Sentencia Penal Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 160/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 160/2007

EXPEDIENTE Nº 242/2007

JUZGADO DE MENORES Nº 4 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 68/2008

Ilmos. Sres.

D. JOSEP NIUBÒ i CLAVERIA

Dª. ROSER BACH FABREGÓ

Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a Diecisiete de Enero de Dos Mil Ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 160/2007, dimanante del Expediente nº 242/2007, procedente del Juzgado de Menores nº 4 de los de Barcelona, seguido por un delito de ASESINATO, contra el menor Constantino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor Constantino contra la Resolución dictada en los mismos el día 26 de Octubre de 2.007, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Resolución apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno al menor Constantino como responsable de un delito de asesinato a la medida de 7 años de internamiento en centro cerrado complementado con la medida de 5 años de libertad vigilada y a que indemnice al padre del fallecido Constantino en la cantidad de 30.000 euros y a la madre Pilar , en la cantidad de 60.000 euros.

Responden solidariamente del pago de la indemnización los padres del menor.

El tiempo de cumplimiento de la medida cautelar se abonará conforme a la Ley 5/2000 .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al Letrado del menor y a las demás partes que han intervenido en el procedimiento, así como a la Direcció General de Justicia Juvenil y de Mesures Alternatives".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000 , se acordó señalar como día para la celebración de la VISTA de este recurso el 14 de Enero de 2.008 a las 10 de sus horas, con citación de las partes, del Ministerio Fiscal y del Equipo Técnico; y habiendo lugar a la misma, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ADMITEN los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de asesinato previsto en el artículo 139 del Código Penal , el menor Constantino , asistido del Letrado Don Fermín Gavilán Pasarón, formula recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

B) Error en la valoración de la prueba, respecto de los hechos acaecidos.

C) Error en la valoración de la prueba respecto a la embriaguez que presentaba el menor.

D) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal , al no concurrir alevosía.

E) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66.º del Código Penal , solicitando se absuelva al menor del delito de asesinato, o, subsidiariamente se le imponga una medida menos grave que la determinada en la sentencia.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones invocadas por el recurrente, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas, si bien de forma conjunta en lo atinente a los motivos A y B, por estar referidos directamente con la existencia de prueba de cargo y la valoración sobre la prueba practicada en las sesiones de la audiencia obrantes a los folios 945 a 967, donde, tras el preceptivo informe del Equipo Técnico, se procedió a la exploración del menor Constantino , testifical de Pilar , madre de la víctima Carlos Francisco , Francisco -coimputado- Luis Pedro , Ignacio , Yolanda , Teresa , Mosso nº NUM000 , Alfredo , Rosendo , Claudio , Mosso nº NUM001 , Mosso nº NUM002 , Mosso nº NUM003 , Mosso nº NUM004 , Mosso nº NUM005 ; pericial Médico Forense y Mossos números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM005 y NUM013 y los testigos Casimiro y Marina .

Con la exposición de la prueba practicada, queremos destacar, que, la presunción de inocencia sólo se vulnera en dos supuestos: cuando no ha habido prueba de cargo, o cuando se ha valorado como tal, la que no tiene dicha consideración, y, como se refleja en la extensa y detallada sentencia, cuya prueba ha sido correctamente valorada, han existido suficientes elementos probatorios para permitir su valoración por el Juez de Instancia, que, podrá estarse en desacuerdo, como es el caso, pero que necesariamente conducen a determinar la existencia de prueba propiciadora del fallo condenatorio recaído.

A la vista de lo actuado, para discernir sobre la credibilidad de las manifestaciones vertidas en dichas sesiones de audiencia, es esencial la inmediación. El Juez que presidió el juicio ve y oye a quienes ante él declaran y pudo comprobar directamente su mayor o menor seguridad y firmeza, las dudas o vacilaciones en que puedan haber incurrido, y, a partir de esa directa percepción formó su convicción. En esta alzada, privados de inmediación, no puede revisarse ese juicio sobre la credibilidad, si aparece en la sentencia, fundamentado en forma razonable, y no se aprecia error en el proceso de formación de la convicción judicial.

Tal ocurre en el presente caso, donde daremos respuesta a las primordiales cuestiones de ámbito valorativo, que, reiteramos comportaron los motivos A y B del recurso.

* Insiste el apelante en destacar que, a su decir, el menor no fue una de las tres personas que agredió a Carlos Francisco , pues, si bien admite que le golpeó con varias botellas, quintos de cerveza, no fue quien participó en la agresión final que acabó con la vida de Carlos Francisco . En apoyo de su pretensión duda de la fiabilidad del testigo presencial, Rosendo , por haber afirmado en la rueda de reconocimento que "creía que era el menor".

El motivo no puede prosperar, pues, además de las valoraciones contenidas en la sentencia, hemos examinado la ampliación del menor en Fiscalía -folio 357- y en su condición de testigo ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona -folio 736- en relación con la participación de Francisco , aunque en el acto de la audiencia -946 vto. 947-, manifestó que no recordaba. Como bien se analiza en la sentencia, escapa a toda lógica, que cuando él estaba agrediendo a Carlos Francisco , no se percatara que otras dos personas también le agredían, lo que necesariamente excluye el hecho de que fue él solo quien agredía, pues había otros dos que también agredían.

Resulta importante destacar, los testimonios prestados por Rosendo y su hijo Alfredo , pues, desde sus iniciales declraciones -folios 508, 730, 731- ambos coinciden en determinar que la agresión fue perpetrada por tres personas, y el hecho de manifestar en rueda de reconocimento respecto del menor "que creía que era el 3º", no supone una invalidez de dicho reconocimiento, pues manifestó que ya lo conocía de antes "por ser el hijo del Manolo" y además en la audiencia -folio 958- al ser interrogado manifestó que "reconoció en rueda al menor sin ninguna duda" y es al exhibirle el folio 508 cuando añadió que "él cree que lo afirmó", no podemos ahora dudar de un reconocimiento, si sobre tal, realizó dichas manifestaciones bajo la inmediación y contradicción del Juzgador que presidió el acto oral, si, además añadieron que conocían a todos de vista, no así a la víctima que era la primera vez que lo veían.

La contundente declaración de Rosendo viene corroborada por su hijo Alfredo , pues, si bien no reconoció al menor, siempre manifestó que fueron tres los agresores y que el menor estaba presente, lo que viene a significar la ratificación de su declaración judicial -folios 728 y 729-.

Igualmente encuentra soporte probatorio, la declaración de Ignacio , que sitúa al menor Constantino como uno de los agresores: "que vió como Francisco y Constantino agredían a la víctima, que Constantino le pegó con botellas de cerveza, al no poderlos separar, se marchó".

La conclusión que alcanza el Tribunal es que el menor era uno de los integrantes del grupo de tres personas que agredió a Carlos Francisco .

* Introduce en este motivo, atinente igualmente al error de valoración, el hecho de que la agresión pudo producirse en la discusión previa, concretamente cuando Francisco sacó la navaja por primera vez.

Ninguna duda alberga al Tribunal, a la vista de la prueba practicada, de que la agresión no se produjo en ese momento, pues cuando Francisco sacó la navaja, de grandes dimensiones por cierto, fué al inicio de la discusión y sólo se limitó a exhibirla ante el fallecido, con el efecto intimidante que ello comportó, dicho sea de paso, pero sin que en ningún momento tuviera contacto físico con Carlos Francisco , pues ningún testigo presenció tal cosa, sino, que fue, posteriormente, cuando salieron los tres, incluido el menor, y vuelven a entrar rompiendo los cristales, cuando efectivamente se produce la agresión y no antes, es decir, sólo hubo un ataque, que se produjo al fondo de la barra del bar, por tres personas, y es cuando Carlos Francisco cae al suelo y se desangra.

Hemos de tener en cuenta, que los testigos presenciales, padre e hijo, manifestaron que Carlos Francisco estaba inmovilizado y sujetado, entre otros por el menor, oprimiéndole la cabeza contra la barra, y que por tanto, escapaba a la visión de dichos testigos, el resto del cuerpo de Carlos Francisco , pero sí manifestaron que vieron cómo, el chico de la navaja, realizaba movimientos circulares hacia el cuerpo de Carlos Francisco , y así lo declararon en la audiencia. Por tanto, quedó acreditado que la agresión se produjo en la barra y después de la discusión.

* Sigue manteniendo el apelante, que, aún admitiendo que el menor fuera partícipe del grupo agresor, no quedó acreditado que obrase con ánimo de matar.

El argumento esgrimido, no habrá de prosperar pues como bien se plasma en la sentencia, el comportamiento del grupo agresor se enmarca dentro de una "dinámica de locura agresiva" cuando tras la discusión, salen del bar, siempre con la navaja en la mano el mayor de edad, y se pusieron de acuerdo para voler a entrar en el bar y atacar a Carlos Francisco , dicho acuerdo abarcaría el dolo de matar, pues el menor, e incluso todo el grupo agresor conocía la existencia de la navaja y la intención de clavarla, aun cuando el Juzgador, ponderando toda la mecánica probatoria, y puesto que nadie oyó lo que hablaron en la puerta del bar, sostiene que existió ánimo de lesionar, pero admitiendo el uso de la navaja y el resultado lesivo que se produjo, estableciendo que el ánimo de matar, surgió en el momento mismo de la agresión, aunque la defensa del menor, sólo intente acreditar que se limitó a golpear a Carlos Francisco con unas botellas de cerveza y que, por tanto, su acción fue independiente del principal agresor.

Sin embargo, tal y como se razona en la sentencia, dicha acción del menor no puede resultar independiente o individualizada, pues todos los testigos, refieren que mientras inmovilizaron a Carlos Francisco , éste sufrió una agresión "brutal, muy bestia", en la cual, la víctima fue golpeada reiteradamente por los tres. En ese contexto, el menor, aceptó que el mayor clavara hasta ocho veces la navaja que no olvidemos era de grandes dimensiones, por tanto, su aportación fue objetiva y causal, pues inmovilizó y aturdió a la víctima con sus golpes reiterados, mientras el mayor clavó la navaja, convirtiéndose así en coautor al aceptar el resultado, uniéndose al plan común surgido en ese momento, que en absoluto queda desvirtuado por el hecho de que las lesiones de los golpes en la cabeza-cuero cabelludo, fueran de escasa importancia, pues ya estaba participando activamente en el dolo conjunto de matar.

* Otro dato sobre el que realiza hincapié es el hecho de que el menor no rompiera las cristaleras del bar para entrar. Es cierto que los testigos presenciales, manifestaron que fueron los mayores quienes fracturaron las cristaleras del bar para acceder al interior, pero ello no excluye que el menor penetrara conjuntamente con ellos tras los mayores que de facto rompieron las cristaleras.

Por cuanto antecede, los motivos A y B, deben ser desestimados.

C) Invoca en este motivo, el error en la apreciación de la prueba respecto a la embriaguez que presentaba el menor, atenuación que no ha sido estimada en la sentencia, y que, a su decir procede admitirla.

El motivo no prosperará, y en tal apartado, suscribimos íntegramente lo recogido en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, a lo que, únicamente añadiremos que el propio menor en su declaración en Fiscalía -folios 345 a 347- manifestó que estaba animado, pero que no estaba borracho. En el acto de la audiencia manifestó ir "borrachete", sin especificar más. Por otro lado, los testigos del bar, señalaron que se trataba de un grupo ruidoso, pero sin poder precisar cómo iba el menor. No constando pues el grado de afectación, por la ingesta de alcohol, desconocemos su incidencia en las capacidades volitivas y cognitivas del menor, por lo que, procede desestimar la atenuación peticionada.

El motivo debe ser desestimado.

D) Alega en este apartado infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal . Basamenta el motivo, sobre la inexistencia de alevosía, pues existió una discusión previa, y Carlos Francisco ya había sido amenazado con la navaja, y debía estar prevenido pues pidió a los encargados del bar un cuchillo, para defenderse, que estos no le facilitaron.

Mantenemos la calificación jurídica, en base a los razonamientos de la sentencia, a lo que únicamente adicionamos, la orientación jurisprudencial plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo 896/2006 de 14 de Septiembre , donde establece lo siguiente: "Se aprecia cuando, aún habiendo enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que en ésta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho".

Con ello queremos decir, que aún cuando la víctima pudiera advertir el peligro, desde luego, la reacción agresiva de los atacantes fue desproporcionada, no sólo por la cuestión numérica, que se incrementó en tres personas agresoras -la disputa inicial solo la tuvo con uno-, sino porque además, le inmovilizaron y golpearon en el mismo espacio temporal, impidiendo cualquier atisbo de defensa y así lo refirieron en la audiencia los peritos forenses, quienes no apreciaron en la víctima ningún rastro de acción defensiva: "no presentaba signos de haberse defendido" -folio 963-.

El motivo debe ser desestimado.

E) Finalmente, considera desproporcionada la pena de siete años de internamiento en centro cerrado, aludiendo a una indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal .

En principio, es preciso aclarar, que las reglas de aplicación de las penas, comprendidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , no son aplicables a los menores, pues la Ley Orgánica 5/2000 establece su propio catálogo de medidas -que no penas- en su artículo 7 y en los artículos siguientes las reglas para su aplicación.

Dicho lo anterior, debemos confirmar la medida de internamiento de siete años, uno menos que la peticionada por el Ministerio Fiscal, atendida la motivación para su fijación establecida en el fundamento jurídico quinto, a lo que añadiremos que en la vista oral, del recurso, la representante del Equipo Técnico, tras indicar las medidas que cumple el menor, señaló que su madre se encuentra en prisión y existe un elevado riesgo social por el ambiente de marginalidad que le rodea, y aún cuando parece que su evolución en el centro es correcta, necesita más tiempo de intervención y trabajar los elementos de riesgo que todavía existen.

En cuanto al hecho de su colaboración ante la Justicia, pues se presentó voluntariamente, lo que al decir de la defensa, debió favorecer una aminoración de la medida, hemos de señalar, que el menor en su declaración se limitó a negar los hechos, y que aconsejado por su familia se escondió, pero ante las represalias de las otras familias de etnia gitana, se presentó voluntariamente a la Autoridad; en consecuencia, su actuar fue propiciado por el temor a las represalias contra él o su familia - quemaron camión y otro vehículo-, pero sin que constate que confesara la infracción o hubo un intento de reparación del daño ocasionado a la familia de la víctima, y por tanto, no encontramos aceptables los argumentos para modificar a la baja la medida impuesta que, consideramos ajustada y proporcionada a la gravedad del delito cometido.

El motivo y recurso deben ser íntegramente desestimados.

VISTOS los artículos de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Fermín Gavilán Pasarón en defensa del menor Constantino , contra la Resolución dictada en fecha 26 de Octubre de 2.007 por el Juzgado de Menores nº 4 de los de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.