Sentencia Penal Nº 68/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1040 de 02 de Septiembre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00068/2002

 

Rollo: 1040/2002

órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 40/2002

 

Presidente

D. Manuel Almenar Belenguer

Magistrados

D. Julio Picatoste Bobillo

Dña. Begoña Rodríguez González

 

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS AL MARGEN,

 

HA DICTADO

 

EN NOMBRE DEL REY

 

LA PRESENTE

 

SENTENCIA N°. 68

 

En PONTEVEDRA, a dos de septiembre de dos mil dos.

 

            Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 1040/02, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada el 6 de marzo de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra en los autos de procedimiento abreviado núm. 40/02, siendo apelante D. LAUREANO, representado por el Procurador Sr. López López y asistido por la Letrada Dña. María Dolores Salgueiro Castro, y apelado el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, y, además,

 

PRIMERO.- En fecha 6 de marzo de 2002 se pronunció por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra, en el procedimiento abreviado núm. 40/02, sentencia en la que se declaró probado:

 

"Resulta probado y así se declara que el acusado LAUREANO mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de cumplir con sus obligaciones familiares dejó de ingresar durante todo el tiempo en que venía obligado a ello, la cantidad de 20.000 pts establecida como pensión de alimentos mensual a favor de sus hijas menores en virtud de sentencia de divorcio de fecha 8 de junio de 1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cambados".

 

SEGUNDO.- Con base en tales hechos, se dictó sentencia cuya parte dispositiva decía:

 

"Que debo condenar y condeno a LAUREANO como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227-1 del Código Penal a la pena de ARRESTO DE CATORCE FINES DE SEMANA y a que indemnice a Carmen María y Sara Noelia en la cantidad de 12.861,66 euros todo con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con expresa imposición de costas al acusado".

 

TERCERO.- Notificada a las partes, por la representación del acusado/condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, interesando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado, absolviendo al acusado del delito que se le imputa por las razones expuestas en el recurso y, subsidiariamente, se imponga la pena en el grado mínimo.

 

CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que evacuaron el traslado en el sentido de impugnar el recurso por los argumentos que se recogen en sus respectivos escritos y con base en los cuales terminaban postulando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se confirme la de instancia, con imposición de costas al recurrente.

 

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia provincial y turnadas a la Sección Primera, se ordenó la formación del oportuno rollo, designándose ponente al Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala, habiéndose observado todas las formalidades legales en la sustanciación del recurso.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

PRIMERO.- El objeto del presente recurso radica en la condena impuesta a Laureano como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones económicas establecidas en resolución judicial, postulándose con carácter principal la libre absolución y, subsidiariamente, para el supuesto de confirmación de la condena, la imposición de la pena en el mínimo legalmente previsto.

 

Comenzando por el pedimento principal, el recurrente articula la impugnación sobre dos motivos, a saber, en primer lugar, se niega que en ningún momento haya incumplido la obligación de abonar la pensión alimenticia estipulada en el convenio regulador y judicialmente aprobada, argumentando que periódicamente y con motivo del régimen de visitas entregaba cantidades de dinero a su hija mayor por un importe global que supera con creces la suma señalada en la sentencia; y en segundo lugar, se argumenta que la denunciante nunca ha facilitado al acusado un número de cuenta en la que efectuar los ingresos, como tampoco le ha requerido nunca a tales efectos hasta la interposición de la denuncia ni ha instado la ejecución de la sentencia civil a pesar del tiempo transcurrido, aceptando hasta ahora que las cantidades de dinero se entregasen a la hija mayor directamente sin que conste ningún tipo de oposición por su parte. Razonamientos al amparo de los cuales se interesa subsidiariamente la reducción de la pena al mínimo establecido.

 

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario, el recurso no puede prosperar.

 

En efecto, como acertadamente señala la Magistrada a quo, en el presente caso concurren todos los requisitos exigidos para la aplicación del delito de abandono de familia, previsto en el art. 227 CP., a saber:

 

a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

 

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP. 1973-, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

 

c) La necesaria culpabilidad del sujeto, dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del articulo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP.), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

 

A este respecto, y como ya declaró la STS. de 28 de julio de 1999, el precepto penal aplicado (art. 227 CP.) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el articulo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

 

Las consideraciones que anteceden han de completarse, de acuerdo con la STS. de 13 de febrero de 2001, en un doble sentido:

 

a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

 

b) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

 

Pues bien, en el caso enjuiciado, no sólo D. Laureano no ha acreditado que careciera en absoluto de bienes suficientes para hacer frente, siquiera parcialmente (cualitativa a plazos o en especie- o cuantitativamente), sino que ha reconocido que desde la separación ha venido desarrollando una actividad laboral continuada, primero como autónomo y en los dos últimos años como asalariado, lo que por otra parte se colige del examen de la documental aportada (certificación de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social y auto declaraciones del IRPF.).

 

En otras palabras, el acusado ha dispuesto durante todos estos años de medios bastantes para cumplir la obligación impuesta.

 

Consciente de su obligación y capacidad económica, el recurrente afirma en su descargo que ha atendido al pago de la pensión alimenticia mediante entregas que realizaba directamente a su hija mayor cuando ésta le visitaba los fines de semana. Sin embargo, tal afirmación no puede admitirse, puesto que, primero, no ha sido demostrada; segundo, aun aceptando que el acusado hubiera entregado determinadas cantidades a su hija, lo cierto es que tal actuación en modo alguno supone el cumplimiento de la obligación impuesta, que, como certeramente señala la sentencia recurrida, se dirige a cubrir las necesidades materiales de los hijos en orden a su cuidado, manutención, vestido y atención, proporcionando los medios económicos para posibilitar su formación y el adecuado desarrollo de su personalidad, lo que resulta incompatible con esos supuestos pagos directos a las hijas menores, las cuales ni tienen capacidad ni madurez para administrar y aplicar el dinero a sus necesidades de formación y cuidado; tercero, porque incluso prescindiendo del obstáculo que se deja expuesto, lo cierto es que el mismo encartado reconoció que hace dos años que no mantiene relaciones con su hija mayor, por lo que difícilmente puede haberle entregado alguna cantidad a pesar de que la obligación seguía en vigor; y cuarto, porque aun admitiendo a titulo de hipótesis que el reo entendiese que así cumplía su deber de prestación alimenticia, lo cierto es que cualquier duda habría sido disipada a raíz de la interposición de la denuncia. En el escrito de recurso se afirma que corresponde a la acusación desvirtuar la explicación del acusado y demostrar que no es cierto que entregara cantidades a sus hijas.

 

Tal aserto no es de recibo. La prueba de un hecho incumbe a quien lo alega, máxime tratándose de un hecho que supone la ausencia de la omisión típica.

 

Tampoco puede prosperar la alegación de que la denunciante en ningún momento requirió de pago al acusado ni instó la ejecución de la sentencia civil.

 

Desde la firma de la propuesta de convenio regulador y la posterior ratificación a presencia judicial, el acusado era consciente de que venía obligado a entregar mensualmente a su esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 20.000 ptas en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijas. Ello no obstante, en los casi diez años transcurridos no ha encontrado la oportunidad de hacer frente a tal obligación. Sobra, pues, mayor comentario.

 

De otro lado, como destaca el Ministerio Fiscal, el precepto estudiado no exige como requisito de procedibilidad una previa ejecución civil. El delito se comete cuando el obligado deja de atender el pago durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, y desde ese mismo instante es denunciable y perseguible.

 

TERCERO.- En materia de individualización de la pena, el art. 66 CP. dispone que, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

 

En el supuesto de autos, la sentencia dedica el fundamento de derecho cuarto a analizar las circunstancias concurrentes, con particular referencia al período de tiempo impagado y el importe total adeudado, imponiendo la pena de catorce arrestos de fin de semana.

 

Pues bien, teniendo en cuenta que el art. 227 CP. establece una pena de ocho a veinte arrestos de fin de semana, fácilmente se observa que la Juzgadora a quo ha impuesto la pena en su mitad inferior, y más concretamente, en el máximo de dicha mitad, individualización que aparece perfectamente justificada a la luz de los argumentos plasmados y que revelan una contumacia y un desprecio por los deberes familiares y, en especial, paterno-filiales, que, probablemente, hubieran legitimado una pena más grave.

 

El recurso debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 240 y SS. LECrim., procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

 

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

 

LA SALA

 

F A L L A

 

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López López, en representación de D. LAUREANO , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra, que se confirma en su integridad y todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

 

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.