Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 32/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.:48.04.1-08/049838

Rollo penal 32/11

Atestado nº: NUM000

O.Judicial Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº-10 DE BILBAO

Procedimiento: PAB 203/10

Contra: Urbano

Procurador/a: ROSA SAN MIGUEL ADALID

Abogado/a: JOSE RAMON ANCHIA CELAYA

Ac.Part.: Milagros

Procurador/a: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a: ALEJANDRO BIKANDI GARMENDIA

SENTENCIA Nº 68/11

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Dº. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 15 de noviembre de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 32/11, Procedimiento Abreviado 203/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, por un delito de apropiación indebida, contra Urbano , nacido el día 27 de julio de 1962, nacionalidad española, con numero de D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Rosa San Miguel Adalid y defendido por el Letrado D. Jose Ramón Anchía Celaya, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dña. Mª. Cruz Serralta García y defendida por el Letrado Dº. Alejandro Bikandi Garmendia; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia formulada ante el Juzgado de Instrucción Nº-10 de Bilbao por Milagros contra Urbano , fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Urbano .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, trás los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2011.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de la vista, solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.

CUARTO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.1 º y 7 º y 250.2 del Código Penal , en relación con los artículos 57.2 º y 48.2º del mismo cuerpo legal , procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses,con una cuota diaría 12 euros/día , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al abono de las costas procesales, accesoria de prohibición de acercarse a Milagros al lugar donde resida y cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 4 años, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Milagros en la cantidad de 29.500 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La defensa del acusado Elias en igual trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Urbano , nacido el día 27 de julio de 1962, nacionalidad española, con numero de D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraba separado de hecho desde el día 27 de enero de 2010 de Milagros .

Ambos cónyuges eran cotitulares de diversas cuentas bancarias, entre ellas la cuenta número NUM002 , abierta en la Caja Laboral e Urbano , el día 29 de enero de 2010 ordenó una transferencia a esa cuenta por importe de 58.157 euros a la cuenta número NUM003 , de la misma cantidad y de la que también eran titulares ambos esposos.

El mismo día 29 de enero de 2010, con 59.000 euros que sacó de la última de las cuentas indicadas, Urbano abrió también en Caja Laboral una cuenta a plazo fijo con número NUM004 , que canceló el dia 8 de febrero de 2010, siendo abonado su importe en la cuenta número NUM005 de exclusiva titularidad de aquel.

Asimismo, los dias 11 de febrero y 10 de junio de 2010, Urbano sacó de la cuenta número NUM003 antes referida, las cantidades de 58.000 y 1.000 euros respectivamente, que gastó en su totalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal , del que es responsable en concepto de autor Urbano , como autor directo ( artículo 28 del C.P .).

Valoración de la prueba

La valoración, en conciencia realizada por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/ o reproducidos en el acto del juicio oral, bajo los principios de concentración e inmediación ( art. 741 L.E.Cr .), permite tener por plenamente acreditados los hechos objeto de acusación, conclusión que se extrae a la luz de las siguientes premisas:

1-El acusado ha reconocido la totalidad de los hechos, es decir la extracción de 59. 000 euros de dos cuentas abiertas en la entidad Caja Laboral Popular, de las que eran titulares ambos esposos, lo cual tuvo lugar a finales del mes de enero de 2010, asimismo reconoce que todo ese dinero al final lo gasto, pretende en parte justificar su conducta alegando que se hicieron obras en una vivienda sita en León ,utilizada por ambos cónyuges, con anterioridad a estos hechos pero que el abono de las mismas se realizó con posterioridad, ascendiendo la cuantía aproximadamente a 24.000 euros, habiendo aportado en el juicio documentos relativos a los mismos que mas adelante valoraremos.

2-La documental obrante en la causa, a los folios 42 a 75, aportada por Pedro , director de la sucursal número 48003 de la Caja Laboral Popular de Bilbao, ratificada expresamente por el ,en declaración testifical en el juicio revela que las extracciónes de fondos de cuentas comunes por parte del acusado, se realizaron entre el 29 de enero, y los días 11 de febrero y 10 de junio de 2010 en las cuales extrajo las cantidades de 58.000 y 1000 euros.

3-La testifical de la perjudicada Milagros , revela que el acusado le obligó a abandonar el domicilio conyugal , junto con su hija, el 27 de enero de 2010, que si bien regía entre ellos el régimen de sociedad gananciales, no sabía con exactitud los bienes que tenían en común y que averiguó las extracciones realizadas por el acusado una vez que fue al despacho de un abogado y solicitó documentación a las entidades bancarias. Así como que durante varios meses el acusado no le abonó cuantía alguna en concepto de pensión alimenticia para ella y para su hija, de cuatro años, hasta que fue establecida por Auto de Medidas Provisionales matrimoniales en noviembre de 2010, extremo reconocido por el acusado.

SEGUNDO.-

TIPIFICACION

El Ministerio Fiscal solicita la libre absolución del acusado ,por considerar que al encontrarnos ante dinero de titularidad ganancial, y siendo este régimen de gananciales , calificado por la doctrina como una comunidad de tipo germánica, en la cual no existe una diferenciación de cuotas entre los partícipes, existiendo poder de disposición de cualquiera de los cónyuges sobre parte o él todo, no concurre el elemento esencial de la ajenidad de la cosa exigido por el tipo delictivo del art. 252 C.P .

Este planteamiento no tiene en cuenta que en la redacción dada por el vigente Código Penal al delito de apropiación indebida, tal y como señala reiterada doctrina legal de la sala segunda del Tribunal Supremo, así como jurisprudencia menor de múltiples Audiencias Provinciales, se sancionan dos tipos distintos de apropiación: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberla recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el art. 252 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ,sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo distraído, aunque normalmente así ocurra; esta disociación parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, "se apropiaren y distraje", y se conforma sobre el bien jurídico distinto, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero que, el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción del apropiación indebida.

Asimismo la sociedad gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera los cónyuges sus frutos, rentas o intereses, etc. de acuerdo al arte 1347 CC. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad gananciales, art. 1375 CC , necesitan del consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre estos bienes, art. 1377 CC . Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución, art. 1344 CC . La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los artículos 1362 y siguientes del CC que las cargas y obligaciones que la sociedad gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo como respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el código civil

En lo relativo a la tipicidad de las conductas de apropiación por uno de los cónyuges de bienes de carácter ganancial, procede recordar lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 , que tras hacerse eco de la existencia de dos líneas jurisprudenciales distintas sobre la cuestión ( la primera, que apoyándose en un reiterada jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo, relativa a que en las cuentas corrientes indistintas se atribuye a los titulares frente al banco depositario una facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sola la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por la relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, concluye que cuando la sociedad gananciales no ha sido liquidada no se da el supuesto típico de tradición o entrega en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el art. 252, por lo que la cuestión debe ser dilucidarán vía civil, o porque al no estar liquidada no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida, ya que el sujeto activo nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tienen en su poder por alguno de los títulos que el código prevee que produzca obligación de devolver la cosa: la segunda, entre otras, por la STS S10011/2005, de uno de febrero y SCT S10012/2004 de cinco de febrero, en sentido contrario, señalan que, a priori, la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes no es un obstáculo para impedir la aplicación de la apropiación indebida en todo caso si el tribunal cuenta con elementos de prueba suficientes para concluir que el resultado de liquidación implica una apropiación o distracción por él mandatario de bienes muebles, que debería de haber reintegrado; en la segunda de ellas se incide particularmente en que este tipo de conductas constituyen una distracción de dinero en el sentido del artículo 252 del Código Penal )

Está inseguridad dio lugar a que la sala acordará la elevación de la cuestión al pleno no jurisdiccional de la sala segunda la cual tuvo lugar el 25 de octubre de 2005, que acordó "que el régimen de la sociedad gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal ".

En similar sentido se ha pronunciado sobre esta cuestión dogmática la STS de 8 de marzo del 2010 numeró 256, y desde luego la consulta de múltiples Audiencias Provinciales determina el seguimiento casi unánime de dicha doctrina legal.

Aplicando la misma al supuesto enjuiciado, prácticamente idéntico al de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre del 2005 , procede concluir que el acusado, con abuso de la relaciones de confianza existentes con su mujer, la cual de facto no conocía con concreción los bienes que tenían en común, y que no gestionaba los fondos bancarios de carácter ganancial, y con infracción de las obligaciones esenciales de un gestor y administrador de fondos comunes, de modo unilateral y fraudulento, dispuso intencionadamente de la practica totalidad del dinero de carácter ganancial, sin él conocimiento previo ni el consentimiento de aquella, lo que supone una conducta de distracción fraudulenta de fondos comunes, cuya devolución no se ha producido en ningún caso, causando un evidente perjuicio a la cotitular de dicho dinero, alcanzándose la consumación delictiva por produciión del resultado.

Contra lo pretendido por el acusado, no concurre causa alguna de atipicidad o de justificación de su conducta derivada de haber destinado el dinero distraído unilateralmente a el abono de cargas matrimoniales, ya que esta circunstancia no ha sido acreditada en absoluto, porque en su declaración instructoría nada indicó sobre esta cuestión, de hecho ha pretendido acreditar que 40.000 euros los prestó a un amigo Luis Francisco , el cual ha comparecido a juicio y ha declarado lo contrario y que además el acusado le propuso declarar esto cuando no era cierto, a lo largo de la fase de instrucción no justificó en absoluto haberle dado algún tipo de destino ganancial al dinero extraído, y nada dijo sobre esto en su escrito de defensa; en el acto del juicio oral se han presentado fotocopias de documentos suscritos supuestamente por el acusado y por familiares suyos, alusivos a que el acusado abono a dos hermanos suyos en total 29.000 euros por obras de reforma y adaptación de un inmueble de Ponferrada en el cual vivieron el acusado y la denunciante, documentos absolutamente insuficientes al fin pretendido por la defensa, ya que coincidimos plenamente con el letrado de la acusación particular en cuanto a que no son válidos ni veraces, pues existe una importante desconexión temporal entre la fecha de los documentos cinco de febrero y 3 de marzo de 2010, y la fecha de las obras, año 2006, aparte de que no son documentos originales, su contenido revela claramente su confección unilateral por el acusado con posterioridad a los hechos, y en todo caso no han sido ratificados por los hermanos y cuñado que aparentemente los firman.

TERCERO.- SUBTIPOS AGRAVADOS

La sala no considera concurrente el subtipo agravado previsto en el apartado 1 del artículo 251-1 C.P ., (recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), pues no se puede considerar que el dinero extraído pudiera ser subsumido en el primer concepto, sin dejar de valorar la difícil situación económica en que quedó la perjudicada y su hijo tras la ruptura de la convivencia, cosa que se tendrá en cuenta en la determinación de la pena.

La acusación particular entendía que concurría la circunstancia 7ª del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior y actualmente circunstancia 6ª, al existir abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Señala la STS 479/2007 : "la jurisprudencia de esta Sala reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranta de confianza en estos delitos ( STS. 700/2006 de 27.6 ). Esta Sala, claramente, ha resuelto la cuestión en concordes pronunciamientos. Así por ejemplo las SSTS. 610/2006 de 29.5 , 517/2005 de 25.4 , recordaba lo ya dicho en la STS. 383/2004 de 24.3 , "que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado, previsto en el art. 250.7 CP ., abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre , 785/2005 de 14 de junio ).

Aplicando dicha doctrina al supuesto concreto vemos que no es de aplicación a la luz de las circunstancias del caso, que la distracción se produjo al día siguiente de que el acusado obligara a la denunciante y a su hija a abandonar el domicilio conyugal, en un contexto de crisis matrimonial, situación en la cual lógicamente surge o puede surgir una cierta desconfianza hacia la conducta del otro cónyuge con respecto del patrimonio común, siendo la situación previa de gestión patrimonial de bienes comunes unilateral por parte del acusado sin intervención de la perjudicada, no consideramos que se pueda apreciar un plus en la situación relacional en la que se encontraban con respecto a la existente en un matrimonio con régimen pactado de sociedad de gananciales, por lo cual no se va apreciar tampoco este tipo agravado.

Excusa absolutoria . En contra de lo que ha alegado, no cabe la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , ya que el texto del mismo excluye claramente su aplicación cuando los cónyuges estén separados de hecho, situación en la que se encontraban los implicados en estos hechos, precisamente por la voluntad del acusado.

CUARTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

Por remisión la pena abstracta establecida en el artículo 249 C.P . de la pena de prisión, de seis meses a tres años, para cuya fijación se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, la relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuántas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción; por lo cual, teniendo en cuenta la considerable cantidad distraída, el grave quebranto económico causado a la perjudicada que tuvo que sostener durante varios meses a su hija ella misma fuera del domicilio conyugal sin ninguna fuente de ingresos, hasta que el acusado comenzó a abonar el importe de 300 seguros en concepto de pensión alimenticia,, así como las circunstancias de relegación y desconocimiento de la misma sobre los bienes comunes, aunque no sea de suficiente entidad como para aplicarle un tipo agravado especificó, valorando asimismo la carencia de antecedentes penales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código penal (que permite recorrer la pena en toda su extensión) procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

No procede aplicar la pena de prohibición de acercarse a la víctima establecida en el artículo 48-2 y 57-2 del Código penal ya que si bien este último permite su aplicación abstracta en este tipo de delitos, no se aprecia situación de peligro concreto para aquella y ningún esfuerzo probatorio se ha realizado por parte de la acusación particular en este sentido.

QUINTO.- La responsabilidad civil derivada de delito determinará la indemnización a la perjudicada en el importe reclamado por esta del 50% del dinero distraído, ( artículos 109 , 113 y siguientes del Código Penal ), más intereses del artículo 576 de la L.E.C .

SEXTO.- Las costas procesales se impondrán al condenado por delito o falta, artículos 123 y 124 C.P . y 240 y siguientes de la L.E.Cr ., incluida las de la acusación particular que no sólo no ha incurrido en temeridad, sino que al ejercer su función adecuadamente, ante la petición de absolución del Ministerio Fiscal, ha permitido la condena por hechos típicos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que condenamos a Urbano a la pena de DOS AÑOS de prisión como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, accesoria de inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a Dª. Milagros en la cantidad de 29.500 euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.