Sentencia Penal Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 57/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-

PROCEDTO. ABREVIADO Nº 2/2009.-

ROLLO SALA NÚM. 57/2009.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 68 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil diez. -

. . . . . . . . . . . . . . .

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado Nº 2/09, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra el acusado Juan Manuel , natural de Granada, nacido el 28 de marzo de 1.971, hijo de José María y Dolores, con D.N.I. número NUM000 , vecino de Los Ogijares (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, divorciado, en paro, sin antecedentes penales y, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Cuesta Naranjo y defendido por la Letrada Sra. Fernández Reyes y como acusación particular Cipriano representado por el Procurador Sra. Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. Díaz Ávila, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Cipriano trabajaba como Jefe de Ventas de la empresa "Vino Vinurom SL", sociedad unipersonal cuyo único socio y administrador era Juan Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales. A finales de 2006, Juan Manuel proyectó ampliar el negocio, dedicado a la distribución y venta de vino, con la apertura de una tienda en Granada.

Con la finalidad de obtener liquidez, convenció a Cipriano , con la falsa promesa de hacerlo socio de la empresa, para que le entregase 40.000 euros a cambio de una participación que oscilaría entre el 15 y el 20%; dicha cantidad la consiguió refinanciando la hipoteca que pesaba sobre su vivienda y el día 6 de marzo de 2007, entregó la cantidad pactada. Sin embargo, Juan Manuel en ningún momento hizo gestión alguna encaminada a hacer socio a Cipriano y en julio de 2007 fue despedido de la empresa.".-

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.-

TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el 250.1.6º del CP o, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el 250.1.6º del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular, por cualquiera de los dos delitos que se le condene; deberá, además, indemnizar a Cipriano en la cantidad de 40.000 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .-

CUARTO .- La defensa solicitó la libre absolución del imputado.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados al acusado son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el 250.1.6º del Código penal .-

El delito de estafa exige la concurrencia de unos elementos, a saber: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente; 4) ato de disposición o desplazamiento patrimonial; 5) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6º) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.-

Todos ellos concurren en el caso ahora enjuiciado pues el imputado, con la promesa de hacer partícipe en la sociedad a Cipriano , le convenció para la entrega de 40.000 euros habiendo quedado acreditado que la única motivación que tuvo Cipriano para efectuar tal desplazamiento patrimonial, fue tal promesa de participación aprovechando la ampliación del negocio con la apertura de la tienda de vinos en la calle Pedro Antonio de Alarcón. El propio imputado reconoce que el dinero se entregó con tal finalidad pero alega, en su defensa, que lo pactado era entregar 80.000 euros y como solo entregó la mitad, la operación no se llevó a cabo.-

Sin embargo, la Sala considera que tal extremo no ha quedado acreditado como se desprende de la declaración de la Directora de la Oficina donde Cipriano gestionó la hipoteca que afirma que no intentó conseguir ninguna cantidad mayor ni consta que gestionase con ninguna otra entidad otro préstamo. Tampoco resulta proporcional que una sociedad con un capital de 60.000 euros, según la inscripción registral, pretenda una ampliación de 80.000 euros, mayor que el propio capital inicial.-

Es cierto que, poco después de la entrega del dinero, Cipriano fue nombrado administrador mancomunado. Según el imputado fue para motivarle en el trabajo pero de la declaración de los testigos, cuñado y esposa de Juan Manuel , se deduce que tal nombramiento fue forzado por la mala situación de la empresa y la enfermedad del imputado que le obligó a ausentarse de su trabajo un tiempo no determinado pero que de dos o tres semanas como mínimo, resultando indiferente cual era la enfermedad que padecía sobre lo cual se interrogó a los testigos.-

Lo cierto es que, en julio Cipriano fue despedido sin que conste por qué causa puesto que no resulta creible la manifestación del imputado que afirmó que "de la noche a la mañana", Cipriano dejó de rendir en su trabajo.-

Debe aplicarse, además, la agravación del artículo 250.1.6º del CP dado que la cantidad defraudada asciende a 40.000 euros y la jurisprudencia más reciente del TS sitúa el límite para aplicar la misma en 36.000 euros ( SSTS de 14 de julio o 27 de mayo de 2009 , entre otras).-

SEGUNDO.- En ningún caso, los hechos integran un delito de apropiación indebida por cuanto el artículo 252 exige que el título por el que se ha adquirido la posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La jurisprudencia del TS -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - señala que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un numerus apertus incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el iter criminis un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el animus rem sibi habendi, sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En este caso, el dinero entregado no fue en ningún concepto por el cual el imputado esté obligado a devolverlo sino que fue el precio de la compra de las acciones de la sociedad.-

TERCERO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Juan Manuel , por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución conforme establece el artículo 27 y el 28 del CP y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

En cuanto a la pena a imponer de la aplicación de los artículos 248 y 250 del CP , aconseja la imposición de tres años de prisión dada la cantidad defraudada, 40.000 euros, y la trascendencia que ello tuvo en la economía del denunciante toda vez que obtuvo el dinero hipotecando su vivienda habitual; también debe imponerse multa en la extensión de nueve meses y con una cuota de cinco euros próxima al mínimo legal al no haberse acreditado los ingresos que percibe el imputado.-

CUARTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .-

En materia de costas deben incluirse las causadas por la acusación particular y, como responsabilidad civil, deberá indemnizar a Cipriano en la cantidad de 40.000 euros con el interés previsto en la LEC.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya referenciado, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Cipriano en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000) con el interés previsto en la LEC.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-