Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 17/2011 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

P.A.17/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 68/11

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. ARTURO BELTRAN NÚÑEZ

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 17/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Silvio , nacido el 1/4/1986, hijo de Adolfo y de Ana Deysi, con N.I.E. Nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 1/11/10; en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Srª Dª ALICA CORES GARCÍA; y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. MONICA LUMBRERAS MANZANO, y defendido por el Letrado D. PABLO GONZALEZ MARTIN; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debía responder en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado, Silvio , para la que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de 287.320,87 euros y comiso de la sustancia intervenida, así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se adhirió a las peticiones del Fiscal en cuanto a los hechos, calificación jurídica y autoría considerando que concurrían en los hechos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes incompletas de los art. 21.1 en relación con el 20.6 ; 20.1en relación con el 20.5 del Código Penal (obrar por miedo insuperable y por estado de necesidad), así como la atenuante analógica del art. 21.7 (confesión de hechos y colaboración con las autoridades) del Código Penal; solicitando la imposición de una pena de 2 años de prisión, susceptible de sustitución por expulsión del territorio nacional (art. 891 del Código Penal ).

Hechos

El acusado, Silvio , mayor de edad, nacido el 1 de abril de 1986, nacional de Colombia, con NIE NUM000 , en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 13'00 horas del día 1 de noviembre de 2010, en el aeropuerto Madrid-Barajas cuando acababa de descender del vuelo de la compañía aérea IBERWORLD, NUM001 , procedente de Punta Cana (República Dominicana), siendo portador de una maleta TIPO "Trolley", con etiqueta de facturación que tenía el código NUM002 , a su nombre, y en cuyo interior, en un doble fondo, se encontraron seis paquetes que contenían una sustancia polvorienta que debidamente analizado resultó ser cocaína, en una cantidad de 1060 gramos, con una riqueza de 69'7%, y cuyo valor tot en venta al por menor ascendía a 95.773'56 euros, la cual estaba destinada a su venta a terceras personas.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 1 de noviembre de 2010, habiendo sido detenido ese mismo día.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 95.773'56 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados". b) La forma en que la sustancia era transportada (dobles fondos del equipaje).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 386.1 de la L.E.Civil .

En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Silvio , evidencia que no se trataba de droga para el autoconsumo, sino necesariamente para su transmisión a terceros dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo.

Constatado el propósito de destinar la droga incautada l tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Silvio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución), y, muy especialmente, por:

La plena admisión de hechos y reconocimiento de culpa efectuado por el acusado.

B) La coherente declaración testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 , que se ratificaron en el contenido del atestado origen del procedimiento y relataron el servicio realizado y como se produjo la aprehensión de la droga.

C) El informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 43 y 44 de los autos), no impugnado por las partes en el plenario.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurre en el acusado circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna.

Su defensa ha tratado de argumentar, sin éxito alguno, que en la acción ilícita llevada a cabo por su patrocinado concurrían circunstancias que la podrían justificar, y así ha planteado la concurrencia de una situación de obrar por miedo insuperable, de llevar a cabo su acción impulsado por un estado de necesidad -ambas circunstancias contempladas como eximentes incompletas-, y por último una atenuación por colaboración y confesión del hecho a las autoridades, al amparo del nº 21.7 del Código Penal.

Ante todo decir que todo ello ha quedado en meras manifestaciones del acusado, sin soporte testifical, documental o pericial alguno; lo que de por sí hace muy difícil, por no decir imposible su aplicación o concurrencia en los hechos enjuiciados, además de no darse los requisitos legales necesarios para poder tomar en consideración alguna de las mismas.

No sabe o ignora el Tribunal a que clase de miedo insuperable hacía referencia, ni basado en qué. Aún si se tratara de amenazas tampoco ha explicado con claridad en que consistían ni a que causa obedecían.

La situación de necesidad de que habla (deber dinero) fue creada por él, lo que descarta cualquier consideración al respecto, además de no haber agotado otros medios a su alcance para solucionarla, menos gravosos que el ilícito llevado a cabo.

Por último, ni confesó nada a las autoridades, ni colaboró con ellas para el esclarecimiento de los hechos y detención de culpables; es más, los dos agentes de la Guardia Civil que han comparecido a juicio han manifestado, sin duda ni contradicción alguna, que no aportó ningún teléfono o dato relevante a la causa cuando fue sorprendo y detenido. Nula colaboración e inexistencia de confesión, que de todas formas no operaría -ésta última- pues se hubiese producido una vez detenido con la sustancia ilegal en su poder

No cabe pues tener en consideración ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal esgrimidas por la defensa del acusado.

CUARTO .-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de las circunstancias (cantidad de cocaína pura ocupada, ausencia de antecedentes penales, etc.), procede imponer al acusado las penas, (adecuadas y proporcionadas), de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 287.320'87 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2010 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folio 47).

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 287.320'87 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.