Sentencia Penal Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 86/2008 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 68 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

.Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de Febrero de dos mil diez.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala 86/08, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 54/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granadilla de Abona, contra Dº Isidro , con D.N.I. NUM000 , nacido el 23 de Noviembre de 1967 en Granadilla de Abona hijo de Esther y Antonio por el delito de Lesiones, representado por la Procuradora Sra Togores y defendido por el Letrado Dº José Corsino García, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, y Dº Primitivo , como acusación particular, representado por la Procuradora Sra Guadalupe García y asistido por la Letrada Dª Carmen González Porcel, siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales incoadas el 30/10/2006 de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que las recibió el 17 de septiembre de 2008, y dado el cúmulo de asuntos existentes en igual trámite, se señaló para la celebración del Juicio Oral para el día 24 de Febrero de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos modificando su escrito de conclusiones provisionales como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 C.P ., conceptuando responsable criminalmente del delito al acusado Isidro , , sin que concurra en su persona circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y el pago de las costas procesales, así como que indemnice a Dº Primitivo en la cantidad de 13.636,00 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, con más la cantidad de 160 euros por los gastos médicos de odontología, e intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.- La Acusación Particular con un relato de hechos similar calificó igualmente como delito de lesiones del art. 150 C.P . e interesó la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, interesando en concepto de responsabilidad civil 600 euros por los diez días de incapacidad, más 12.650 euros por los restantes días que tardó en curar, 12000 por la fractura y pérdida de incisivos y 3000 euros por el perjuicio estético moderado, más gastos médicos farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia, y que hasta el momento son de 200 euros. CUARTO.- La Defensa negó los hechos objeto de la acusación, interesando una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio y ALTERNATVAMENTE calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.3 C.P . e interesó MULTA de diez días.

Hechos

Apreciada en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, probado y así se declara queUNICO.- Sobre las 21,30 horas del día 27 de Octubre de 2006, el acusado Isidro , mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó al paraje conocido como El Mirador de Chiñama, en la localidad de Charco del Pino del municipio de Granadilla de Abona, donde se encontraba Primitivo , nacido el 18/01/1988, junto a varios amigos, comiendo unos dulces, iniciando el acusado y el citado Primitivo un juego de manos, marcándose golpes sin tocarse, y una vez que cesaron en el citado juego, y fue Primitivo a coger un dulce de su vehículo, el acusado le agarró por la espalda y le levantó en peso, tirándole el dulce, ante lo cuál, el joven Primitivo le recriminó preguntándole qué hacía a la vez que le daba una patada, ante lo cual el acusado le responde con otra y de forma simultánea le empuja, y con claro ánimo de menoscabar su integridad física le propina un puñetazo en la boca, por lo que al advertir Primitivo la pérdida de un diente, el acusado le pide disculpas y se marcha del lugar sólo.

Como consecuencia del citado puñetazo, Primitivo , sufrió un traumatismo en la boca que le ocasionó la pérdida total e inmediata del incisivo superior central derecho y del incisivo superior lateral derecho, así como fractura del esmalte del incisivo inferior lateral derecho, siéndoles ambos incisivos originales reimplantados al día siguiente, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia médica tratamiento médico quirúrgico con sutura, y posterior endodoncia de ambos dientes, los cuales ha mantenido hasta la fecha del juicio en que no se le aprecia alteración física alguna, habiendo tardado 253 días en su curación, de los cuales diez de ellos permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela, amén de los dos dientes implantados y desvitalizados, que externamente nada desmerecen, la fractura parcial del esmalte de incisivo inferior, susceptible de reparación odontológica mediante la colocación de una carilla de porcelana e igualmente imperceptible.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P., pues concurren en los mismos todos y cada uno de los elementos del tipo penal, al suponer la acción del acusado Isidro - consistente golpear con el puño en la boca a Primitivo - un ataque a la integridad del otro individuo con ánimo de menoscabarla, causando un resultado lesivo constitutivo de delito, ya que la contusión en la boca le causó la pérdida traumática ( avulsión ) de ambos incisivos superiores, lesiones de las que precisó objetivamente para su curación, tras una primera asistencia médica, un tratamiento médico-quirúrgico con puntos de sutura para reimplantarle ambos dientes a las 12 horas, y así se fijan con sutura, siendo necesario realizar posteriormente una endodoncia en ambos incisivos para su conservación, (tal consideración ha de merecer el tratamiento suministrado, aunque constituya cirugía menor, como señalara ya la STS 1764/1994, de 10 de Octubre ), sin que se aprecie por la Sala perjuicio estético alguno al momento de celebrarse la vista, quedándole como secuelas, además de ambos incisivos desvitalizados, la fractura del esmalte del incisivo inferior lateral derecho inapreciable y susceptible de corrección odontológica, tal y como en el acto de la vista señaló la Dra Susana , médico forense, quien se ratificó de sus informes obrantes en la causa, de 30 de Octubre de 2006 y 9 de Julio de 2007, aclarando que si bien en el informe señaló que tales lesiones afectaban a la función masticadora y oclusiva, ello lo refería a la ausencia de ambos incisivos, "no una vez que le son reimplantados, pues tras la reparación tales funciones no quedarían afectadas", aclarando igualmente que dado el transcurso de tiempo desde los hechos, casi cuatro años, le parece improbable que la lesión haya afectado a otras piezas dentarias como decía el odontólogo en su informe remitido, y que ella tuvo presente para elaborar su informe de 9 Julio de 2007. A ello se ha de añadir que, pese al tiempo transcurrido y la personación de la víctima como acusación particular, ningún otro informe se ha aportado hasta el día de la fecha, ni siquiera al acto de la vista, con el fin de justificar cualquier otro seguimiento o molestia. Afirmando aquélla en sus conclusiones, la plena compatibilidad entre las heridas de Primitivo y la agresión del acusado, por lo que, añadimos nosotros, existe relación de causalidad entre

el golpe y dicha pérdida, siendo ilustrativa la STS 2ª, S 04-07-2003, núm. 966/2003, rec. 487/2002 . Pte: Delgado García, Joaquín.

Y es que el tipo doloso de lesiones ( sea de delito, sea de falta ), precisa la concurrencia de un elemento objetivo (la lesión causada) y de otro subjetivo (el dolo genérico de lesionar a otro o, más técnicamente -conforme al actual tipo penal (art. 147 C. Penal )- de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima); por lo que no es menester un dolo directo, basta el dolo eventual, que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. El dolo -en el delito de lesiones- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, sólo requiere -como se decía en la sentencia de 2 de diciembre de 1991 - "que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción" (v. ss. de 20 de septiembre y 22 de diciembre de 1999 , y de 23 de junio de 2000 , entre otras). No cabe la menor duda de la concurrencia igualmente del tipo subjetivo del delito de lesiones cuando el acusado, propina un fuerte puñetazo en la boca a su oponente, por ser evidente que tal conducta habrá de producir resultados lesivos de cierta entidad, de modo que los mismos son imputables subjetivamente a su autor, cuando menos a título de dolo eventual.

No cabe estimar actuación culposa alguna, ni vincular el golpe al juego de manos que protagonizaban antes ambos jóvenes, pues el desencadenante de la agresión dolosa, lo fue una vez cesado tal juego, y es que como todos los testigos declararon sin excepción, corroborando lo manifestado por la víctima, fue Primitivo a coger un dulce de su vehículo, el acusado le agarró por la espalda y le levantó en peso, tirándole el dulce, ante lo cuál, el joven Primitivo le recriminó preguntándole qué hacía a la vez que le daba una patada, ante lo cual el acusado le respondió con otra y de forma simultánea le empuja, y con claro ánimo de menoscabar su integridad física le propina un puñetazo en la boca, por lo al advertir Primitivo la pérdida de un diente, el acusado le pidió pide disculpas y se marcha del lugar sólo. Ello, - pese al manifestado arrepentimiento-, en modo alguno es un resultado a título de culpa ni mucho menos fortuito, como se informó. Un puñetazo en la cara resultando la pérdida de dos incisivos supone, - sin necesidad de mayores elucubraciones-, en el acusado una representación del resultado o al menos del peligro que su acción puede generar en el sujeto pasivo, dada la entidad y energía del golpe, hasta el punto, que como él mismo reconoce en el plenario: " se pasó", " se le fue la mano", le "impacté con fuerza", concluyendo en admitir que tuvo vendarse la mano".

SEGUNDO.- Ahora bien, en atención a las circunstancias del caso, las personales de los implicados, y la entidad de las lesiones, la mecánica de causación y su inapreciable existencia a la fecha actual, la Sala considera en el presente caso, que los hechos probados no integran el tipo penal de lesiones del art. 150 C.P ., y es que si bien es cierto que por tratamiento médico, ha de entenderse el restaurador del cuerpo para restablecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales - sea éste de cirugía mayor o sea de cirugía menor- cualquier alteración funcional u orgánica causada por la lesión, según constante doctrina jurisprudencial (así por todas la sentencia 1363/2005, de 14 de noviembre ), en la que se incluye la sutura ( cirugía menor ) y el odontológico, en cuanto supone terapia necesaria para la curación de las lesiones, efectuada o prescrita y dirigida por un profesional sanitario facultativo ( autos del Tribunal Supremo 424/2005, de 17 de marzo , y 677/2005, de 7 de abril ) lo es, y así, de forma categórica aseveró la médico forense, en el acto de la vista, tal y como ha sido analizado en el anterior fundamento, se trata pues, el resultado lesivo sufrido, de una simple afectación, más o menos dolorosa o traumática, con posible restauración inmediata en cuanto a los dos dientes perdidos, de hecho fueron inmediatamente recolocados con sutura, y como ocurre en todo trauma en un diente su segura desvitalización, ya que la endodoncia consiste en eliminar los tejidos que se alojan en el interior del diente (pulpa dental) y rellenar el hueco, habiéndole causado un perjuicio hoy día imperceptible, pues los puntos recibidos fueron internos sin que se produjera pérdida alguna de masa corporal ni afectación a otros dientes ni a la función masticadora u oclusiva, según precisó la médico forense a preguntas de la Defensa, y se apreció en la vista por la Sala.

Como recuerda la STS 19/06/2002 , la Sala General celebrada para unificación de criterios en relación con la valoración como deformidad de la pérdida o rotura de alguna pieza dentaria, se acordó, tras un prolongado y meditado debate, que "la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del CP 95 (deformidad). Este criterio, sin embargo, admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta". Se parte pues, en todo caso de la pérdida, no bastando rotura, y en tal sentido se ha venido considerando como deformidad la pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético o, dicho con la expresión de la sentencia de 29 de enero de 1996 , "toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos". Y en el presente caso, a la vista del lesionado y las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que nos hallamos ante un supuesto de menor entidad de los expresados en tal Acuerdo. No es relevante la afectación de los dos incisivos en relación con el aspecto exterior de la víctima, reparados y producidos por los puños, desencadenado por un trivial incidente, y no por una meditada agresión ni pelea. De modo que siguiendo la pauta interpretativa consignada por el Alto Tribunal, según la cual " desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal", estimamos que ésta no debe ser la correcta calificación debe subsumirse los hechos declarados probados en las simples lesiones del art. 147.1 C.P ., ( en idéntico sentido tenemos la STS 592/2006, de 28 de Abril , dada la reparación de la avulsión de los dos incisivos).

TERCERO.- Del anterior delito de lesiones es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado Isidro , por su participación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos; autoría acreditada por el conjunto de la prueba personal practicada y apreciada bajo los principios de inmediación y contradicción en el acto de la vista, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim pues si bien es cierto, que el acusado admite que le golpeó, intenta, en el legítimo derecho a no confesarse culpable, minimizar su responsabilidad, atribuyéndola a un exceso culpable en el juego que ambos protagonizaban, siendo así que por el contrario, y tras oir a todos los testigos, para la Sala no le queda la menor duda de que si bien estuvieron previamente jugando agresor y agredido con las manos sin llegar a tocarse, cesado tal juego, el acusado agrede a Primitivo cuando éste le llama la atención y le da una patada, siendo ésta - la patada - el estímulo de su reacción agresiva, en modo alguno defensiva, y sí excesiva, pues no sólo le devuelve la patada, sino que sabiendo de su mayor fortaleza - claramente visible en el juicio oral-, le encaja un puñetazo en la cara que le quita dos dientes. Cierto es que al darse cuenta de tal brutal actuación, pide perdón y se va, pero ello no obsta para dar por probados los hechos descritos y calificarlos de lesión dolosa.

La víctima, Primitivo reconoce que cuando el acusado llega al lugar en compañía de otro individuo, comienza jugar con él, a marcarse golpes sin darse, pero " cuando dejan el juego y él va a por un dulce, es cogido por la espada por el acusado, le dio una patada y se enfadó y le empujó y le dio un puñetazo, puede que se enfadar por la patada". Al mostrarle el diente lee dijo: perdón y se fue sólo. Que el puñetazo recibido no era del juego, de hecho en el juego de antes sólo se marcaban sin tocarse. Manifestando finalmente que le reimplantaron los mismos dientes y le efectuaron una endodoncia, y persistiendo la infección estuvo con antibióticos, manifestando problemas aún con la mordida. Sin embargo, respecto de este último extremo ninguna actuación médica posterior a las señaladas corrobora tal afirmación, pues desde el año 2007 no existe informe médico alguno, por lo que como señaló la forense en principio no tiene que persistir problema alguno.

Junto a la declaración de la víctima, tenemos la de los testigos Raimundo , Tomás y Carlos Miguel , que presencian y narran con distinción ambas secuencias, la del juego, y la posterior, aunque en breve lapso temporal, cuando el acusado le coge por la espalda lo levanta y le da posteriormente un puñetazo, según dijo Raimundo , si bien dado que se hallaba en el interior del vehículo, no estaba muy al tanto de la previa secuencia. Sí lo estuvo, y fue más preciso Tomás , quien describe que llegó Gotico y empezaron ambos con el juego de manos sin tocarse la cara. Y después Primitivo se fué y sacó un dulce, Gotico le agarró por la espalda y a Primitivo se le cayó el dulce, y le recriminó: ¡qué haces ¡ dándole una patada a Gotico , quien se la devuelve, le empuja y le da un puñetazo. Primitivo se miró y se vio el diente en la mano, y Gotico dijo que le dolía la mano, le pidió perdón y se fue sólo, pues el amigo que vino con Gotico manifestó que él no se subía con el coche con Gotico . Siendo tal narración reiterada prácticamente de forma idéntica por Carlos Miguel , sin que exista - pues ni siquiera se ha alegado - en ninguno de los testigos un móvil espurio o cualquier interés bastardo o ajeno a facilitar al tribunal la verdad. Prueba toda ella que estimamos suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, si bien dada la paralización del procedimiento desde que llegó a la Sala el 16 de Septiembre de 2008 hasta su señalamiento, un año y cinco meses después, y la escasa complejidad del asunto, estimamos que tal dilación debe tener reflejo en la determinación de la pena, conforme lo dispuesto en el art. 21.6 C.P. y 24 CE en cuanto se reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como atenuante simple, estimando en consecuencia como adecuada y proporcional, dado que ya han sido valoradas las circunstancias de la agresión para su calificación como del tipo básico, la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, según el artículo 116 del Código Penal de 1995 , y en tal sentido, tomando como criterio orientativo el baremo de Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación ( RDLeg 8/2004 ), tal y como solicita el Ministerio Fiscal, el acusado Isidro , deberá indemnizar a Primitivo en la suma de 13.250 € por los días que tardó en sanar ( a razón de 60 € por cada uno de los 30 días que estuvo impedido y 40 € por el resto de los 353 días de curación ), más 2000 euros por las secuelas y los gastos médicos y farmacéuticos acreditados ( 160 euros ) y que justifique en ejecución de sentencia por el tratamiento reparador de ambos incisivos, no justificándose lo más mínimo por la acusación Particular el resto de partidas económicas solicitas. A dicha cantidad total resultante le será de aplicación el art. 576 LEC. SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, según lo establecido en el artículo 123 del Código Penal de 1995 y art. 240 Lecrim, que incluirán las de la acusación particular, al no haber sido su actuación temeraria..

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Isidro como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. Además, deberá indemnizar a Primitivo en la suma de 13.250 € por los días que tardó en sanar ( a razón de 60 € por cada uno de los 30 días que estuvo impedido y 40 € por el resto de los 353 días de curación ), más 2000 euros por las secuelas y los gastos médicos y farmacéuticos acreditados ( 160 euros ) y que justifique en ejecución de sentencia por el tratamiento reparador, todo ello con los intereses legales del art. 576 LEC .

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.

Contra ésta Sentencia cabe interponer recurso de Casación en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, JOSE FÉLIX MOTA BELLO y EMILIO MORENO Y BRAVO

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.