no lo hizo por cuanto no cabe declarar probado que los Sres Marcos y Pelayo falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la reseñada entidad y desde luego menos que lo hicieran de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

El delito lo centran las acusaciones en que los acusados, de común acuerdo, desde la constitución de la sociedad y hasta al menos 2010 presentaron al Registro Mercantil las actas de las Juntas Generales de Socios de los años 2005 hasta 2010, indicando en tales documentos, a sabiendas de lo falaz del acta, que se encontraban presentes todos los socios y por tanto la totalidad del capital social desembolsado cuando no había asistido el socio Jesús María , al que los acusados nunca avisaron ni notificaron de las Juntas Generales ni le dieron información de la gestión de la sociedad a pesar de haberlo solicitado en repetidas ocasiones, añadiendo el Ministerio Fiscal que a través de tal actuación los Sres Marcos y Pelayo aprobaron las cuentas del año 2005 con unas pérdidas de 29.605'02 euros, acordaron compensar pérdidas del año anterior y destinar a reservas voluntarias los 548.932'69 euros de beneficios del ejercicio de 2006, aprobando igualmente las cuentas de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 que reflejaban, respectivamente, unas pérdidas de 57.147'53 euros, 60.977'44 euros, 25.450'51 euros y 28.623'21 euros.

Afirmar que se aprobaron unas cuentas con un determinado resultado, por mucho que reflejaran pérdidas para la sociedad, no implica en absoluto que se falsearan las cuentas sociales, lo cual ni siquiera se afirmó por las partes acusadoras en el relato que hicieron de los hechos en sus escritos de calificación.

La falsedad de las actas de las actas de las Juntas Generales de la mercantil 'Taboga Centro de Negocios S.L.', de haberse dado, independientemente de la posible subsunción de ello en otro tipo penal, no integraría en el caso de autos el delito societario del art 290 del C. Penal . La alteración consistente en hacer constar que había estado presente la totalidad del capital social desembolsado cuando uno de los tres socios no había asistido a las Juntas, no comportaría la falsedad de un documento que debiera reflejar la situación jurídica o económica de la reseñada entidad en términos tales que resultasen idóneos para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. La presencia del tercer socio y la eventual oposición del mismo a la aprobación de las cuentas sociales no hubiera impedido tal aprobación ante el voto favorable de la mayoría del capital social presente, con lo cual, valorados los hechos desde la óptica del delito societario objeto de acusación, tal actuación carecería de significación penal.

Por lo que hace referencia a la invocada falta de notificación al socio Jesús María de la celebración de las Juntas Generales, así como de la ausencia de información de la gestión de la sociedad a pesar de haberlo solicitado el mismo en repetidas ocasiones, de haber sucedido así las cosas, ello no supondría una actuación subsumible en el delito societario del art 290 del C. Penal sin perjuicio de que pudiera integrar otra modalidad delictiva de tal tipo de delitos.



CUARTO .- Son diversas las sentencias del TS (entre otras, SSTS 2677/2004, de 23 de abril ; 156/2011 de 21 de marzo ; 2401/2014, de 10 de junio ; 2614/2014, de 5 de junio ; y 5021/2014, de 23 de octubre ) en las que se configura como constitutiva de delito de falsedad en documento mercantil del art 392 del C.Penal en relación con alguna de las modalidades falsarias de su art 390.1, la actuación del administrador de una sociedad que confecciona certificados de Juntas societarias que no se celebraron en la realidad, argumentando que se trata de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de ser inscritas en el Registro Mercantil, lesionándose en tales casos la seguridad y confianza en el tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de tal conducta la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad, sin que quepa desdeñar en modo alguno que la inscripción de tales certificaciones en el Registro Mercantil posibilita el depósito de las cuentas sociales.

El Tribunal entiende que a efectos de valoración de la posible tipicidad de la conducta carecía de trascendencia que lo que se certique sea, ya la celebración de una Junta inexistente, ya la celebración de ésta estando presente la totalidad del capital social desembolsado cuando ello no era cierto.

Ahora bien, el principio acusatorio que impera en el proceso penal español determina que el Tribunal no pueda condenar por hechos distintos de aquellos que concretamente hubieran servido de base para formular acusación contra la persona o personas acusadas. Y siendo ello así, pese a que las certificaciones que firmó el acusado Sr Marcos , como administrador de 'Taboga Centro de Negocios S.L.', certificaciones que se confeccionaron en la Gestoría que auxiliaba a dicha mercantil, resultaban inveraces en cuanto que hacían constar que las Juntas Generales Ordinarias de dicha mercantil que tuvieron lugar los días 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007 y 30 de junio de 2008 se habían celebrado con asistencia de todo el capital social desembolsado, aprobándose por unanimidad las correspondientes Actas, y que la Junta General Ordinaria de 30 de junio de 2009 se celebró con el carácter de universal, cuando en realidad no había asistido a ninguna de ellas el socio Jesús María , forzoso resultará emitir un veredicto absolutorio igualmente por el delito de falsedad documental previsto y penado en el art 392 del C. Penal en relación con su art 390.1.3º que las partes acusadoras consideraron perpetrado por los acusados en concurso de normas con el art 290 ya que el examen del contenido de los escritos de calificación provisional de las acusaciones públicas y privada, elevadas a definitivas en el particular de la descripción de los hechos en que apoyaban tal imputación delictiva, revela que tales partes acusadoras centraron lo que calificaron de continuada conducta falsaria en la falsedad de las Actas de las Juntas Generales Ordinarias de Socios de la precitada sociedad celebradas desde el año 2005 al 2010, no en las certificaciones que del resultado de dichas Actas se confeccionaron.

Pues bien, se aportaron por las defensas letradas de los acusados las actas de las Juntas Generales Ordinarias de Socios de la mercantil 'Taboga Centro de Negocios S.L.' celebradas los días 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007, 30 de junio de 2008, 30 de junio de 2009 y 30 de junio de 2010, en las que, entre otros acuerdos, se aprobaron las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre del respectivo año anterior, revelando el examen de las mismas que en ellas se hizo constar que habían estado presentes la mayoría de los socios, especificándose que los asistentes eran los socios Marcos y Pelayo , representando ambos el 66'66% del capital social, reflejándose idéntica presencia en el Acta de la Junta General Extraordinaria de 28 de enero de 2010 en la que por unanimidad de los asistentes se acordó cesar como administrador único de la mercantil al acusado Sr Marcos , sustituyéndole en dicho cargo por tiempo indefinido el también acusado Sr Pelayo . Es decir, las Actas en las que las acusaciones ubicaron la conducta falsaria, ninguna alteración de la verdad contenían ya que en ellas se reflejó lo que ocurrió en la realidad, a saber, que a las Juntas asistieron únicamente los Sres Marcos y Pelayo , los cuales represnetaban el 66'66% del capital social.

Ciertamente llama poderosamente la atención que documentos tan significativos como las mencionadas Actas no se aportaran hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, transcurridos ya largos años desde que se incoó el proceso penal. Pero valgan o no las explicaciones que desde las defensas de los acusados de ofrecieron para tratar de justificar tal circunstancia, lo cierto es que procesalmente podían aportarse nuevas pruebas en ese momento procesal, sin que por otro parte se impugnasen los documentos por las partes acusadoras, más allá de resaltar que se aportasen en ese instante cuando el proceso se incoó en el año 2010, sin que el Tribunal tenga dato objetivo alguno para poder concluir que las Actas se confeccionaron en fechas distintas a las que se reflejaban en ellas, buscando elaborar a posteriori unos documentos que reflejasen la realidad de lo acontecido, a saber que las Juntas Generales Ordinarias de la sociedad se celebraron con la presencia del 66'66% del capital social.

Entiende el Tribunal que no le es dado al mismo suplir posibles deficiencias u omisiones de las partes acusadoras apoyando la responsabilidad criminal de los acusados en hechos que no figuran en los escritos de acusación, lo cual obligará a proyectar el contenido absolutorio de la sentencia al delito continuado de falsedad en documento mercantil que se imputó igualmente a los acusados, delito que en todo caso, a juicio del Tribunal, sólo podría haber sido cometido por el Sr Marcos pues fue él quien como adminsitrador de la mercantil firmó los certificados que reflejaron de forma mendaz el resultado de las Juntas.



QUINTO.- En el escrito presentado al Tribunal por la acusación particular recogiendo su calificación definitiva, dicha parte atribuyó igualmente a los acusados la autoría de un delito societario continuado previsto y penado en el art 293 del C. Penal .

Previamente a cualquier otra consideración debe dejarse constancia de que dicho escrito se presentó una vez finalizado el juicio oral, concretamente dos días después, como consecuencia de que al haberse operado algunas modificaciones en las conclusiones provisionales del M. Fiscal y de la Acusación particular, entre otras cosas por cuanto el Tribunal dictó auto de 11 de octubre de 2018 excluyendo del ámbito objetivo del enjuiciamiento determinados hechos, se requirió a dichas 'partes' para que plasmaran por escrito su calificación definitiva, particularmente las modificaciones respecto de las conclusiones provisionales, por mucho que las hubieran enunciado oralmente en el correspondiente trámite de conclusiones definitivas como era preceptivo para conocimiento tanto de las defensas de los acusados como del propio órgano judicial.

Pues bien, la audición de la grabación obtenida por el sistema Arconte que recogió el desarrollo del juicio oral pone de manifiesto que en el citado tramite de conclusiones, el M. Fiscal las elevó a definitivas en los términos que ya había anunciado al inicio del juicio oral una vez fue resuelta por el Tribunal la cuestión previa que plantearon las defensas, cumplimentando a continuación dicho trámite el Letrado del acusador particular, quien literalmente dijo: 'en el mismo sentido que el M. Fiscal, modifico excluyendo...', momento en que por el Presidente del Tribunal se le dijo que también presentaría escrito, añadiendo el reseñado Letrado que se presentaría dicho escrito.

Como puede constatarse a través de lo precedentemente expuesto, la acusación particular en ningún momento aludió a que elevara a definitivas sus conclusiones provisionales en relación con la acusación que en éstas se hizo por el delito societario del art 293 del C. Penal . Se dijo que se modificaba en el mismo sentido que el M. Fiscal, quien no formuló acusación por dicha infracción y si bien es cierto que tras efectuarse tal alegación el Letrado continuó utilizando la palabra 'excluyendo', momento en que fue interrumpido desde la Presidencia del Tribunal instándole a que al igual que se había requerido al M. Fiscal presentase por escrito su anunciada calificación definitiva, diciendo el Letrado que así lo haría, desconociéndose por consiguiente qué pensaba añadir el mismo tras decir la palabra 'excluyendo', lo cierto es que pudo y debió haber hecho constar en su caso en ese instante que mantenía la acusación por el delito del art 293 del C. Penal , cosa que no hizo, sin que el requerimiento para que presentase ulteriormente escrito, motivado por el hecho de que al haber indicado que formulaba la calificación definitiva en el mismo sentido que el M. Fiscal, se entendió que lo hacía en los propios términos en que lo había hecho el acusador público, fuese óbice para haber dejado expresa constancia oral, como habría sido preceptivo, de que mantenía la acusación por el reseñado precepto, al que por cierto nula mención hizo en su informe en defensa de su escrito de acusación.

No obstante todo lo anterior, pudiendo el Tribunal haber llevado a confusión al Letrado de la Acusación particular y teniendo en cuenta que las defensas de los acusados en sus respectivos informes salieron al paso de la acusación por el delito societario del art 293, razonando porqué a su juicio el mismo no se habría cometido, se estima necesario entrar en el análisis de fondo en aras a dotar del debido alcance al derecho a la tutela judicial efectiva.



SEXTO.- Se tipifica en el art 293 del C. Penal la conducta de los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes.

El Tribunal Supremo ha venido construyendo a través de su Jurisprudencia un cuerpo doctrinal sobre el alcance de tal figura delictiva. Así en la STS 2353/2017, de 7 de junio , haciéndose eco el Alto Tribunal de lo que ya había dicho en sus sentencias nº 1953/2002, de 26 de noviembre y nº 284/2015, de 12 de mayo , se expuso que : 'el tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril , a propósito del artículo 291 C.P ., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo )......' En la indicada sentencia de 7 de junio de 2017 , partiendo de la ya enunciada interpretación restrictiva del art. 293 CP , se consignó lo que por otra parte ya se había dicho en la STS 91/2013, de 1 de febrero : (...) está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal.

En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal').

En idéntico sentido, la STS 650/2003, de 9 mayo , indica que la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal'). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias.

Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) (...).

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo 'sin causa legal', tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alega causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).

Igualmente, la concreción de esa fundamentación material, ámbito del objeto, conducta típica y elemento normativo ('sin causa legal'), son descritas en la STS 1351/2009, de 22 de diciembre (FJ 3º), con referencia a la redacción mercantil de la época, coincidente con la de autos: 'Conforme a la Doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales.

Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSA ).

Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSA ).

Y en cuanto a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, bajo este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima...

El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento 'malicioso y reiterado', tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes.

La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal'.

SÉPTIMO.- Proyectando tal doctrina al caso de autos estima el Tribunal que la prueba practicada no autoriza a atribuir a los acusados la comisión del delito societario previsto y penado en el art 293 del C. Penal .

El relato de hechos elaborado por el Letrado de la acusación particular en su escrito de acusación (Letrado que no hizo en su informe final la menor alusión al delito del art 293 del C. Penal ni perfiló por consiguiente los hechos que, acreditados por medios probatorios desplegados en el juicio oral, sustentaban fácticamente la imputación delictiva) permite colegir que en él se hizo referencia a que no se había convocado al Sr Jesús María a las Juntas celebradas entre los años 2005 y 2010, sin que el mismo pudiera tener conocimiento de tal celebración por cualquier otro medio, aludiendo igualmente a que dicho socio solicitó en diversas ocasiones información sobre el devenir de la mercantil, quedando constancia de una de tales ocasiones en el Burofax remitido en fecha 18 de marzo de 2010, entregado debidamente a los acusados (folio 18), comunicación en la que se solicitaba la certificación del libro registro de socios y la copia íntegra del libro de actas de la Junta general, donde constaban entre otras la aprobación de cuentas ya que éstas constaban depositadas en el Registro Mercantil.

Ciertamente no obra que se produjese una convocatoria formal del socio D. Jesús María a las Juntas Generales Ordinarias que se celebraron durante los años 2005 a 2010, más el Tribunal entiende que no puede afirmarse más allá de toda duda razonable que el mismo no adquiriese conocimiento de que las mismas se iban a celebrar. Los acusados sostuvieron que la convocatoria se anunciaba poniéndola en el panel o tablón de anuncios que obraba en la sede social, añadiendo el acusado Sr Pelayo que Jesús María conocía las convocatorias a través del trato directo que con el mismo tenían por télefono, teniendo todos los socios y por consiguiente también el querellante llaves del local y libre acceso a cuanta documentación obraba en la sede social, así como al sistema informático, habiendo reconocido por lo demás el Sr Jesús María que disponía de llaves, que generalmente abría él los sábados y que tenía acceso a la documentación y a los ordenadores.

Podría pensarse que la versión ofrecida por los acusados perseguía simplemente su exculpación, no respondiendo a la realidad, más el Tribunal no puede dejar de calificar de sosprendente que un socio que no es ajeno al mundo comercial pues en definitiva el querellante Sr Jesús María trabajaba en el sertor bancario como reconoció el mismo, no reaccionase hasta el año 2010 si desde el año 2005 se venían celebrando Juntas sociales sin haber tenido conocimiento de su convocatoria, máxime cuando indicó que ya desde el año 2005 recababa información sin éxito, no resultando menos sorprendente su afirmación de que no sabía quien era el adminsitrador de la sociedad ya que no se le informó de ello cuando en la propia escritura pública de constitución de la mercantil 'Taboga Centro de Negocios S.L.' se hizo constar que se designaba administrador único por tiempo indefinido a Marcos .

Por lo que hace referencia a la afirmación de que en diversas ocasiones el Sr Jesús María solicitó información sobre el devenir de la mercantil, más allá del carácter genérico de la misma ya que no se precisó qué información concreta se había solicitado sin ser atendida, lo cual hubiera sido preciso para que el Tribunal pudiera colegir si esa eventual desatención, en función de la información que se recaba, tenía o no alcance penal, debe concluirse que no hay en la causa el más mínimo dato que avale el presupuesto de que parte la acusación particular para sostener que se vio cercenado el derecho de información que ostentaba el Sr Jesús María .

Dejando de lado que, como ya ha quedado dicho, el mismo tenía libre acceso al local y a cuanta documentación y ordenadores había en la sede social, no obra en la causa el más mínimo reflejo documental de requerimiento alguno dirigido por D. Jesús María a los acusados y particularmente a quien ostentaba al menos el cargo formal de administrador de la mercantil, en orden a que le fuese facilitada algún tipo de información, excepción hecha del documento obrante al folio 18 de los autos consistente en un burofax fechado a 15 de marzo de 2010 por el que, quien manifestaba ser abogado del Sr Jesús María , les requería para que en el término de una semana le librasen certificación del libro registro de socios y la copia íntegra del libro de actas de la Junta General, donde constaban entre otras la aprobación de Cuentas.

Dicho requerimiento (único) no se hizo, pués, directamente por el Sr Jesús María y sí por quien manifestaba ser su Abogado. Si a eso se añade que el Sr Jesús María tenía libre acceso a cuanta documentación obraba en la sede social y los ordenadores que en ella había, forzoso resultará concluir que la prueba practicada no permite sostener de modo indubitado que se 'negase' o 'impidiese' al Sr Jesús María el ejercicio de los derechos de información que ostentaba.

OCTAVO.- Atendido el contenido absolutorio de la presente sentencia, procederá declarar de oficio las costas procesales conforme al art 240.1º de la L.E.Criminal , sin que en modo alguno quepa hacer un pronunciamiento de condena en ellas a la acusación particular ya que en absoluto ha obrado con temeridad o mala fe al ejercitar la acción penal y mantener su acusación tras la práctica de la prueba.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcos y Pelayo de los delitos societarios continuados y del delito continuado de falsedad de documento mercantil por los que fueron acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.