Sentencia Penal Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 16/2011 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00068/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ROLLO 16/11

SENTENCIA

NÚM. 68/13

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 16/11, dimanantes del Sumario Ordinario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Murcia, bajo el núm. 7/10, por delito de agresión sexual, contra Jose Pablo , con tarjeta de residencia núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1989, hijo de Voleri y Elena, natural de Saratov (Rusia) y vecino de San Pedro del Pinatar, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 , con instrucción, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 16 de julio de 2010 y del 28 al 30 de noviembre de 2010 de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Jorge Zapata Córcoles y defendido por la Letrada doña María Jesús Mayol García.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Jaime Sánchez Nogueroles. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento sumarial suprareferenciado se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 CP , de los que era posible autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, así como que indemnizara al perjudicado en 5.000 €.

La Defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Posteriormente se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado los días 23 y 25 de enero de 2013 con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones del acusado Jose Pablo , del perjudicado Abelardo , y del testigo Alejandro , así como la documental que se dio por reproducida. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista mantuvo su escrito de acusación, al igual que la defensa, si bien el primero elevó a 15.000 € la indemnización por daño moral.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, insistió en su inocencia.

PRIMERO.-Son hechos probados y así se declaran que el día 7 de junio de 2010, Abelardo , nacido en Brasil el NUM005 de 1989, fue ubicado en la celda núm. NUM006 del módulo NUM007 del Centro Penitenciario de Murcia, que compartió con Alejandro y con el procesado Jose Pablo , cuyas circunstancias personales ya constan, ejecutoriamente condenado con anterioridad entre otras sentencias por el Juzgado de Instrucción 4 de Orihuela en Diligencias Urgentes 11/08 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, teniendo suspendida dicha condena durante dos años por auto de fecha 5 de enero de 2008, y en sentencia de 5 de marzo de 2008 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Javier en Diligencias Urgentes 23/08 , también por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 12 meses de multa.

Pasadas unas horas, después del cierre de la población reclusa para el descanso nocturno, tras comentar el procesado a sus compañeros de celda que tenía un pincho escondido en la celda y que había matado a uno en la calle, obligó a Abelardo a lavarle la ropa, accediendo este último, y acto seguido Jose Pablo le propuso a Abelardo que le hiciera una felación, negándose éste, volviendo a insistir más tarde, sobre las 23,30 horas del mismo día, y al negarse Abelardo , el procesado le dio varios puñetazos hasta conseguir que, atemorizado Abelardo , le realizara la felación pretendida en presencia del otro interno de la celda Alejandro .

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados tiene como soporte las testificales de Abelardo y Alejandro , y la declaración del acusado Jose Pablo .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en la modalidad de violación, previsto y sancionado en los arts. 178 y 179 del Código Penal .

El delito de violación requiere los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual ( Sentencias Tribunal Supremo de de 27 de enero de 1997 , 23 de febrero de 2001 y 24-5-2001 , entre muchas otras).

En el supuesto enjuiciado existen los elementos citados: se realizan actos invasores de la sexualidad del denunciante, Abelardo , no consentidos por el mismo en los que, encontrándose por primera vez en la cárcel y en una celda, que compartía con el procesado en el Centro Penitenciario, fue atemorizado por éste con comentarios relativos a que tenía allí guardado un pincho y que estaba allí porque había matado a uno, y como quiera que éste se negase, le golpeó reiteradamente en la cabeza, obligándole de esta forma a practicarle una felación. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de satisfacción sexual, siendo notorio que el dolo del agente abarcó el claro propósito de atentar contra la libertad sexual del ofendido y de lograrlo mediante el empleo de violencia e intimidación para doblegar la voluntad de la víctima.

SEGUNDO.-Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código penal ). La prueba practicada en el plenario ha posibilitado enervar contundentemente la presunción de inocencia. Se ha contado, en primer término, con la declaración de la víctima, que ha mantenido de forma firme, persistente y sin fisuras ni contradicciones el mismo relato de lo sucedido, con riqueza de detalles. Explicó cómo era la primera noche que pasaba en la cárcel, que no conocía de nada a ninguno de los otros dos compañeros de celda, que Jose Pablo comentó que tenía un pincho y que estaba en la cárcel porque había matado a alguien; que intentó darle pastillas, negándose Abelardo , que luego aquél estuvo comentando cosas relativas al sexo y más tarde le pidió a él que le diera satisfacciones sexuales, negándose también, momento en que golpeó reiteradamente en la cabeza, interviniendo entonces Alejandro para que no continuase pegándole, pero tuvo que desistir, haciéndole entonces la felación, que culminó en eyaculación. Declaró Abelardo que la practicó por miedo y porque le pegaba. Además, la ausencia de cualquier conocimiento o relación previa entre denunciante y denunciado permite desterrar cualquier ánimo de venganza, resentimiento o espurio, y la denuncia ante el personal del Centro fue muy rápida, al día siguiente, por la mañana.

Por otro lado, el relato ha venido fielmente confirmado por el testigo presencial y compañero de celda, el citado Alejandro , que en el plenario, una vez se le sitúo en el incidente enjuiciado (al principio negó los hechos, pero luego aclaró que es porque se había confundido, lo que efectivamente el Tribunal apreció directamente) insistió con seguridad y sinceridad en que era la primera vez que coincidía en la celda con Abelardo y Jose Pablo , que no los conocía de antes, y que estando el acostado oyó los comentarios de éste sobre la tenencia del pincho y que había matado gente, y cómo éste le pidió la felación y aquél se negó en muchas ocasiones, cómo tuvo que pegarle dos guantazos (esto lo vio) para que se la hiciese, que él llegó a intervenir pidiéndole a Jose Pablo que dejase al chaval, optando él finalmente por desistir. Igual que en el testigo anterior, no concurren relaciones previas con el acusado que resten credibilidad a su deposición.

Por último, han de destacarse las contradicciones en que ha venido incurriendo el procesado, que se convierten en un contraindicio. Así, en sede sumarial, no recordaba sus manifestaciones sobre el tema en el Centro Penitenciario (en cuya primera declaración admitió la felación, aunque consentida) bajo la excusa de que había tomado unas pastillas de tranquimacin y otras que no recordaba, negando ante el Instructor la totalidad de los hechos imputados. Luego en la indagatoria, adoptó la misma actitud, pero introdujo un novedoso dato: que Abelardo y Alejandro 'eran pareja ya que ellos sí se hacían felaciones. Que al declarante le gustan las chicas y no los chicos.' En el plenario, volvió a negar los hechos, sin embargo admitió que nunca había tomado tranquimacin, confirmando que no conocía a aquellos dos con anterioridad, ni los había visto después.

Ha existido, en conclusión, prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaba el procesado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni se han invocado por las partes.

CUARTO.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes). Sobre éstos, el Ministerio Fiscal reclama por daños morales la suma de 15.000 €.

El art. 110 CP previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta Sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del Tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes), mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos ajustada la suma de 6.000 €, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión, intensidad de la violencia e intimidación desplegada e incidencia en la vida personal de la víctima Abelardo .

QUINTO.-La pena se impondrá en su mínimo legal de 6 años, con su correspondiente accesoria.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Pablo como autor de un delito consumado de agresión sexual, ya tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como que indemnice a Abelardo en la suma de SEIS MIL (6.000) EUROS por daño moral, y al pago de las costas.

Dicho importe devengará desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.