Sentencia Penal Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 16/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2.013.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 16/2012 dimanante de los autos de Sumario 6/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de AGRESIÓN SEXUAL contra Jeronimo (nacido en Las Palmas el NUM000 -1984, con DNI NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Hernández Déniz y asistido del Letrado Sr. Alfonso Niz, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de noviembre de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 y 180.3 del Código Penal , e interesó la condena del acusado como autor del delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Inés , comunicar con ella o acudir a su domicilio o lugar de trabajo durante doce años, así como que indemnice a Inés en la cantidad de 15.000 euros, más los intereses legales del art 576.1º L EC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre las 3:00 y 4:00 horas del día 18 de septiembre de 2010, el acusado Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró con Dª Inés en la Discoteca La Casona, sita en la Calle Veintinueve de Abril de esta Capital, la cual estaba en compañía de unos amigos.

El acusado se acercó a Dª Inés y la invitó a bailar. Mientras ambos estaban en la pista de baile, el acusado Jeronimo rodeó a Dª Inés con sus brazos y la comenzó a apartar de la pista en contra de la voluntad de aquélla. Cuando Dª Inés se dio cuenta de las intenciones del acusado, quiso gritar para avisar a sus amigos, pero el acusado le tapó la boca. De esta forma el acusado Jeronimo obligó a Dª Inés a ir hasta el baño de señoras del local, y, una vez dentro, cerró la puerta con cerrojo. Acto seguido agarró fuertemente a Dª Inés , impidiendo que esta se moviera, y la comenzó a besar en la boca y a tocarle los pechos por encima de la ropa, a pesar de que Dª Inés , en dos ocasiones, le dijo que parara, llegando en un momento el acusado a tomar la mano de Dª Inés y llevarla hasta sus genitales, obligando así a aquélla a tocarlos por encima del pantalón. En ese instante llegó una de las amigas de Dª Inés , Dª Clemencia , que tuvo que empujar fuertemente la puerta del baño para poder abrirla, ayudando de inmediato a Dª Inés para que saliera.

Dª Inés padece un cierto grado de retraso mental y un trastorno adaptativo de carácter ansioso y déficit de recursos ante situaciones estresantes.

No ha quedado acreditado que el acusado Jeronimo conociera y aprovechara estas limitaciones de Dª Inés .

Como consecuencia de éstos hechos Dª Inés ha precisado terapia psicológica para hacer frente al estado ansioso reactivo a los mismos. Presenta signos de reexperimentación, así como empeoramiento de patologías previas a nivel psicológico. Siente temor a salir si no es acompañada, y tiene comportamientos evitativos. Asimismo presenta signos de corte depresivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , en la redacción anterior a la modificación introducida por la LO 5/2010 por el que se acusa a Carlos Manuel , al constar acreditados cada uno de los elementos objetivos del tipo, a saber, actos no consentidos libremente que atentan contra la libertad sexual de la persona y el empleo de violencia o intimidación, así como el elemento subjetivo (ánimo libidinoso), implícito en la acción.

El acusado admitió en el juicio oral haber besado a Dª Inés , si bien manifestó que la misma lo consintió, negando la existencia de tocamientos de índole sexual. No obstante, el testimonio de Dª Inés resultó convincente y veraz a la Sala, que no tiene duda alguna sobre el mismo por las razones que a continuación expondremos.

Nos encontramos ante un supuesto en que víctima y testigo son una misma persona, habiendo reiteradamente señalado el TS que la declaración de la persona que reúne esa doble condición es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que reúna determinados requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la declaración sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 16-2-1998 EDJ 1998/767 , 23-3-1999 EDJ 1999/5843, y 2-10-1999 EDJ 1999/28307) Y en el mismo sentido, de manera reiterada, tiene establecido el TC -SS 201/89 EDJ 1989/10791 ; 160/90 EDJ 1990/9498 ; 229/91 EDJ 1991/11320 y 64/94 EDJ 1994/1761 entre otras- que la declaración de la víctima de un delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso, si bien para ello será necesario que no se dé una incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio, como resentimiento, venganza, etc, que medie verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, viniendo obligados los Tribunales, como consecuencia de todo ello, a realizar un examen y crítica cuidadosa y profunda sobre la fiabilidad de sus manifestaciones.

Pues bien, la declaración de Dª Inés se ha mantenido invariable, en los elementos esenciales, a lo largo de la causa, siendo lógico que el paso del tiempo determine que la misma modifique algún detalle, como lo referente a si el acusado la besó en el pasillo del local, antes de llegar al baño, que fue negado en la vista y admitido en fase de instrucción. Por otro lado, no se aprecia la existencia de móvil de resentimiento o venganza en Dª Inés , que conocía al acusado por haber trabajado en la misma oficina, aunque, como señaló la misma, no habían tenido mucho contacto, lo que fue corroborado por Dª Joaquina , madre de la primera, que asimismo trabajaba en la citada oficina, y que señaló que las relaciones con el acusado siempre habían sido buenas, lo que igualmente manifestó este último.

Además, la referida declaración resulta corroborada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio y, parcialmente, por la declaración del acusado.

Este último manifestó, según lo expuesto, que el día de los hechos se encontró con Dª Inés en la discoteca y la invitó a bailar. Añadió que ambos 'se gustaron' y que comenzaron a besarse, como en 'una relación esporádica normal' y que se fueron alejando de la pista hasta un pasillo cerca de los baños, y que como entraba y salía mucha gente decidieron, para tener más intimidad, entrar en el baño de señoras, pero que no cerró la puerta. Narró asimismo Jeronimo que no se tocaron mutuamente, sino que sólo se besaron, hasta que entró una amiga de Dª Inés y se la llevó.

Dª Inés señaló que, efectivamente, ambos comenzaron a bailar en la pista de la discoteca y que en un momento dado el acusado la rodeó con los brazos y la llevo 'arrastrando', agarrándola a la fuerza y llevándola hasta el baño. Manifestó Dª Inés que en la pista de baile Jeronimo no la besó, pero que cuando ella notó que se la llevaba intentó avisar a sus amigos, pero el acusado le tapó la boca. Sostiene la defensa que si esto hubiera sucedido así, cualquier persona se hubiera dado cuenta. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que había mucha gente bailando y que ni los amigos de Dª Inés se percataron de que la misma se fue de la pista, como señalaron en el juicio, luego si el acusado tapó en un momento la boca a Dª Inés , es fácil que nadie se percatara. A continuación, señaló Dª Inés , el acusado la introdujo en el baño y cerró la puerta con cerrojo, comenzando a besarla a la fuerza, a tocarle los pechos y a hacer que ella le tocara sus genitales llevando su mano hasta esa zona del cuerpo del acusado, todo por encima de la ropa, hasta que Clemencia la sacó del baño. Precisó Dª Inés que ella no pudo reaccionar, que 'se quedó bloqueada', que el acusado la agarraba fuertemente de los brazos y que hasta en dos ocasiones ella le dijo que parara, haciendo aquél caso omiso a sus peticiones.

Asimismo deben tenerse presente los rasgos de personalidad de Dª Inés , relacionados en los informes forenses que obran en la causa (folios 53 y ss y folios 81 y ss), ratificado el primero de ellos en el acto del juicio oral. El médico forense D. Herminio manifestó en la vista que Dª Inés padece un cierto grado de retraso mental y un trastorno adaptativo de carácter ansioso y déficit de recursos ante situaciones estresantes. De ahí, que aquélla relatara en el juicio que se quedó bloqueada ante la acción inesperada del acusado. Es decir, entre la fuerza física desplegada por éste y las dificultades de Dª Inés para reaccionar ante esa actitud violenta, el acusado logró ejecutar su acción.

La declaración de Dª Inés resulta además adverada por el testimonio de Dª Clemencia y D. Modesto , amigos de la perjudicada que la acompañaban el día de los hechos en la discoteca, testigos que no tienen hacia el acusado ningún sentimiento de animadversión, pues no lo conocían con anterioridad a ese día, y cuyo relato de los hechos fue espontáneo, claro y convincente.

Dª Clemencia señaló que observó a Dª Inés bailar con Jeronimo en la pista de la discoteca y que, pasado un momento, ya no los vio. Que se extrañó porque Dª Inés no solía irse sola, ni siquiera al baño. A continuación, añadió, fue a los servicios de señoras y no pudo abrir la puerta; que buscó a Dª Inés asimismo en los baños de caballeros y salió fuera de la discoteca y que, al no verla, regresó de nuevo al baño y empezó golpear la puerta, llamándola hasta que dio un fuerte empujón y logró abrirla, lo que coincide con lo manifestado por Dª Inés sobre que la puerta estaba cerrada con cerrojo, encontrando al otro lado a Dª Inés , despeinada, con la blusa por fuera, pálida y muy asustada, lo que corrobora que la misma no se encontraba por propia voluntad en el baño. Añadió la testigo que recriminó al acusado lo que había hecho y éste al principio negó que hubiera pasado algo, para luego pedir disculpas por lo ocurrido, aunque sin admitir que hubiera forzado a Dª Inés .

En el mismo sentido D. Modesto manifestó que vio a Dª Inés y a Jeronimo bailando y que le extrañó que estuvieran 'muy pegados' cuando en la discoteca sonaba una canción que debía bailarse por separado, y que 'no le resultó cómodo verlo', lo que viene a ratificar lo narrado por Dª Inés sobre que ya en la pista el acusado la agarró fuertemente. Señaló el testigo que al poco tiempo llegó Clemencia con Dª Inés y que como ésta estaba muy alterada él la sacó fuera del local. Una vez en la calle Dª Inés le contó que Jeronimo la había llevado a la fuerza al baño y explicó el testigo que la perjudicada se sentía 'como sucia', y que se limpió los brazos y el cuerpo con una toallita, acción que no se realiza por alguien que ha tenido un contacto sexual voluntario. Cuando volvieron a entrar al local, explicó D. Modesto , él se dirigió al acusado exigiéndole explicaciones, el cual terminó, según lo expuesto, pidiendo disculpas.

Por último, Dª Joaquina , madre de Dª Inés , explicó en la vista que su hija le contó lo sucedido al día siguiente, que estaba muy afectada y que desde un inicio fue ella la que quiso denunciar. Es decir, que, contrariamente a lo manifestado por la defensa en el acto del juicio, Dª Inés no se sintió avergonzada por haber besado a un chico voluntariamente y, al ser sorprendida, no lo quiso reconocer y manifestó que fue forzada. Dª Inés desde un principio narró a sus amigos y a su madre lo sucedido, y mostró su decisión de denunciar los hechos.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, el Tribunal otorga plena credibilidad a la declaración de Dª Inés , corroborada por las referidas testificales, considerando probado que la misma no consintió los actos de índole sexual realizados por el acusado.

SEGUNDO.- Acreditados, según lo expuesto, los actos de naturaleza sexual sin consentimiento, hemos de analizar si en el ejercicio de la acción concurre violencia o intimidación, pues el artículo 178 del Código Penal castiga como integrante del tipo penal la conducta de quien utilizando la fuerza física o la intimidación, atenta contra la libertad sexual de otra persona.

Así pues, el análisis de la prueba practicada debemos realizarlo ahora respecto a la concurrencia de la violencia, entendida como la imposición material del acto por parte del acusado, y/o sobre la intimidación, entendida en este caso como la amenaza de un mal grave e inminente capaz de generar en la acusada el suficiente temor como para permitir el acto sexual.

Por lo que respecta a la violencia o fuerza física que integra el delito de violación, de acuerdo con la más unánime y asentada doctrina jurisprudencial, ha de ser 'suficiente y eficaz' para vencer la resistencia de la víctima. No es preciso que la oposición de la víctima sea irresistible, pero para que pueda pronunciarse una condena por una agresión sexual realizada con violencia es preciso acreditar la existencia de vis física suficiente.

En definitiva, tratándose de un delito contra la libertad sexual, lo relevante es que en el acto del juicio se acredite, y se valore por parte del Tribunal, que el acto sexual se produjo por el ejercicio de una violencia capaz de doblegar la inicial voluntad contraria de la víctima, a quien no se le puede exigir una actitud de resistencia heroica que haga peligrar su vida o integridad física, pero sin que pueda eliminarse de tal forma su acreditación que no existiera diferencia con otros tipos penales que castigan el acto sexual inconsentido, mas no forzado.

Ya hemos señalado en el Fundamento anterior que el acusado Jeronimo tuvo que emplear una fuerza suficiente para vencer la resistencia de Inés y su expresa negativa a tener contacto sexual con aquél, independientemente de que Dª Inés tenga un déficit de recursos ante situaciones estresantes, lo que facilitó aún más la comisión de los hechos por parte del acusado, si bien, según expondremos, no ha resultado acreditado que él fuera plenamente consciente de ello.

Efectivamente, Dª Inés manifestó que el acusado empleo la fuerza para besarla y tocarle los pechos, así como para hacer que ella le tocara los genitales por encima del pantalón; primero, rodeándola con los brazos, después tapándole la boca para que no avisara a sus amigos y, a continuación, agarrándola fuertemente por los brazos para introducirla en el baño, besarla en la boca y tocarle los pechos; y, por último, agarrando con fuerza la mano de Inés para tocar sus genitales. Dicha fuerza es susceptible de integrar la violencia exigida penalmente al mostrase eficaz para doblegar la voluntad de la víctima, que trató de resistirse dentro de sus posibilidades, impidiendo el acusado su libertad de movimientos, según lo expuesto con anterioridad. En definitiva, una imposición material con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SS 1538/2004 de 30 de diciembre ; 105/2005 de 29 de enero ; 102/2006 de 6 de febrero )

TERCERO.- Los hechos, sin embargo, no son constitutivos del tipo agravado previsto en el art 180.3 del Código Penal por el que califica la acusación.

En primer lugar, no ha resultado acreditado sin género de dudas que el acusado conociera que Dª Inés padecía un cierto retraso mental. El Sr. Forense señaló en el juicio oral que el término 'evidente' utilizado en su informe (folios 53 y ss) para referirse al ligero retraso padecido por Inés , está empleado desde un punto de vista médico, sin referirse, por tanto, a que esa pequeña limitación de Inés sea apreciable para cualquier persona. De hecho, Dª Joaquina , madre de Dª Inés , señaló en el juicio oral que su hija tenía una inteligencia normal, aunque era una persona muy retraída y apocada, que había finalizado sus estudios y que desarrollaba con normalidad su trabajo. Asimismo Dª Clemencia , amiga de Dª Inés , señaló que ella consideraba a ésta un persona 'normal'; no así D. Modesto , el cual sí señaló que a él le resultaba evidente que Dª Inés tenía cierto retraso, 'que era infantil'.

El acusado admitió en el juicio que conoció a Inés en la oficina, aunque no tuvo mucha relación con ella, como corroboraron la propia Inés y su madre. Entre ambos no hubo contactos fuera del lugar de trabajo, viéndose por primera vez, después de un tiempo, el día de los hechos en la discoteca, donde Dª Inés acudió a bailar en compañía de sus amigos.

Por tanto, teniendo en cuenta que las limitaciones de Dª Inés son muy ligeras y que afectan más a su carácter y a su capacidad de reaccionar ante determinadas situaciones, así como que el acusado tuvo escaso contacto con Dª Inés con anterioridad a los hechos, el Tribunal alberga dudas de que la 'situación' fuera buscada y aprovechada por el acusado ( STS, de 29 de Diciembre del 2009 ) y, en definitiva, de que esa especial vulnerabilidad de Dª Inés fuera abarcada por el dolo del acusado.

CUARTO. - Del delito de agresión sexual resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Jeronimo ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los apartados anteriores.

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- La pena tipo prevista en el art 178 del Código Penal , en la redacción anterior a la LO 5/2010, es de prisión de uno a cuatro años. Y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art 66,6º CP , y dado, por un lado, que el mismo carece de antecedentes penales y, por otro, que fueron varias las acciones forzadas sobre Dª Inés (besos y tocamientos a ella y a él), la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los arts 57 y 48 CP , y dadas las especiales notas del carácter de Dª Inés y las secuelas psicológicas que los hechos le han ocasionado, así como que ésta y el acusado residen en la misma ciudad, procede imponer a éste la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Inés , de su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio durante ocho años.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Jeronimo indemnizará a Dª Inés en la suma de 15.000 euros por los daños morales y psicológicos que el ataque a su libertad sexual supuso. Esta cantidad devengará los intereses previstos en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo (v.gr. STS 20-5-2009 , EDJ 2009/120233) que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina señala que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido ha establecido el Tribunal Supremo que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 EDJ2000/11891 ; 1490/2005 de 12-12 EDJ2005/225584 ).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo llevó al Tribunal Supremo a adoptar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que establecía que 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P '. El daño moral, por tanto, puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el presente caso, para fijar dicha suma la Sala ha tenido en cuenta que, según el informe psicológico forense que obra en la causa (folios 81 y ss), no impugnado por ninguna de las partes, como consecuencia de éstos hechos Dª Inés ha precisado terapia psicológica para hacer frente al estado ansioso reactivo a los mismos. Presenta signos de reexperimentación, así como empeoramiento de patologías previas a nivel psicológico y manifiesta sentir temor a salir si no es acompañada, así como comportamientos evitativos. Por último, presenta signos de corte depresivo, tales como anhedomia, es decir, disminución total o parcial de la capacidad para disfrutar de las cosas que antes disfrutaba.

En el mismo sentido, la madre de Dª Inés , Dª Joaquina , manifestó en el juicio oral que, tras los hechos, su hija sufrió un cuadro de ansiedad muy fuerte, que tuvo que ir al psicólogo y que todavía hoy en día tiene miedo a salir sola.

OCTAVO.-De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Jeronimo como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los arts 57 y 48 CP , procede imponer a éste la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dª Inés , de su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio durante ocho años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Jeronimo deberá indemnizar a Dª Inés en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), suma que devengará los intereses previstos en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.