Sentencia Penal Nº 68/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 30/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00068/2009

Rollo de P.A.: 30/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001259 /2007

SENTENCIA Nº 68/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ (Ponente)

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el ROLLO DE SALA P.A. número 30/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 7 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito FALSIFICACION DOCUMENTOS MERCANTILES Y ESTAFA, contra Héctor con DNI número NUM000 , nacido el 05/12/1959 en VIGO (PONTEVEDRA), hijo de CAMILO y de SOCORRO, con domicilio en C/ DEHESA000 , nº NUM001 - San Pelayo de Navia - Vigo (Pontevedra); en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. MARIA MIRANDA VALENCIA y defendido por la Letrada DÑA. MARTA BARREIRO CUIÑAS. Siendo acusación particular Adolfina estando representada por el Procurador D. EMILIO ALVAREZ BUCETA y bajo la dirección letrada de D. JAIME BARRERAS G. PASTORIZA, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º, 392 y 74 en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249, del C.P ., de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de: por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de un cuota diaria de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el artículo 53 del Código Penal ; y por el delito de estafa la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado deberá indemnizar a Adolfina en la cantidad de 30.000 euros por la cantidad recibida más intereses legales del art. 576 de la L.E.C..

La acusación particular Adolfina Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1, 1º, 2º y 3º , Art. 392 y 74 en concurso medial del artículo 77 del Código Penal ; un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 2, así como 250.1-1º,3º,4º,6º y 7º y 2 , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de: por el delito de falsedad cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses a razón de un cuota diaria de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas prevista en el artículo 53 del Código Penal ; y por el delito de estafa la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses, a razón de 30 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado deberá indemnizar a Adolfina en la cantidad defraudada de 30.000 euros, más los intereses pactados en los contratos suscritos, ó, en su defecto, los intereses legales previstos en el artículo 1.108 del Código Civil, a contar desde el 29 de Julio de 2005 y hasta el completo pago.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, si bien reconoció en el acto del juicio oral desempeñar labores comerciales para Afinsa en la fecha de los hechos, haber recibido de Adolfina 30.000 euros para su inversión en valores filatélicos a través de la citada sociedad, y haberle entregado a cambio el recibo unido al folio 12, y los documentos contractuales unidos a los folios 17 a 19, y 469 a 475, negó tanto la mendacidad de tales documentos como haber hecho suyo el dinero.

Se ha tenido, sin embargo, como probado que los documentos contractuales no fueron elaborados por Afinsa sino que lo fueron, de manera íntegramente mendaz, por el acusado por tres grupos de razones.

En primer lugar, y esencialmente, porque, como resulta de la declaración en el juicio oral como testigos de los empleados de Afinsa en Vigo en el momento de los hechos (respecto a los que no cabe apreciar relación alguna con el acusado, ni en la actualidad con Afinsa, que pudiera ser causa de pérdida de credibilidad subjetiva) Adrian (director de la oficina ), Sabina (secretaria de la oficina), y Tania (directora regional) los cuatro documentos contractuales presentan determinadas características que los diferencian con los que documentaban los contratos auténticos de las operaciones de inversión que, en todos los casos, se elaboraban en la sede central de la sociedad en Madrid: a) Los contratos aparecen redactados en hojas en cuyo pie aparece el antiguo domicilio social de la entidad (en la calle Lagasca de Madrid), cuando en los contratos auténticos correspondientes al momento de los hechos en todos los documentos aparecía el domicilio social (en la calle Génova), no usándose ya documentos con el domicilio antiguo (cambio del domicilio social que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar como en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova); b) Los contratos carecen de firma en todas sus hojas del representante legal de Afinsa, la cual si aparecería en los contratos auténticos (lo que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257); c) Los números de los contratos repiten números de contratos auténticos de Afinsa de fecha anterior (lo que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 241 a 244, en el que aparece el contrato número NUM003 otorgado en fecha 20 de noviembre de 2004 a favor de Carmelo , a los folios 248 a 250, en el que aparece el contrato número NUM002 otorgado en fecha 12 de octubre de 2003 a favor de Clemente ); d) En la primera hoja de cada uno de los contratos no figuraba el código de la oficina de Vigo, E0100 , a la que pertenecía el acusado en el momento de los hechos y a través de la cual supuestamente habría diligenciado los contratos, sino el de las oficina de Pontevedra a la que el acusado había pertenecido años atrás, E-0500, E-0510, (códigos acreditados, además, por el documento unido al folio 220, remitido por la administración concursal de Afinsa).

En segundo lugar, pues la firma que aparece en en los mismos como de Marcial como suscribiente en nombre de Afinsa es falsa, no habiendo sido estampada por el mismo. La falsedad de las firmas aparece acreditada por la declaración en el juicio oral de Marcial en la que, tras serle mostradas, negó corresponderse con la suya y haberlas realizado. El informe pericial caligráfico realizado por el agente de la Policía Científica (folios 464 a 202) corrobora que las firmas no se corresponden en su diseño, evolución y grafocinetismo con las indubitadas de Marcial ; y si bien, en el mismo informe se concluye que no le resulta al perito "posible atribuir ni descartar la autoria de las firmas dubitadas por parte de Marcial " , tal conclusión, valorada conforme a la lógica, no es suficiente para excluir la falsedad de las firmas, por una parte, porque la razón que en el informe pericial se da para fundamentar la conclusión aparece como mera posibilidad ("una persona puede tener asumidos diversos modelos de firmas") sin que el perito indique que, en el presente caso, comprobó que concurriera respecto de Marcial , por otra, porque carecería de sentido y de finalidad lógica (pues, como el testigo declaró en el juicio, como director de inversiones tenía poder de representación de Afinsa y la firma de los contratos de inversión era uno de sus cometidos) que si aquel hubiese procedido a firmar tales documentos contractuales hubiese procedido a estampar firmas diversas a la suya habitual (dando lugar con ello a una autofalsificación).

En tercer lugar, el mismo acusado reconoció en el acto del juicio oral que nunca había tenido poder de Afinsa por lo que no podía ignorar que al estampar su firma en el recibo que entregó a la víctima (unido al folio 12) sobre la inscripción "Fdo. Afinsa, p.p." estaba atribuyéndose un poder de representación del que carecía, lo que ya integraba una falsedad documental. La falsedad de tal documento como recibo auténtico de Afinsa resultaría, además, de la declaración en juicio de los testigos Adrian , y Sabina , ya reseñados, los cuales manifestaron que el documento no se correspondía con los recibos que Afinsa entregaba los cuales no tenían mas que el sello de Afinsa.

La anterior conclusión sobre la falsedad de los documentos no aparece desvirtuada ni por la falta de prueba de la forma en que habrían llegado a poder del acusado las hojas de papel de Afinsa en que aparecen redactados los contratos, ni por la el hecho de que el acusado no tuviera acceso a los ordenadores de la oficina de Afinsa. En el primer caso, porque el mismo acusado manifestó que cuando fue encargado para abrir la oficina de Afinsa en Monforte de Lemos que dependería de la oficina de Pontevedra obtuvo el sello de ésta (y que lo tenía en su poder en la fecha de los hechos, de lo que se infiere que, del mismo modo, obtendría otro material de oficina (entre el que cabe incluir los hojas de papel en blanco con el membrete de la sociedad); y si no devolvió el sello de la oficina de Pontevedra cuando pasó a depender de la oficina de Vigo (el acusado admitió en el juicio oral que estampó el sello de la oficina de Pontevedra que aparece bajo su firma en el documento que entregó a la víctima como recibo, unido al folio 12, al declarar que "lo puse en casa de Adolfina " ,"lo llevaba en el bolsillo"), cabe inferir que tampoco habría devuelto los folios con el membrete de Afinsa que pudiese tener. En el segundo caso, apareciendo los documentos redactados con ordenador, lo que a simple vista se comprueba, para llevar a cabo tal tarea no era necesario usar de los propios de la sociedad pues cualquier programa de tratamiento de textos instalado en cualquier ordenador permitiría la reproducción del mismo tipo de letra que el utilizado para redactar los contratos auténticos por Afinsa.

Se tuvo como probado que el acusado no entregó a Afinsa ni el dinero obtenido ni los documentos contractuales antes señalados, por cuando, estando acreditado que el acusado, en vez de ingresar en la caja de Afinsa los 30.000 euros que recibió de la víctima (por medio de un cheque bancario, folio 171), los ingresó en una cuenta bancaria que a su nombre y al de su esposa había abierto en el BBVA (la prueba resulta, de la documentación de la cuenta unida a los folios 63 a 67, en las que aparece el ingreso el mismo día en que el acusado recibió de la víctima el cheque, y del reconocimiento del acusado de tal ingreso en el juicio), y que, por tanto, integró tales bienes en su patrimonio, al acusado correspondía, por ser prueba de descargo, probar la salida del dinero de su patrimonio para ingresarlo en el de Afinsa (la atribución de la carga de la prueba de los hechos de descargo al acusado aparece, entre otras, en la s. T.C. 209/1999 de 29 de noviembre ). Tal prueba del posterior ingreso de los 30.000? en la caja de Afinsa no solo no fue lograda sino que, por el contrario, está acreditado que tal ingreso no se produjo, pues : a) La certificación de la administración concursal de Afinsa (folios 23 y 257) indica que en los archivos de la sociedad no aparece operación alguna con Adolfina , sin que exista prueba alguna de la que pueda desprenderse un posible error en la certificación ( a cuyos efectos ha de tenerse en cuenta que la testigo Jesús , propuesta por la defensa, manifestó que Afinsa entregaba a todos su comerciales, al menos cada dos meses, un listado con los nombres de los clientes y contratos en que cada uno de ellos hubiese intervenido, por lo que es claro que, de figurar Adolfina en alguno de los listados bimensuales posteriores a julio del año 2005 que se le entregaron, como necesariamente sucedería si como alegó hubiera entregado el dinero a Afinsa y hubiera diligenciado los contratos de inversión, los hubiera aportado como prueba al juicio o, al menos, hubiera solicitado que se trajeran al mismo, como intentó con la aportación fuera ya de la fase de proposición de prueba con un listado de clientes perteneciente al año 2003 que, por lo demás, sería por su fecha irrelevante para el objeto del presente proceso); b) El único medio de prueba por el que se intentó acreditar el ingreso del dinero en la caja de Afinsa (la fotocopia unida al folio 83, que, sorprendentemente para el año 2005 en que supuestamente se redactó aún figura como unidad monetaria la peseta) carece de todo valor probatorio por cuanto la declaración en juicio de Adrian , Sabina , y Tania , acredita que no se corresponde con los recibos que Afinsa entregaba.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , Héctor , al elaborar cuatro documentos enteramente falsos, al no responder a la realidad de los contratos mercantiles de inversión y depósito de valores filatélicos (los propios contratos se remiten a la regulación contenida en el Código de Comercio) que aparentaban documentar para engañar a Adolfina . La autoría de la falsedad resulta de ser el acusado la persona que tuvo la posesión de los documentos antes de su entrega a la víctima, y la persona que obtendría el beneficio a cuya consecución se orientaba la falsificación.

No concurre la continuidad delictiva solicitada por las acusaciones.

Todos los documentos hubieron de ser elaborados en un mismo momento y lugar o, al menos en momentos muy próximos, pues se entregaron todos a la víctima días después de que el acusado obtuviera de ésta el dinero, y se todos se orientaban a la misma finalidad de conseguir una falsa apariencia de que se contrataba con Afinsa. Estamos, por tanto, ante lo que la doctrina ha denominado unidad natural de acción, pues concurre el elemento objetivo de la inmediatez y el estrecho contexto espacio-temporal de los actos falsarios; y también el elemento subjetivo común a los distintos actos, integrado por una sola resolución de voluntad que persigue un objetivo defraudatorio unitario. En este sentido, señalaba la s. T.S. 813/2009 de 7 de julio "En casos como el que nos ocupa en los que los actos falsarios se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único destino y se documentan para facturar un solo servicio, el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito, sin perjuicio de la posterior graduación punitiva con arreglo al criterio de la gravedad del hecho. Se considera, en cambio, artificioso hablar de distintas acciones falsarias que deben ser ensambladas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal , que está prevista para supuestos en que los actos falsarios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan directa e inmediata como sucede en el caso que se juzga".

TERCERO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , Héctor .

La estafa (por todas, s. T.S. 109/1999 de 27 de enero ) viene siempre configurada por medio de tres requisitos. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio:

a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los artículos 248 y 249 . Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad.

b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira.

c) A través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

Los tres elementos concurren en la conducta del acusado quien mediante el engaño con la falsa apariencia de que se contrataba con una sociedad dedicada a la inversión en valores filatélicos logró que Adolfina , le entregara treinta mil euros que hizo suyos sin entregarlos a la sociedad en la que la víctima quería invertir.

No cabe apreciar los subtipos agravados de la estafa de los artículos 250.1.1º, 3º, 4º ,7 y 250.2 del Código Penal solicitados por la acusación particular, no ya solo por cuanto los hechos por los que se acusó no contenían los elementos fácticos necesarios para haberlos apreciado, sino además, y en todo caso por cuanto: a) La estafa no recayó sobre ninguno de los bienes enumerador en el artículo 250.1.1º C.P ., sino sobre una cantidad de dinero; b) El cheque no fue el medio para el engaño, sino meramente la forma de entrega del dinero por la víctima; c) No hubo abuso de firma en blanco sino falsificación de la firma de otro que ya integra el delito de falsedad; d) La cantidad obtenida con la defraudación (en la que no se incluyen las ganancias dejadas de obtener por la víctima, contrariamente a lo alegado por la acusación particular) no llega a los 36.000 euros que, para el momento de los hechos se señalaba por la jurisprudencia como cantidad de notoria importancia (por todas, s. T.S. 1022/2006 de 13 de octubre ); e) El mero hecho de haber sido compañeras de trabajo la víctima y una hermana del acusado (única relación acreditada) no supone una relación personal con el acusado anterior al delito.

CUARTO.- Los delitos de falsedad y estafa están, en el presente caso, en concurso ideal (artículo 77 del Código Penal ) pues los contratos falsificados por el acusado estaba orientados, y fueron el medio, a conseguir engañar a la víctima y obtener de ella el desembolso patrimonial fraudulento, obtándose, sin embrago, por su punición separada al resultar una pena menor. Al fijar la cuantía exacta de la pena por el delito de falsedad en documento mercantil necesariamente hemos de tomar en consideración que fueron varios los documentos falsificados (lo que afectaría a la gravedad del hecho) por lo que se fijará en la extensión de nueve meses de prisión y multa de siete meses a razón de seis euros diarios (cuantía que se fija, artículo 50 del Código Penal , al no estar acreditados los medios económicos actuales, pero no alegarse indigencia ni concretas cargas familiares. Al fijar la pena por el delito de estafa se toma en consideración la importante cuantía de la cantidad defraudada, máxime en relación a los medios de la víctima que era pensionista, por lo que se opta por la pena de un año y tres meses. En ambos casos ha de imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

QUINTO.- Por cuanto toda personal criminalmente responsable lo es también civilmente (artículo 109 y 116 del Código Penal ) Héctor deberá indemnizar a Adolfina en la cantidad de 30.000? mas los intereses legales de tal cantidad desde la fecha en que fraudulentamente le privó de ella (el 29 de julio de 2005), para resarcir a la víctima de los daños y perjuicios que le causó con la estafa.

La falsedad de los contratos produciría su nulidad, por lo que el pronunciamiento civil de la presente sentencia nunca podría incluir el pago del los intereses en aquellos contemplados.

SEXTO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , han de serle impuestas al declarado responsable de la infracción penal, con inclusión de las causadas por la acusación particular no solo porque su pretensión posibilitó la extensión de la condena civil a los intereses y su activa participación en el juicio oral sino, además, pues, como sucedía en el presente caso en que substancialmente se acogen las pretensiones punitivas por ella ejercitadas, la doctrina jurisprudencial tiene reiterado el criterio de la imposición de tales costas en todos aquellos casos en los que la actuación de esa acusación no resulte manifiestamente desproporcionada, errónea o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal (por todas, s. T.S. 899/2009 de 18 de septiembre ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor y responsable criminal de un delito de falsedad a la pena de nueve meses de prisión y multa de siete meses a razón de nueve euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad, y como autor de un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a que indemnice a Adolfina en 30.000 ? mas los intereses legales desde el 29 de julio de 2005 hasta el pago, aplicándose los intereses del artículo 576 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución, y al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZALEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.