Sentencia Penal Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 88/2006 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 88/06-F

Diligencias Previas nº 1349/2003

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

Procesados: Lucas e Germán

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintinueve de enero de dos mil ocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 88/06, Diligencias Previas nº 1349/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, seguido por el delito de estafa contra los procesados Lucas e Germán , nacidos en Manresa (Barcelona) y San Mateo de Gallego (Zamora) los días 21 de abril de 1951 y 3 de octubre de 1936, respectivamente, representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrer Massanas y defendido por el Letrado Sr.Carol Farrerons y representado el segundo por el Procurador de los Tribunales Sr. Pich Martínez y defendido por el Letrado Sr. Pina Massachs. Así mismo se siguió este procedimiento contra las mercantiles Sensor Gup, S.L. y Organización Estructural de Promociones S.L. como responsables civiles subsidiarias, representada la primera por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Parés y defendida por el Letrado Sr. Cusí Rodríguez mientras que la segunda lo era por el Procurador de los Tribunales Sr. Ernesto Huguet y por la Letrada Sra. Candelaria Castelló.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Ana José Crespo, y las Comunidades de Propietarios perjudicadas como acusación particular, representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Feixó Bergada y defendidas por el letrado Sr. Espino Balanzó, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1349/2003, del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veintidós de enero de dos mil ocho.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Lucas e Germán como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.6º y 74 del Código Penal , a la pena, a cada uno, de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas. Igualmente interesó que por vía de responsabilidad civil, y con la subsidiaria de Sensor Group, S.L. y Organización Estructural de Promociones S.L. indemnicen conjunta y solidariamente a la Comunidad de propietarios de la calle Gaudí en la cantidad de 21.269,58 euros, a la de la calle DIRECCION003 en 33.055,67 euros, a la de la calle DIRECCION004 en la de 12.638,28 euros, a la de la calle DIRECCION001 en 10.248,46 euros y a la de la calle DIRECCION002 en 37.385,99 euros, todo ello más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado del artículo 250.6 del Código Penal e interesó la imposición de una pena de 3 años de prisión para cada uno de los acusados así como multa de 6 meses a razón de 10 euros diarios y como responsabilidad civil que indemnicen de forma conjunta y solidaria a las comunidades afectadas en la cantidad de 130.000 euros.

CUARTO. Finalmente las defensas de los acusados, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

QUINTO. En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y las defensas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, adhiriéndose la acusación particular al Ministerio Fiscal en el punto relativo a la responsabilidad civil. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a ambos acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO. En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Imputan ambas acusaciones a los procesados la comisión de un delito de estafa agravado cometido por la no realización de las obras de instalación de los ascensores en las respectivas comunidades de propietarios con las que convinieron, de conformidad con el principio de acusación (art. 733 LE.Cr . y art. 24 C.E .), es necesario centrar el análisis del referido delito. Con carácter general puede afirmarse que los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de la doctrina de los contratos civiles criminalizados son los siguientes:

- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

- Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa procede significar, de manera relevante, que en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad de los acusados constituye un mero ilícito civil, derivado de una gestión incorrecta de su actividad empresarial con un cálculo inadecuado del proceso constructivo, o si, por el contrario, se ha producido un auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendendes a obtener un desplazamiento patrimonial por parte de las comunidades de propietarios afectadas, que han visto que no se han realizado por parte de los acusados las obras por ellos contratadas pese a su pago parcial. Nos encontramos, pues, ante el complejo problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión se trata de determinar la distinción entre: el dolo penal de contenido delictivo a que se refiere el art. 5 C.P . y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 C.Cv .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir, la obligación asumida es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es: debe de existir esa voluntad de incumplir, antes del contrato o coetánea al mismo, pues, en ningún caso, configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida o "subsecuente" de incumplir lo pactado. Más en concreto podemos citar dos resoluciones especificas sobre la cuestión:

- La S.T.S. de fecha 17 de noviembre de 1997 que dice: "La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles".

-También alude a este elemento diferenciador en el dolo civil y el penal la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 1998 , al señalar que: "La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento."

Partiendo de estas premisas la cuestión se centra en determinar si los contratos realizados por el acusado Lucas con las comunidades de propietarios denunciantes, eran una ficción o una mera apariencia para ocultar una inicial voluntad torticera y engañosa y si constituían los medios y elementos de una intención delictiva. Estamos, pues en presencia de los llamados "negocios civiles criminalizados". Sobre este tema la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de julio de 1997 , proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa "si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999)". Por su parte, la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) recuerda en su sentencia de fecha 20 de julio de 1998 que: "Tratándose un supuesto de los llamados negocios jurídicos criminalizados, la conducta de los acusados no constituye ilícito penal de ningún tipo, todo lo más puede verse en su actuación una manera imprudente de proceder en los negocios, que habrá de encontrar su arreglo en la jurisdicción civil. Aunque, en líneas generales, se suele acudir a un criterio diferenciador, entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse ingredientes de criminalidad; puede decirse que el soporte de uno y otro ilícito es el mismo, por lo que sólo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse "calidad" del engaño, expresión que coincidirá con la llamada "mise en scene", o puesta en escena del derecho francés, y con los actos concluyentes del derecho alemán".

Se trata, pues, de determinar si los acusados solo se querían aprovecharse de las comunidades de propietarios, sin que nunca existiera una voluntad de cumplir con la instalación de ascensores pactada y si, en verdad, únicamente existió una voluntad inequívoca de recibir unas determinadas cantidades pactadas sin realizar la contraprestación a que se habían obligado.

En definitiva, la función esencial del Tribunal se centra en verificar si existía un dolo penal inicial que, como indica la S.T.S. de 11-12-2000 , "consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno". Analizada con detenimiento por la Sala, tanto la actividad probatoria desarrollada en las sesiones de juicio oral, como la prueba documental obrante en autos, no se obtiene la convicción judicial (art. 741 Lecm .) de que en la actuación de los acusados concurriese un dolo antecedente, de relevancia penal, o que existiese un propósito inicial de no cumplir con lo pactado, o de una voluntad maliciosa, torticera, preestablecida, antecedente e inequívoca, de perjudicar a los querellantes y acusadores. No se aprecia que se haya articulado un engaño de calidad y entidad suficiente para determinar el desplazamiento patrimonial de las partes acusadoras. Faltan, pues, algunos elementos esenciales para configurar el delito de estafa en su modalidad de negocios civiles criminalizados, como serían los siguientes:

1º Necesidad de un dolo antecedente y la exclusión en un dolo subsecuente.

2º La existencia de negocios vacíos y carentes de sustrato real.

3º Engaño de calidad suficiente y entidad bastante para configurar el engaño íntegramente del delito de estafa.

Aun cuando verificar la verdadera intención de los acusados es una actividad compleja, pues requiere realizar, lo que se ha llamado un "juicio de inferencia" o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria( S,.T.S 20-7-1998 ), sin embargo la indicada convicción se fundamenta en razones y motivaciones, derivadas de los propios actos de los acusados y en particular de los actos posteriores, como indica la (S.S.T.S. 6-7-1999 ) y obtenidas del detenido análisis de la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones, y que son las siguientes :

Se ha declarado probado lo que sin duda tras la valoración de la prueba al tribunal le queda definitivamente fijado: que efectivamente se suscribieron unos determinados presupuestos que obran en autos acompañados junto con el escrito de denuncia inicial; que las comunidades de propietarios denunciantes efectuaron los pagos iniciales a que quedaron obligadas en virtud de esos presupuestos, lo cual se ha acreditado no solo a través de esta misma documental de los recibos justificadores de los diferentes pagos, igualmente acompañada junto con la denuncia inicial, sino también a través de las testificales de los distintos Presidentes de las Comunidades afectadas, en algún caso alguno de sus vecinos, que manifestaron haber suscrito los contratos para la realización de las obras del ascensor y pagado las cantidades pactadas según esos mismos presupuestos, realizándose tan solo el foso para la instalación y en dos de las comunidades afectadas ni siquiera eso. Además el propio Don. Lucas reconoció la existencia de los contratos así como los pagos recibidos en cumplimiento de lo pactado.

Pero lo que no ha quedado acreditado es el engaño ni el dolo antecedente, como voluntad de incumplimiento de lo pactado en el momento en que se convinieron los presupuestos; así las acusaciones cifraban el engaño, como es de ver en sus respectivos escritos de acusación, en la ausencia de una infraestructura suficiente así como de organización técnica adecuada para llevar a cabo las obras de instalación pactada en la empresa de los acusados, en este caso del Sr. Lucas que pese a ello suscribió los contratos; esto es, que aparentó una solvencia empresarial de la que carecía. Pues bien, ninguna prueba se ha llevado a cabo en autos, ni en el plenario ni en la instrucción, acerca del estado de insolvencia o mala situación financiera de la empresa del acusado. Solo se ha escuchado a una testigo, la Sra. María Purificación , la cual en el plenario aseguró que como comercial "engordaba un poco el producto que vendía" en el sentido de que en ocasiones sintió que estaba en cierta medida engañando a los clientes al pensar que la empresa quizá no podría asumir las obras que se estaban vendiendo; es tan solo una impresión subjetiva de una empleada de la empresa del acusado que en modo alguno sirve para fundamentar una situación de insolvencia real de la empresa ya en el momento de la contratación como para considerar acreditada la existencia de un dolo antecedente.

Ni una pericial en autos acerca de la situación real de la empresa, ni testigos más autorizado o con mayor conocimiento que aseverasen que la situación financiera en la época de suscripción de los contratos era mala e hiciera impensable su cumplimiento, ni siquiera una certificación del Registro de la Propiedad acerca de las anotaciones que consten de esta empresa respecto a la que no se sabe siquiera si aún sigue en activo, de hecho su presencia en el plenario representada por Procurador y defendida por Letrada bien hace pensar que así es.

La acusación particular en su escrito de acusación también aseguraba que los acusados tras la suscripción de los contratos desparecieron de la faz de la tierra y que otras 44 comunidades de propietarios más quedaron afectadas al igual que las 5 aquí representadas. Eso no ha quedado demostrado, más bien lo contrario al haber reconocido algunos de los testigos que eran conscientes y sabían en el momento de contratar con el acusado que este había montados otros ascensores y no haberse aportado ninguna otra prueba acreditativa de que también se dejara colgadas a otras tantas comunidades como las aludidas. El acusado ha dado razones un tanto incoherentes y no acreditadas para justificar el incumplimiento de los contratos: básicamente que tenían amenazado su hijo y que por eso no pudo llevarlas a cabo... pero siempre ha asegurado que tenía una estructura empresarial amplia con más de 100 trabajadores, aseguró en el plenario como para poder hacer frente al montaje de estos cinco ascensores. Y desde luego no hay prueba en autos que desvirtúe esta afirmación del acusado dado que ninguna averiguación acerca de la real situación financiera de la empresa del acusado se ha practicado en autos. Ni la más mínima.

Es posible también y así se desprende de las preguntas de las acusaciones, que el acusado tuviera una cuenta común e ingresara en ella el dinero procedente de las distintas comunidades con las que trabajaba a la vez, y el dinero proveniente de una de ellas lo destinase a pagar las obras de otras y seguramente por una mala gestión o por causas que se desconocen el dinero no llegó para todas:

esto configuraría, a lo sumo un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción pero nunca una estafa, sin que quepa la condena por la apropiación al no haberse formulado acusación nada más que por el delito de estafa y no existir homogeneidad delictiva entre ambos tipos.

En definitiva sabemos que Lucas no cumplió lo pactado con las cinco comunidades de propietarios aquí denunciantes, pero no sabemos porqué: si por que su empresa entró en crisis, porque no quiso o porque se le plantearon ciertos problemas que se lo impidieron. Lo que no ha quedado demostrado en modo alguno es que simulara tener un montaje empresarial que no tenía porque no sabemos cual era la situación real de su empresa en el momento de suscripción de los contratos de autos por una absoluta orfandad probatoria sobre este extremo. Se necesitaba para poder acreditar que hubo engaño y no un mero incumplimiento contractual a denunciar en la vía civil y no se cuenta con ese elemento. Por ello es procedente la absolución por lo que respecta a Lucas en virtud del principio in dubio pro reo.

Lo mismo podemos decir de Germán , respecto al cual en modo alguno ha quedado acreditado un concierto previo con el anterior. Tan solo ha quedado probado que allá por el año 2002 se presentó ante algunas comunidades como la persona trató de de salvar la realización de los ascensores cuyo foso el había construido y que asegura no ha cobrado del Sr. Lucas que es de quien debería y si bien reconoció haber recibido algún dinero de estas comunidades, 12.462 euros (folio 12) y 3.867,15 euros (folio 35) asegura que se lo dio a la esposa del otro acusado para su empresa sin que se haya desvirtuado esa afirmación. Es decir que en autos y respecto al concierto que se imputa entre los acusados siquiera se ha probado la relación en el momento de suscripción de los contratos que es aquel en que las acusaciones sitúan el urdimiento del plan: pues ahí no sabemos siquiera si Germán y Lucas había entrado ya en contacto compartiendo sede física de sus empresas o aún Lucas estaba en su anterior sede empresarial en la carretera de Rubí.

Por tanto es igualmente procedente la absolución, sin perjuicio de las acciones civiles que asisten a las denunciantes por el incumplimiento de sus contratos.

TERCERO. Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento, sin que se aprecie temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que ha sostenido siempre las mismas tesis que el Ministerio Fiscal, incluso peticionando pena menor que el citado Ministerio, lo cual sería necesario para imputarle el pago de las costas tal y como interesaba la defensa de Germán .

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Lucas e Germán de ser autores del delito de estafa que se les venía imputando por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, constituida por las comunidades de propietarios representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Feixó Bergada. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por

la Ilma. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de

esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.