Sentencia Penal Nº 678/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 3/2016 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 22

Rollo de procedimiento sumario 3/2016

Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000

Sumario 1/2015

SENTENCIA Nº 678/2018

Magistrados:

Dª. Maria Josep Feliu Morell

Dª. Patricia Martínez Madero

D. José Antonio García Mallor

En la ciudad de Barcelona, a 31 de julio de 2018.

VISTO en juicio oral y público ante esta Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de procedimiento sumario 3/2016, seguido por un delito de AGRESION SEXUAL, contra el acusado Severiano , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en situación de libertad, representado por la Procuradora de los Tribunales SUSANA MANZANARES COROMINAS, defendido por el Letrado DAVID PRIETO QUINTELA y asistido del intérprete de signos Baldomero , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por FELIX MARTIN, y la acusación particular constituida por Trinidad y Carlos , representada por el Procurador de los Tribunales RUBEN VILLEN ROCA y defendida por el Letrado ANTONIO ARIZA HUERTOS, actuando como Magistrado Ponente D. José Antonio García Mallor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000 incoó las Diligencias Previas 1437/2014 por un presunto delito de abuso sexual, que tras un inicial sobreseimiento provisional se dirigieron contra Severiano , convirtiéndose posteriormente en el sumario 1/2015, en el que, después de la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por el Instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, se unió al presente rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral. Cumplidos los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y, posteriormente, por la defensa del procesado, se proveyó sobre las pruebas propuestas por las partes, convocándolas a juicio.

SEGUNDO.El juicio oral se celebró en fecha 11 de julio de 2018, con la asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y sus respectivos letrados.

Iniciado el acto, se procedió a la práctica de la prueba declarada pertinente, consistente en el interrogatorio del acusado, la pericial psicológica, la pericial médica y la testifical. Tras ello, las partes dieron por reproducida la prueba documental obrante en las actuaciones, según lo interesado en los escritos de acusación y en el de defensa, sin necesidad de la lectura específica de ninguno de sus folios.

TERCERO.El Ministerio Fiscal, como conclusiones definitivas, mantuvo sus provisionales, considerando que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 180.1.3 ª y 4 ª y 180.2 CP en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, desde 2007 hasta el 23 de diciembre de 2010; y en los artículos 183.1 , 2 y 4.d) CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, a partir del 23 de diciembre de 2010, del que es criminalmente responsable el procesado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con el artículo 192 CP en relación con el artículo 106 del mismo texto legal , la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y, según lo establecido en los artículos 57 y 48.2 y 3 CP , la prohibición de acercarse a María Rosa , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión fijada en sentencia, con imposición al mismo del abono de las costa procesales de conformidad con el artículo 123 CP , debiendo indemnizar a María Rosa por el menoscabo sufrido en la cantidad de 10.000 euros, más el interés legal del artículo 576 LEC .

La acusación particular, por su parte, entendió que los hechos eran legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 180.1 y 2 y 183 CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , del que es criminalmente responsable el procesado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años, la prohibición de aproximación a María Rosa , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión fijada en sentencia, con imposición al mismo del abono de las costa procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a María Rosa por los perjuicios morales ocasionados en la cantidad de 18.000 euros, más el interés legal del artículo 576 LEC .

La defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas y mantuvo que los hechos realmente acaecidos no eran constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.Tras ello, las partes presentaron sus informes y se concedió en último lugar la palabra al acusado, quedando con ello la causa vista para Sentencia y por finalizado el acto de juicio, el cual fue registrado en el correspondiente soporte audiovisual.

ÚNICO.-Expresamente se declaran como hechos probados que el procesado Severiano , nacido el NUM001 de 1952, mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación de parentesco con la menor María Rosa , nacida el NUM002 de 1999, al estar casado con la hermana del padre de la misma.

Entre los años 2007 y 2011 tanto el procesado como María Rosa acudían con mucha asiduidad al domicilio sito en la AVENIDA000 , número NUM003 , NUM004 , de la localidad de DIRECCION000 , donde residían la hermana y la madre de la mujer del procesado, que a su vez eran la tía y la abuela paternas de María Rosa .

En dicho domicilio y sin poderse concretar fechas pero en todo caso a lo largo de referido periodo, el procesado, en múltiples y reiteradas ocasiones, con ánimo libidinoso y de satisfacción sexual, realizó sobre María Rosa , mientras ésta tenía entre 7 y 12 años de edad, tocamientos en los pechos, los glúteos y la zona genital, acariciándoselos tanto por encima como por debajo de la ropa, sin que se haya acreditado que llegara a introducir los dedos en la vagina de la menor. En alguna ocasión tales tocamientos se hicieron también fuera del domicilio.

María Rosa no opuso resistencia debido a su corta edad e inexperiencia, la autoridad que el procesado tenía frente a ella por ser su tío y la relación afectiva derivada de dicha condición, así como por la confianza que el procesado había ido generando con el tiempo al coincidir de forma habitual en el domicilio de la AVENIDA000 , circunstancias que aprovechó el procesado para la comisión de los tocamientos. No obstante, en alguna ocasión, tras realizarlos, el procesado requirió a la menor que no dijera nada de los sucedido o la mataría a ella y a su familia.

Sin embargo, a lo largo de los meses de abril, mayo y junio de 2014 María Rosa relató finalmente los tocamientos sufridos a sus primas, a su tía Santiaga y a su tutora Silvia . El 4 de junio de 2014, informó también de los hechos a su madre, Trinidad , y en compañía de ella presentó denuncia ese mismo día.

Como consecuencia de estos hechos la menor padeció signos de afectación postraumática como pensamientos recurrentes sobre los hechos, sueños, malestar psicológico, evocación de imágenes en situaciones de intimidad de pareja, hipervigilancia. hiperproteccción y evitación a hablar de ellos, sin que los mismos lleguen a alcanzar intensidad suficiente como para configurar un trastorno secuelar.

Trinidad y Carlos , en su condición de madre y padre de María Rosa , reclaman en nombre de ella por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO. De la valoración probatoria.El expresado relato fáctico ha sido determinado en virtud de la prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes que rigen el proceso penal, valorada por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciándola de forma conjunta y en conciencia, conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica, con el siguiente resultado:

Los datos de identidad del procesado, Severiano , se deducen de la diligencia de identificación de autor obrante en la ampliación del atestado policial que dio origen a la formación de la causa (folio 18), del acta de su declaración como imputado en fase instructora (folio 49) y de la posterior declaración indagatoria como procesado (folio 150), siendo comprobados directamente por el tribunal mediante exhibición en el plenario de su Documento Nacional de Identidad. Por otro lado, sus antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia se extraen del certificado de la consulta realizada a la base de datos del Registro Central de Penados efectuada por el órgano instructor en relación al mismo (folios 101 a 104 de la causa).

Respecto a la identidad de la víctima, María Rosa , y especialmente su fecha de nacimiento a efectos de determinar la edad que tenía en el momento de los hechos, constan en la comparecencia que realizó ésta ante el Cos de Mossos d'Esquadra en orden a formalizar denuncia por los hechos enjuiciados (folio 5), siendo igualmente comprobados por el tribunal mediante el examen directo de su Documento Nacional de Identidad, exhibido en el juicio.

La relación de parentesco que une a ambos, así como sus constantes coincidencias durante los años 2007 a 2011 con ocasión de sus visitas al domicilio de la abuela de la menor, han sido probadas tanto por el reconocimiento del acusado como por las declaraciones uniformes, expresas y sin contradicciones de todos miembros del entorno familiar que depusieron en el plenario.

Así, Severiano afirmó que María Rosa es sobrina por parte de su mujer, siendo él su tío. Relató también que entre los años 2007 y 2011 frecuentaba el domicilio sito en la AVENIDA000 , número NUM003 , NUM004 , de la localidad de DIRECCION000 , donde residía una hermana y la madre de su mujer, es decir, una tía y la abuela de su sobrina. Iba generalmente los fines de semana o cuando quedaba la familia, y asistía con su esposa, encontrándose allí con María Rosa , entonces aún menor. También reparaba cosas de esa casa cuando se lo pedían porque se habían estropeado o roto algo, pero eso no era tan frecuente. No obstante, cuando iban de visita no estaban todo el día, sino que normalmente iban a comer, se quedaban un rato hablando y luego se marchaban.

Por su parte, la víctima, María Rosa , menor de edad en el momento de los hechos pero ya mayor cuando se celebró el juicio, también identificó al acusado como su tío, y explicó que entre el 2007 y el 2011 lo veía con frecuencia ya que se encontraban en casa de su tía Santiaga , donde también vivía su abuela, así como Belinda y Blas .

Igualmente, la madre de María Rosa , Trinidad , declaró que la niña visitaba con frecuencia el domicilio de su suegra, abuela de la menor, donde vivía también otra hija de ésta y Blas . La menor estaba casi todos los días allí, ya que viven muy cerca, en el bloque de al lado, con lo que a veces iba sola. Aseguró que el acusado, que es su cuñado y, por tanto, tío de la menor, también iba a esa casa, donde en ocasiones además hacía reparaciones y bricolaje.

Finalmente, el padre de María Rosa , Carlos corroboró que iban mucho, casi a diario, a casa de su madre, abuela de la niña, porque estaba en el bloque de al lado. Por ello, su hija podía ir sola y quedarse allí.

Los tocamientos acontecidos en los encuentros entre la menor y su tío han quedado acreditados por la declaración de la víctima, en contra de lo manifestado por el acusado.

Así, negó éste en el plenario que se hubiera quedado solo con ella en algún momento, ni siquiera al dormir la siesta, asegurando que cuando la menor estaba allí siempre había alguien más de la familia. También negó haber pedido ayuda a la niña cuando él realizaba trabajos de reparación en la referida vivienda. En concreto, aseguró no haber realizado masajes a la menor, ni tocamientos por encima o por debajo de la ropa en glúteos, pechos o genitales, ni habérsela sentado en sus piernas, nunca, reiteró. Negó igualmente haber tenido un enfrentamiento con Blas por haber tocado a otra niña de la familia, aunque reconoció que éste le dio un puñetazo sin saber por qué. Y aseguró, por último, que no tocó el trasero a una prima de María Rosa en un establecimiento de DIRECCION001 .

Frente a ello se alza la declaración de la entonces menor, María Rosa , cuyo testimonio en juicio ha resultado especialmente relevante para el tribunal a efectos probatorios, dada su condición de víctima y único testigo de unos hechos se cometieron de forma furtiva y apartada del conocimiento ajeno. Así, relató ésta que, si bien no sabía bien las primeras veces que ocurrió, si podía recordar que con 8 o 9 años estaba ella en la cama de su 'tieta' (refiriéndose la de su tía Santiaga ) y él (el acusado) vino y le tocó los pechos por dentro de la ropa. No sabe qué hacía en la habitación, pero sí recuerda que ella le quitó las manos y él insistió, por lo que ella al final se tuvo que ir de la habitación. Otro día, un tiempo más tarde, estaba tumbada en la cama en esa misma habitación mientras su tía y su abuela estaban fuera, debía ser después de comer, y entró él, por lo que ella se levantó, pero él la volvió a echar, se puso encima y se frotó, tocándole la vagina. Ella consiguió levantarse y salió de allí. En un par de ocasiones, cuando él había ido a arreglar cosas a esa casa, le pidió a ella que le acercara la caja de herramientas, para lo cual se tenía que subir a una silla, momento en el que él le tocaba los pechos, el culo y la vagina por encima del pantalón. Ella le daba la caja y se iba. Un día, acabando de comer, se pusieron a jugar a las cartas en el salón y él le preguntó si quería que le diera un masaje, a lo que ella respondió que sí, aprovechando él que su tieta estaba de espaldas a ellos mirando la tele para tocarle los pechos, por lo que ella le apartó las manos. Finalmente, dejó de ir a esa casa cuando murió su abuela, pero antes ya procuraba no darle pie, evitando entrar en la habitación. No obstante, otro día, cuando ya tenía 13 o 14 años, iba por la calle con su tía y se cruzó con Severiano (el acusado), acercándose éste a ella para decirle que llevaba una camiseta de lentejuelas muy bonita, mientras le pasaba la mano por los pechos encima de la camiseta. Y en otra ocasión, cuando estaba con él, su tía y otra prima en la sección de ropa de DIRECCION001 , éste empezó a tocarle el culo a ella y a su prima por encima del pantalón, por lo que ella tuvo que quitarle la mano para que a su prima no le pasara lo mismo que a ella. También recordó que un día, cuando ella llegaba a casa, vio una ambulancia estacionada cerca y después una tía suya le explicó que Blas había pegado a Severiano porque había tocado el culo a una chica de la familia, lo que le hizo revivir lo que a ella había pasado. Desde entonces, Blas prohibió que Severiano volviera a entrar en esa casa. A preguntas de la defensa del acusado, María Rosa aseguró que los tocamientos relatados fueron rápidos, de 10 o 15 minutos, que está segura de que sucedieron y que no los ha malinterpretado.

Pues bien, a la hora de valorar este testimonio, recuerda la STS de 28 de febrero de 2018 , con cita de otras anteriores como las SSTS de 15 de diciembre de 2016 y 6 de julio de 2017 , que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre , 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007 de 30 de abril , núm. 187/2012 de 20 de marzo , núm. 688/2012 de 27 de septiembre , núm. 788/2012 de 24 de octubre , núm. 469/2013 de 5 de junio , núm. 553/2014 de 30 de junio , etc.).'

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima como única prueba de cargo, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determinan la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. No obstante, la STS de 23 de diciembre de 2014 , con cita de la de 15 de junio de 2001 , precisa que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 LECrim ) y ha de ser racional ( artículo 717 LECrim ). Por tanto, y según la STS de 25 de enero de 2017 , su concurrencia no significa que haya que otorgarse necesariamente crédito al testimonio por imperativo legal, ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y,ex lege-o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Tales parámetros han sido resumidos en innumerables resoluciones del Alto Tribunal, como las SSTS de 28 de mayo de 2015 y 19 de diciembre de 2016 , en la misma línea de la previa STS de 19 de febrero de 2000 que los sistematizaba en los siguientes términos: 'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr ), puesto que como señala la Sentencia de 12 de junio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.'

En el presente caso, la declaración de la víctima satisface plenamente los parámetros descritos, habiendo colmado las necesidades de convicción del tribunal al respecto de lo acaecido en sus encuentros con el acusado, en los términos descritos en el relato fáctico probado.

Así, en sede decredibilidad subjetiva, la misma tenía ya 19 años cuando depuso en el plenario, habiendo alcanzado pues madurez suficiente para tomar en consideración su relato. A mayor abundamiento, los cuatro peritos psicólogos que declararon en el juicio, María Rosario y Victorio , del Servicio de CLINICA000 del Institut de Medicina Legal de Catalunya, y Aurora y Luis Alberto , del Equip DIRECCION002 Penal de Barcelona, todos ellos dependientes del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, explicaron profusamente la metodología y los resultados de las pruebas que practicaron sobre la misma cuando aún era menor, concluyendo unánimemente que ésta no presenta alteraciones psicológicas en cuanto a orientación, memoria, lenguaje o psicomotricidad, ni ningún trastorno cognitivo ni fabulatorio, acreditando un nivel intelectual suficiente.

Por otro lado, ni se alegan por el acusado ni se advierten por el tribunal móviles espurios que pudieran afectar el relato de la víctima. Muy al contrario, la relación existente entre ambos ha sido descrita de forma uniforme por todos los testigos como buena. Así, el acusado afirmó, hasta en dos ocasiones distintas a lo largo de su declaración plenaria, que no ha tenido problemas o enfrentamientos con la niña ni con los padres de ésta. En igual sentido, María Rosa manifestó que la relación con su tío era buena, y también lo era la relación de éste con sus padres, advirtiendo solo un enfrentamiento en la familia entre él y Blas por el supuesto tocamiento a otra chica antes referido. Por su parte, la madre de ésta afirmó que no había habido discusiones con él, ni entre él y la niña, ni ningún enfrentamiento al margen del incidente que tuvo el acusado con Blas debido a que tocó el culo a una niña y éste le pegó. Y en igual sentido se pronunció el padre de María Rosa , quien aseguró expresamente no haber tenido problemas con el acusado, relatando también el suceso acaecido con Blas , provocado, según él, porque el primero dijo que se acostaba con la mujer del segundo.

En cuanto a laverosimilitud del testimonio, la declaración de María Rosa se presenta lógica a nivel interno, sin elementos que contradigan la razón, la ciencia o la experiencia humana. Por otro lado, y a nivel externo, dicha declaración viene soportada por diversas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, resultando suficientes a estos fines si se tiene en cuenta la clandestinidad de los hechos, la presión que insuflaba el acusado para que la víctima no explicaba lo que le hacía, y el ambiente familiar nada propicio para que la menor expusiera experiencias de naturaleza sexual.

Así, por un lado, contamos con las testificales de los familiares que depusieron en el plenario y que confirman unánimemente que la menor sí se quedada a solas con su tío, lo que corroboraría el escenario descrito por la misma en el que sucedieron los hechos. En efecto, Trinidad , madre de María Rosa , afirmó que había ocasiones en las que el acusado estaba a solas con la niña, como por ejemplo si ella dormía la siesta y él entraba en la habitación, considerando esto algo normal. No sabía, sin embargo, si él pedía ayuda a su hija o no cuando realizaba las reparaciones en la casa, pero sí confirmó que cuando la niña tenía unos 7 años él le hizo un masaje en la barriga. Por su parte, el padre de la menor, Carlos , aseguró que era normal que la niña se fuera a una habitación y el acusado entrara, ya que había libertad de movimientos por la casa y él era muy afectuoso con ella.

Por otro lado, y en base también a dichas testificales, se han constatado cambios en la menor a la hora de ir a la casa de su abuela, en coincidencia temporal con el acaecimiento de los tocamientos que allí se producían. Así, la madre de María Rosa declaró que su hija era normal, tranquila, sociable, alegre, pero a partir de los 9 o 10 años ya no le apetecía ir a la casa de su abuela, y cuando estaba allí se volvía para la suya diciendo que le dolía la cabeza. Lloraba y estaba triste. El padre, a su vez, manifestó que su hija se volvió muy rebelde, aunque no pudo concretar el momento en el que pasó. Si recordó, sin embargo, que una vez, al llegar a casa de su madre (abuela de la menor), quiso jugar con su hija y ésta le rechazó porque estaba enfadada. El acusado también estaba allí y vio cómo le hacía un gesto a la niña pasándose el dedo por el cuello.

Igualmente, a nivel escolar se observaron cambios en la menor en esas épocas. Así, la propia María Rosa relató en su declaración que ella era buena, pero a partir de 4º o 5º de primaria se reveló y cambió la relación con su familia y con su profesora porque estaba enfadada y se sentía mal por lo que le pasaba. En igual sentido, su madre declaró que en el colegio llevaron a la niña al psicólogo por su mal comportamiento. A este respecto también declaró la tutora escolar de la menor en esa época, Silvia , quien confirmó que María Rosa no aguantaba bien las clases, no estudiaba, salía de clase o a veces no venía. Tenía cortes en los brazos y el enseñaron a relajarse. Como tutora, hablaba mucho con ella sobre su comportamiento, y si bien al principio la niña justificaba su falta de estudio en que al ser gitana no le iban a dar trabajo, al final del curso se fue abriendo y le reconoció que el problema era otro: recordaba que un miembro de su familia le había hecho tocamientos de pequeña. Advirtió que la niña estaba nerviosa cuando le dijo esto, y que temía que le pasara a otras niñas pequeñas de su familia.

Finalmente, en el plano psicológico y con apoyo probatorio en los peritos antes referidos, se han objetivado afectaciones en la menor que derivan directamente de los hechos enjuiciados. A este respecto, Aurora y Luis Alberto separaron por un lado los rasgos de la personalidad de la niña y por otro los signos de afectación postraumática, y aclararon que los primeros pueden ser compatibles, según estudios, con la existencia de abusos, pero no necesariamente debe ser así ya que también pueden corresponder a rasgos de personalidad, mientras que los segundos sí guardan relación directa con lo sucedido a la menor. Desarrollando los primeros, señalaron que María Rosa padecía un trastorno negativista desafiante, con rasgos autopunitivos, de rebeldía y de inestabilidad, con elevación de las escalas referentes al disgusto con su cuerpo, imagen, incomodad con el sexo e indicadores de abuso, lo que señala una vivencia de haber sido abusada. En cuanto a los segundos, evidenciaron signos de afectación postraumática como pensamientos recurrentes sobre los hechos, sueños, malestar psicológico, evocación de imágenes en situaciones de intimidad de pareja, hipervigilancia e hiperproteccción, y evitación a hablar de ellos, sin que los mismos lleguen a alcanzar intensidad suficiente como para configurar un trastorno secuelar.

En similar sentido se pronunciaron los peritos María Rosario y Victorio , quienes advirtieron haber hecho las mismas pruebas que los anteriores, si bien solo encaminadas a determinar la existencia de secuelas en la menor. A este respecto, concluyeron con similar valoración clínica, apreciando una evolución tendente a personalidad límite, con inestabilidad, dificultad de relacionarse, autopunición, conductas desafiantes, ansiedad y depresión relacionada con su personalidad. Confirmaron las elevaciones en las escalaras relativas a la sexualidad, aunque, al igual que los anteriores, advirtieron que ello también puede relacionarse con la personalidad límite. No valoraron sintomatología postraumática, aunque sí apreciaron afectación emocional al referirse a la denuncia, sin llegar no obstante a un cuadro clínico capaz de constituir secuela, lo que, valorado en conjunto con lo anterior, satisface el examen de verosimilitud del relato de la víctima.

Por último, en cuanto a lapersistencia en la incriminación, no se observan modificaciones, ambigüedades ni contradicciones en el núcleo esencial del relato con trascendencia penal que la víctima ha ido prestando en las diversas instancias en las que lo ha presentado (escolar, policial, instructora, psicológica y plenaria). A este respecto, las pocas críticas que se podían hacer sobre ello han encontrado adecuada explicación.

Así, por un lado y en cuanto a la demora en denunciar los hechos, los peritos psicólogos Aurora y Luis Alberto antes referidos informaron que es habitual, en hechos en los que no interviene violencia ni son traumáticos, que la víctima tarde tiempo en revelarlos, incluso años, más aún cuando el abuso se produce en base a superioridades, convencimientos, aprovechamientos de posición o autoridad, o seducciones. Además, en el caso de menores, al principio no saben qué les están haciendo, siendo después, cuando crecen y se relacionan en la adolescencia, cuando lo entienden y exteriorizan sus vivencias. Asimismo, no deben obviarse los requerimientos que el acusado hacía a la menor para que no explicara lo que sucedía; así como, casi con mayor peso que lo anterior, el miedo que ésta tenía a la reacción de su familia ante sucesos de esta naturaleza, especialmente de su padre, lo que sin duda retrasó aún más el descubrimiento de los hechos.

Por otro lado, en cuanto a la diferencia observada entre las versiones escolar y policial y la posterior versión judicial en lo relativo al suceso que llevó a la menor a exteriorizar lo que le había pasado, también ha sido adecuadamente explicada por los citados peritos. Así, Aurora , con el asentimiento de Luis Alberto , expuso que al preparar la exploración judicial de la menor leyeron en el atestado policial que los hechos se habían revelado por ésta como consecuencia de una pelea familiar por tocamientos a otra niña, de la que ella había tenido conocimiento. Sin embargo, cuando hablaron sobre esto con la menor en su entrevista personal, ésta les preguntó antes de contestar si sus padres la estaban viendo, a lo que los psicólogos respondieron que no, siendo entonces cuando la menor les relató que su revelación se produjo porque al intentar tener relaciones sexuales con su pareja le vinieron los recuerdos de lo que le había pasado. Esta preocupación por ocultar este extremo a sus padres fue también manifestada y justificada por la propia María Rosa en el plenario, al explicar que no les había dicho nada porque a ningún padre le gustaría oírlo, además de que, siendo toda su familia de etnia gitana, no podía decirles que tenía novio porque estaban de escondidas. Ello encuentra perfecto encaje, además, con la declaración de su madre, Trinidad , quien afirmó en el juicio que en su casa no se habla nada de sexo; así como con la del padre, Carlos , quien en igual escenario manifestó que aún no ha hablado de esto con su hija porque le da apuro a él y a su hija. Por tanto, la ocultación de este origen en la versión escolar resulta comprensible dado el contacto que esta institución mantiene con los padres de los alumnos, siendo precisamente el colegio, en este caso, quien los avisó de lo que sucedía; y así también en la de la policía, pues allí acudió la menor asistida precisamente de su madre.

Por último, respecto de la adicción de episodios y detalles en la exploración judicial frente a brevedad observable en las versiones anteriores, explicaron los mismos psicólogos que ello depende de la presencia o no de los padres en el momento de la declaración de la menor, del sexo de los entrevistadores y de la intervención que tengan éstos, ya que ellos, por ejemplo, pidieron a la menor que recordara todo lo que pudiera, lo que permitió que su relato fuera más amplio. No obstante, advierten que ésta nunca varió el núcleo esencial de su discurso, esto es, los tocamientos en pechos, vagina y culo.

En relación a las circunstancias que facilitaron al acusado la realización de sus actos sobre la menor, ya ha quedado acreditada en puntos anteriores la corta edad e inexperiencia que tenía la misma en el periodo en que se produjeron los hechos, el parentesco que la unía al acusado y la consiguiente autoridad familiar que éste tenía sobre ella, y las constantes reuniones en la vivienda de la abuela en las que ambos coincidieron durante años. Pues bien, a ello deben sumarse, en lo que a este punto interesa, las declaraciones plenarias que describen el ambiente de confianza y afectividad que éste se ganó con la menor en dichas visitas. Así, y a este respecto, el acusado reconoció en juicio que jugaba con la menor y el resto de la familia a las cartas y juegos de mesa, y que ésta había llegado a aprender un poco el lenguaje de signos, comunicándose así con él. Por su parte, María Rosa coincidió en afirmar que tenía buena relación con su tío ya que éste le hacía mucho caso y jugaba con ella, comunicándose por signos. La madre de ésta aseguró, a su vez, que el acusado se portaba bien con la niña, y el padre, por su parte, mantuvo que la niña estaba cerca del acusado porque jugaban y él era muy afectuoso con ella.

Resulta relevante, en este punto, la inexistencia de prueba alguna que acredite la violencia o intimidación que mantienen las acusaciones en sus conclusiones definitivas. En efecto, el acusado ha negado en todo momento haber amedrentado a la menor, y ésta a su vez tampoco ha referido ninguna actuación previa del mismo tendiente a forzarla a permitir los tocamientos. Lejos de ello, del relato de María Rosa se desprende que dichos asaltos no tuvieron inicial resistencia por parte de la misma debido a la confianza y obediencia que tenía a su tío, y que no contó estos episodios a nadie porque no lo veía mal, pero tampoco bien, no sabía qué significaban. Solo en alguna ocasión, al acabar los tocamientos, el acusado le dijo con señas que si decía algo la mataría a ella, a su madre y a su padre, aunque ella temía más el jaleo que se podía liar en su familia de saberse esto, con lo que la actuación de éste no se dirigió a vencer la resistencia de la menor frente a los tocamientos, sino a su ocultación. De hecho, los propios psicólogos que analizaron a la menor justificaron el retardo en la revelación de los hechos precisamente en la inexistencia de violencia u otro trauma, siendo dicha demora propia del ejercicio de una superioridad por convicción, aprovechamiento o seducción.

En cuanto a la revelación de los hechos por la menor y su posterior denuncia, se consideran probadas por las testificales de ésta, de sus padres y de su tutora escolar, así como por la documental expresiva de denuncia. Así, y a este respecto, María Rosa declaró en el plenario que cuando ya tuvo novio no podía hacer cosas con él. Ella negaba en su memoria lo que le había pasado, hasta que un día se encontró con el acusado en una boda y al verlo sintió el rechazo y lo recordó todo. A finales de abril de 2014, estando en casa con su novio, se enfadó con él porque quería hacer tocamientos con ella y ella no quería, por lo que lo echó de casa. Allí estaban sus primas y viendo la situación les contó lo que le había pasado de pequeña, poniéndose todas a llorar. Después se lo contó a su tutora de clase, y tras ello, a su tía, ya que temía que le pasara lo mismo a sus hijas pequeñas. La tutora le dijo que tenía que avisar a Servicios Sociales y que debería hablar con sus padres. Les llamaron desde el colegio y fueron allí, presentado después denuncia en la policía.

Esta versión encontró diferencias en cuanto al hecho precursor de la revelación que ya han sido aclaradas, siendo corroborada en todo lo restante por propia tutora de la menor, la ya citada Silvia , quien a este respecto declaró que, tras explicarle la menor lo que le había sucedido, le aconsejó que se lo contara a su familia y lo denunciara, aunque la menor tenía miedo a hacerlo por cómo se lo tomara su familia, sobre todo su padre. Finalmente, el colegio se lo expuso a los padres y tras ello fueron éstos a presentar la denuncia

Por su parte, tanto el padre como la madre de la menor confirmaron en el plenario haberse enterado de los hechos cuando les informaron de ello en el colegio, formulando ese mismo día la denuncia que dio origen a la formación de la causa (folios 5 a 7).

Por último, en cuanto a los padecimientos de la menor derivados de los hechos, manifestó ésta en el juicio que aún le parece ver al acusado cuando va por la calle, lo que le hace estar vigilante por si se lo encuentra, teniendo a veces pesadillas. Además, tiene problemas para relacionarse con alguien que quiera. Ello encaja con el resultado de los informes psicológicos reproducidos en el plenario (folios 112 a 113 y 129, y 96 a 100, respectivamente), ratificados, explicados y aclarados por sus autores en los términos ya expresados, sin que la defensa del acusado los haya impugnado ni aportado prueba en contra que los contradiga, lo que permite sustentar la convicción del tribunal sobre este extremo en los términos declarados probados.

SEGUNDO.De la calificación jurídica. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS CON PREVALIMIENTO, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 junio, vigente desde el 23 de diciembre de 2010. Su aplicación a los hechos enjuiciados resulta pertinente por haber entrado en vigor durante el periodo en el que éstos se produjeron, haberse solicitado así por las acusaciones comparecidas y no haberlo cuestionado la defensa en ningún momento, entendiéndose más favorable que la regulación actual al ampliar ésta el marco de protección penal respecto de la anterior manteniendo igual penalidad en lo que refiere al tipo considerado.

Pues bien, el artículo 183.1 CP establecía en aquél entonces que 'el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.A este respecto, la reciente STS de 11 julio 2018 , con cita de la precedente STS de 8 julio de 2016 , recuerda que el delito de abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento penal en base a los siguientes requisitos:

a) De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. El problema surge a la hora de establecer el criterio para distinguir en dichos actos los que son punibles y de los que no lo son, dado que la jurisprudencia, en ocasiones, ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS de 5 de octubre de 2007 ). Pues bien, la STS 9 febrero de 2011 resolvía la cuestión fijando su delimitación en base a la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Más concretamente, y en lo aquí importa, las SSTS de 15 de mayo de 2015 y 19 de diciembre de 2016 consideraron como actos de inequívoco carácter sexual los tocamientos en la zona vaginal o pectoral, siendo idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, por lo que integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 CP .

b) De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora mediante el ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Delimitado pues el tipo básico, el propio artículo 183, en su apartado 4, define supuestos agravados. Así, y entre otras, 'las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: ...d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'

La aplicación práctica de este subtipo no ha estado exenta de controversia, ante los posibles excesos punitivos derivados de la superposición de circunstancias entre el tipo básico y el agravado. Así, recuerda la STS de 2 de febrero de 2017 que para no incurrir en un prohibidobis in idemno podemos tomar en consideración la superioridad determinada por la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis), se podría llegar a concluir que siempre habría abuso de superioridad, pues el autor siempre será un joven o un adulto al menos de dieciocho años. Así, la superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con trece años y un adulto es inherente al tipo. Por tanto, lo decisivo son los demás factores concurrentes que hacen a la víctima especialmente vulnerable y facilitan la comisión del hecho delictivo ( SSTS de 26 de marzo de 2007 y 11 de febrero de 2003 ).

Ello lleva a plantearse si la superioridad se puede sustentar en el parentesco. Para ello nos ayudará la STS de 3 de febrero de 2014 , que contempla en el prevalimiento del artículo 183.4 d) dos factores diferentes: la relación de superioridad, por un lado, o el parentesco, por otro. Por tanto, la superioridad no se apoya en el parentesco, y la conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán pues los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. A este respecto, la referida sentencia analiza estos dos términos de agravación en el siguiente sentido: 'a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta pues es un parentesco por consanguinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío carnal (como tampoco si lo fuese por afinidad según se ha dicho en otros precedentes: STS 69/2014 ). El parentesco colateral está excluido, salvo el caso de hermanos. La relación tío-sobrino por consanguinidad no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación.'

Pues bien, en el presente caso el resultado de la prueba practicada evidencia la concurrencia de todos los elementos configuradores del expresado tipo agravado. Así, este tribunal ha declarado probado que el procesado, como sujeto activo, realizó una serie de tocamientos en los pechos, los glúteos o los genitales de la víctima, tanto por encima como por debajo de la ropa que los cubría, constituyendo ello intromisiones indudablemente rechazables a la razón adulta y en zonas erógenas que evidencian un ánimo libidinoso y de satisfacer su deseo sexual, máxime cuando el procesado no ha aportado ninguna otra motivación o explicación que justificara tan indebida actuación, realizada en condiciones de ocultación al conocimiento de terceras personas que señalan su conciencia sobre la ilicitud del acto.

Dichas intromisiones resultan, además, a todas luces ilegítimas al haberse producido cuando el sujeto pasivo tenía 7 años y hasta sus 12, provocando con ello una conturbación en el ánimo de dicha menor que, por su edad, nunca podía consentir este tipo de conductas. La actuación del procesado vulneró así su indemnidad sexual, como manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en su esfera íntima que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. Esa conducta superó la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, agrediendo el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual, que finalmente afloró en la adolescencia de la menor, propulsándola a la revelación y posterior denuncia que dio origen a la formación de la causa.

Para ello, el procesado se valió de su ascendente sobre la menor en virtud de la confianza y afectividad que ella le tenía gracias a su relación familiar, ganadas en las reiteradas reuniones en que coincidía con la misma en el domicilio de la abuela y la tía de la menor, y en las que aprovechó para estrechar sus encuentros con ésta hasta conseguir perpetrar sus ataques en el propio seno familiar, amparándose en un ambiente entrañable y aparentemente seguro que le dotaba de una autoridad frente a la menor reforzada por su condición de tío de la misma, sin el cual no habría podido conseguir asaltarla de esta forma, lo que supone una evidente superioridad respecto de la víctima que satisface el prevalimiento apreciado en los presentes hechos.

No se advierte en dicha acción, pues, la violencia o intimidación prevista en el apartado 2 del artículo 183 CP , cuya aplicación pretenden las acusaciones. A este respecto, la STS de 28 de mayo de 2015 ya recordaba que, lamentablemente, son frecuentes las ocasiones en que se aprecia esteerror iurisen supuestos de abuso sexual de menores ( STS de 30 de junio de 2014 , por ejemplo), incurriendo a veces en el indeseablebis in ídemya comentado.

Así, debe recordarse que este tipo penal establece una presuncióniuris et de iuresobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, con lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual. Por tanto, la transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

A tal fin, y como ha establecido la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS de 10 de julio de 2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1997 , 16 de febrero de 1998 y 9 de febrero de 2004 , entre otras) que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado para participar en una determinada acción sexual, con lo que no alcanza ordinariamente a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados.

Por tanto, las manifestaciones del acusado instando a la menor a que no contara lo que hacían juntos, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto, no pueden equipararse a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual ( STS de 30 de junio de 2014 ), máxime cuando dicha resistencia era muy reducida por la propia minoría de edad de la víctima, que contaba 7 años a su inicio, y se veía afectada además por la superioridad del acusado antes apreciada como facilitadora de los abusos practicados.

TERCERO.De la participación.Del precalificado delito resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada, en los términos valorados en el fundamento anterior.

CUARTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.No concurren las circunstancias que justifiquen la modificación de la responsabilidad criminal del procesado.

QUINTO.De la pena.Partiendo de la penalidad prevista en el tipo básico de abusos sexuales a menor de 13 años del artículo 183.1 CP , considerada en su mitad superior por la agravación de prevalimiento del artículo 183.4 d) del mismo cuerpo legal , y ésta a su vez de nuevo en su mitad superior por efecto de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 de éste, el marco penológico correspondiente al delito cometido abarca de 5 a 6 años de prisión.

Fijado ello, y no concurriendo ni atenuantes ni agravantes según se ha resuelto en el fundamento precedente, deberá estarse a lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66.1 CP para aplicar la pena por el mismo, entendiéndose adecuado, al no apreciarse circunstancias personales del delincuente ni una mayor gravedad del hecho que justifiquen una superior penalidad, el imponerla en 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 56.1.2ª CP .

Por otro lado, el artículo 57.1 CP establece la posibilidad, en caso de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, entre otros, y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, de acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 CP por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave, como acontece en esta causa, salvo si el condenado lo fuera a pena de prisión, en cuyo caso se impondrá por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. En tal supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Pues bien, atendiendo a la continuidad delictiva descrita en los hechos enjuiciados y al consiguiente peligro que el delincuente representa derivado de la reiteración durante años de su actuar criminal, resulta necesario amparar los bienes jurídicamente protegibles de la víctima, como su seguridad y tranquilidad, imponiendo para ello al procesado la pena de prohibición de aproximarse a María Rosa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1000 metros, y comunicarse con ella estableciendo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, al ser ésta la duración peticionada por las acusaciones y resultar limitado el tribunal a este respecto por el principio acusatorio que rige el proceso penal.

Finalmente, el artículo 192.1 CP establece que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales donde se integra el aquí considerado, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si alguno de ellos fuera grave, como sucede en este supuesto. Por ello, resulta necesario imponer al procesado dicha medida, que en el presente caso se fija en 8 años atendiendo a la prologada continuidad comisiva del delito apreciado y la afectación de menores en sus acciones, lo que permite deducir un pronóstico de comportamiento futuro que revela la posibilidad de comisión de nuevos delitos de especial gravedad que requieren una reforzada prevención. El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 CP , al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 CP .

SEXTO.De la responsabilidad civil.A tenor de lo dispuesto por el artículo 116 en relación con lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

A este respecto debe recordarse que la prueba del daño moral no deviene necesaria en infracciones que comprometan bienes jurídicos personales porque, como señala la STS 485/09, de 27 de abril , 'el daño moral por su misma naturaleza no precisa estar expresado en el hecho probado cuando su realidad es inherente al hecho mismo material descrito en el factum de la Sentencia, haciendo innecesaria además una prueba diferente de la acreditativa del hecho, para tener por cierto el perjuicio de naturaleza moral'. En la misma línea hermenéutica se muestra la STS 66/07, de 5 de febrero , cuando dice que 'en lo que se refiere a la indemnización por daños morales, su existencia aparece unida a determinadas clases de acciones criminales que, generalmente, afectan a bienes jurídicos de carácter personal. En esos casos puede afirmarse que las características del hecho delictivo necesariamente conducen a la causación de un daño moral'.

Con base en tal doctrina, es palmario que, probada la afrenta que supone para la víctima los ataques a su indemnidad sexual a los que sido sometida, se infiere como lógico y razonable el sufrimiento -daño moral- que ellos comportan y, por ende, la procedencia de su resarcimiento económico por parte del procesado como causante de los mismos, valorándose a tal fin en la cantidad de 3000 euros que esta Sala viene entendiendo adecuada en estos casos, importe que deberá devengar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SEPTIMO.De las costas.Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que deberán ser declaradas de cargo del acusado en los términos interesados por el Fiscal y la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Severiano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , según redacción vigente en el momento de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a María Rosa , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus

lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, y de comunicarse con ella estableciendo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por igual tiempo que la anterior, cumpliéndose ambas prohibiciones de forma simultánea a la prisión.

Además, imponemos a Severiano la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a dicha pena de prisión, cuyo contenido se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 CP , al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 CP .

Igualmente, condenamos a Severiano a indemnizar María Rosa en la suma de 3000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, importe que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 LEC hasta su completo pago.

Se impone a Severiano el abono de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el mismo ante este tribunal en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.