Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 214/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00068/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100322

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000214 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000094 /2011

RECURRENTE: Teofilo

Procurador/a: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Letrado/a: Adrian

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 47/11

En Guadalajara, a once de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 94/11 , procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 214/11, en los que aparece como parte apelante Teofilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa López Manrique, y dirigido por el Letrado D. Adrian , y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, sobre robo con intimidación, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 7 de abril de 2011, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente, que, sobre las 00:45 horas del día 16 de mayo de 2010, el acusado, Teofilo , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, puesto de común acuerdo con el menor de edad, Cayetano , el cual portaba un cuchillo de 12 cms. de hoja y 10 cms. de mango, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en el parque de la Quebradilla de la localidad de Azuqueca de Henares, Partido Judicial de Guadalajara, abordaron al menor de edad, Felicisimo , al cual rodearon, poniéndole el cuchillo en el cuello, mientras le decían, "o me das el móvil o te apuñalo, apoderándose del teléfono móvil de la marca Sony Ericsson, con el nº NUM000 , que días después recuperó el menor, al serle entregado.= El perjudicado reclama la tarjeta del móvil.= SEGUNDO.- Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 02:30 horas del citado día, en el mismo parque, abordaron a Sofía y Leonardo , poniendo a este el cuchillo en el cuello, al tiempo que le decían, "danos todo lo que lleves", entregando este su teléfono móvil marca Sony Ericsson, el cual recuperó días después al serle entregado.= Seguidamente se dirigieron a Sofía , a quien intimidaron con el cuchillo, exigiéndole que les entregara lo que llevaba en el bolso, no apoderándose de ningún objeto, al no llevar nada de valor lamisca.= Los perjudicados no reclaman.= TERCERO.- Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 03:10 horas del citado día, en el mismo parque, abordaron a los menores Jose Luis y Victor Manuel , a los cuales intimidaron con el cuchillo, diciéndoles, "o nos dais lo que lleváis u os rajamos", apoderándose del teléfono móvil de Jose Luis , marca Sansung, y del de Victor Manuel , marca Nokia.= Los perjudicados no reclaman.= CUARTO.- El menor, Cayetano , como así reconoció en el acto del plenario, fue condenado por estos hechos, por el Juzgado de Menores de Guadalajara.= QUINTO.- El acusado, por estos hechos, se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 23 de junio de 2010", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Teofilo , como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, previstos y penados en los arts. 237, y 242.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de tres años y seis meses de prisión (que hacen un total de catorce años), y como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del C.P ., a la pena de un año y nueve meses de prisión, en todos ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.= En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al menor Felicisimo , a través de sus representante legal, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por la tarjeta de su teléfono móvil, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .= Abónese al condenado el tiempo que ha estado en prisión provisional.= Firme que seas la presente resolución, remítase testimonio de las actuaciones al Juzgado Decano, para su reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda, a fin de practicar las diligencias necesarias por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra la Administración de Justicia del art. 464 del C.P ., imputables al Sr. Letrado de la defensa, D. Adrian .

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Teofilo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del en el día de hoy.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de abril del año en curso dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Capital que condena al recurrente como autor responsable de cuatro delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso a la pena, por cada uno de los delitos, de tres años y seis meses de prisión y como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa a la pena de un año y nueve meses de prisión. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica cuestiona el apelante a través de sucesivos alegatos que serán examinados a continuación la prueba de cargo en la que la resolución recurrida sustenta su pronunciamiento de condena. Se desestima.

Comenzando por los hechos acaecidos sobre las 00,45 horas del día 16 de mayo del año 2.010 cuestiona el recurrente la prueba de cargo que sustenta el pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia alegando que la víctima -D. Felicisimo -, ocultó que conocía al acusado con anterioridad a los hechos (lo admite por vez primera en el plenario), lo que priva de eficacia como prueba de cargo tanto a la rueda de reconocimiento practicada- que resultó positiva-, como a su propia manifestación en el acto del juicio. La cuestión de si un reconocimiento ha sido realizado de manera convincente es una cuestión de hecho, dado que ha sido objeto del debate en el juicio oral. La revisión del juicio sobre estos aspectos depende sustancialmente de la inmediación y, consecuentemente, no puede ser llevado a cabo en esta instancia, en la que dicho juicio sólo puede ser considerado desde la perspectiva de su racionalidad, es decir, de su respeto de las reglas del pensamiento lógico, de las máximas de la experiencia y del conocimiento científico ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 1438/2003 (Sala de lo Penal), de 5 noviembre Recurso de Casación núm. 411/2003 ).

En relación con la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una serie de reglas o pautas de valoración acerca de cómo ha de interpretarse la declaración de la víctima para considerarla o no veraz cuando es el testimonio principal de la causa; es decir da unas normas que pueden servir al juez de criterio interpretativo de dicha declaración de la víctima. La STS, Sala 2.ª, 1266/2005, de 24 de octubre , establece como elementos valorativos de la declaración de la víctima los siguientes requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

No hay que olvidar, conforme indica la STS, Sala 2.ª, 1208/2000, de 7 de julio , que la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada valoración de la misma, ponderando todos los valores subjetivos y objetivos existentes en la causa, de ahí la necesidad de ofrecer pautas de valoración. La STS, Sala 2.ª, 1435/2002, de 10 de septiembre , considera a estos requisitos como pautas de valoración que han de ofrecerse al juez que ha conocido del juicio, pero no significa que vengan a sustituir el principio general de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral (artículo 741 de la ley procesal), es decir no son reglas de valoración tasadas, sino que son meros instrumentos a utilizar por el juez en su labor judicial. En la misma línea la STS, Sala 2.ª, 1266/2005, de 24 de octubre , considera a estos requisitos como criterios orientadores no reglas de interpretación obligatoria. En igual sentido la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP Madrid, Secc. 6.ª, 74/2003, de 17 de febrero , considera estos criterios no como requisitos necesarios e ineludibles, sino como criterios orientadores; la SAP Sevilla, Secc. 1.ª, 418/2003, de 20 de octubre , habla de pautas orientadoras o reglas de sana crítica que no deben de considerarse como criterios de valoración rígidos y tasados, a modo de condiciones determinantes que dejen sin efecto el principio de libre valoración de la prueba.

En lo concerniente al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva- frente a lo que se dice en el recurso la no admisión por el testigo de su conocimiento previo del acusado ninguna relación guarda con el requisito de la verosimilitud de la manifestación en los términos que más arriba ha quedado expuesta-, decíamos que respecto del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la STS, Sala 2.ª, 1029/1997, de 29 de diciembre , la define como inexistencia de razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, que no sea la propia realidad de lo denunciado, es decir que no se descubran móviles espurios ajenos a la misma denuncia, que sean subyacentes a la misma y que lo constituyan en una de sus finalidades. Ciertamente es en el plenario donde Felicisimo admite que conocía con anterioridad al acusado (a lo que parece cursaban sus estudios en el mismo instituto), ahora bien, por tan sola circunstancia no podemos concluir ni que el reconocimiento en rueda se encuentre viciado, ni mucho menos que concurran razones o motivos distintos de la realidad de lo afirmado que nos lleven a considerar que el testigo faltó a la verdad en sus manifestaciones. Por todo lo anterior en su conjunto considerado estimamos en esta alzada que lo afirmado por el testigo y el reconocimiento en rueda por su parte realizado de la persona del acusado, es prueba de cargo que permite sustentar un pronunciamiento de condena contra el recurrente.

Respecto de los hechos acaecidos sobre las 02,30 horas del mismo día, todo el discurso impugnatorio del condenado se centra en asignar una suerte de eficacia exculpatoria al hecho de que ni Leonardo , ni tampoco Sofía hayan reconocido al apelante, olvidando, sin embargo, que tal falta de reconocimiento fue consecuencia de "ir embozados" los sujetos, sustentándose el pronunciamiento de condena en otros elementos de prueba a los que después aludiremos. Esto es y en definitiva, que no fuera reconocido el acusado, en atención a las razones por las que dicho reconocimiento no tuvo lugar, no excluye su participación en los hechos si ésta se encuentra probada a través de otros medios de prueba.

Lo más arriba razonado resulta trasladable, también, a los hechos producidos sobre las 03,10 horas y es que la circunstancia de que las víctimas no pudieran reconocer a quienes les intimidaron tampoco excluye la autoría del acusado si ésta, como es el caso, aparece constatada por otros medios de prueba.

Insiste el apelante en su discurso impugnatorio poniendo en tela de juicio, nuevamente, la prueba de cargo consistente en el reconocimiento en rueda y posterior manifestación en el plenario por parte de D. Felicisimo al entender que la circunstancia de que el ahora apelante fuera conocido por la víctima con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento y, además, que no lo manifestara así a lo largo de la instrucción vicia el medio de prueba y menoscaba el testimonio del denunciante. Tales alegatos ya han sido más arriba examinados para su desestimación dándose por reproducidas las razones expuestas por esta Sala, a las que únicamente hemos de añadir que lo verdaderamente relevante es que resulte indubitadamente probada la participación del acusado en los hechos que se enjuician y ello, tanto para la juzgadora de instancia como para esta Sala, resulta del reconocimiento de la víctima siendo en fin que poco importa si dicho reconocimiento es consecuencia de una rueda practicada al efecto, o de la circunstancia de que Felicisimo conocía por razón de estudios previamente al acusado, sin que la circunstancia de no revelarlo sino hasta el momento del plenario ante la ausencia de móviles espurios que pudieran viciar su declaración, afecte ni a su reconocimiento del acusado ni a su declaración con lo que procede rechazar, nuevamente, el alegato vertido por el recurrente.

Abordaremos a continuación la prueba de indicios valorada en la Sentencia recurrida y cuestionada por el apelante. Comenzando con la declaración del menor Cayetano -también implicado en los hechos-, afirma ante los agentes de la Guardia Civil que la persona que le acompañaba era el acusado Teofilo . Los agentes ratificaron en el plenario según se recoge en la resolución recurrida aquella manifestación del menor realizada ante los mismos. Disponemos por tanto de una prueba directa- la declaración de los agentes de la Guardia Civil-, y de otra indiciaria constituida por diversas evidencias que pormenorizadamente se examinan en la Sentencia recurrida.

Respecto de la prueba indiciaria dice la STS de fecha 19 de junio de 2.009 "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia;

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En nuestro caso constatamos que la juzgadora ha respetado escrupulosamente las anteriores exigencias. El primero de los indicios es la declaración espontáneamente prestada por Cayetano a los agentes de la Guardia Civil. Ciertamente después no la mantiene en el plenario so pretexto de que cuando la realizó "estaba nervioso y el acusado era su amigo" razones éstas inverosímiles y absurdas pues si el otro acusado era su amigo razón de más para no implicarle. Además, tampoco explica quien le acompañaba al tiempo de los hechos si tal no era el aquí condenado e incurre en evidente y manifiesta contradicción con el acusado cuando niega haberle hecho entrega de un teléfono móvil admitiéndolo aquel.

Igualmente consideramos que el teléfono móvil al que últimamente hemos hecho mención, rectius, la manifestación que realiza el acusado en su relación ante los agentes de la Guardia Civil es un indicio relevante de su participación en los hechos. Lo que afirma la juzgadora y no se combate eficazmente en el recurso es que el acusado les dijo- a los agentes- "que el teléfono móvil que él había quitado, lo había botado a un contenedor". No se trataba pues de cualquier teléfono sino el que "él había quitado". Su explicación posterior en el plenario resulta tan inverosímil como inconsistente. Dice que el teléfono que arrojó al contenedor le fue entregado por Cayetano y que se desprendió de él porque el citado Cayetano se iba a Barcelona.

Finalmente es también indicio que sustenta el pronunciamiento condenatorio la coincidencia en el "modus operandi", el mismo número de personas intervinientes y, en fin, la comisión de los hechos en el mismo lugar (parque de la Quebradilla) y con un escaso margen de tiempo entre uno y otro- entre las 00,45 horas y las 03,10 horas del día 16 de mayo del año 2.010. Nos explicamos. Identificado por una de las víctimas el acusado, los ataques posteriores se produjeron concurriendo las circunstancias más arriba señaladas lo que unido a los demás indicios que hemos examinado nos permite concluir, como también ocurrió en la instancia, que Teofilo tuvo participación no solo en aquel en el que es directamente identificado por una de las víctimas, sino también en los restantes pues carecería de sentido y resultaría además ilógico que Cayetano -el menor-, fuera acompañado en cada uno de los robos por persona diferente.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Invocando el necesario respeto al principio de presunción de inocencia, reitera el recurrente los alegatos previamente expuestos en el primero de los motivos impugnatorios que justificarían a su decir la falta de prueba de cargo bastante para sustentar un pronunciamiento de condena. Se desestima.

La juzgadora de procedencia valorando con la ventaja que le proporcionó la inmediación de la vista la prueba practicada apoyó su pronunciamiento en un reconocimiento directo del acusado por parte de una de las víctimas, y en un serie de indicios que evidenciaban igualmente su intervención en los otros delitos por los que resultó finalmente condenado. En la medida que dicha valoración probatoria ha sido revisada en el fundamento precedente alcanzando esta Sala las mismas conclusiones que obtuvo la juzgadora en la instancia, no resta sino señalar que en modo alguno ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que invoca el recurrente.

Alude finalmente el condenado a la oportunidad de haberle sido aplicada la previsión contemplada en el artículo 242 apartado tercero del CP . Apunta el Auto del TS de fecha 14 de mayo del año 2.004 " esta Sala ya ha dicho repetidamente (STS de 26 de abril de 1999 , retomando lo dicho en las anteriores de 21-11-97 y 30-4-98 ) que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Esa misma resolución de esta Sala señala como criterios para analizar la procedencia de la aplicación de esa circunstancia, además de su punto de referencia en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º.- "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.- "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3".

En nuestro caso examinada la violencia o intimidación empleadas para la comisión de los ilícitos- elemento decisivo para la apreciación de la atenuación-, no podemos ciertamente concluir su menor entidad. Desde el respeto que merecen los hechos probados de la Sentencia dictada observamos que en el primero de los sucesos la víctima fue un menor al que le pusieron el cuchillo en el cuello. Los que le siguieron fueron intimidados el varón con un cuchillo en el cuello, y la mujer también con el cuchillo. Las últimas víctimas -también menores-, fueron igualmente intimidados con el tantas veces repetido cuchillo. No consideramos por tanto que la violencia o intimidación fueran menores y entendemos que no resulta aplicable el artículo 242.3 del CP en la forma postulada por el recurrente con la correlativa desestimación, también, de este último motivo del recurso, confirmación de la resolución recurrida e imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de abril del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.