Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 26/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/012927

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0012927

Rollo penal abreviado 26/2014 - S

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1201/2012

Contra / Noren aurka: Maximiliano y Sergio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO JOSE RUIZ BARASORDA y ALFONSO JOSE RUIZ BARASORDA

Coral en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL QUINTANILLA RUBIO

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

SENTENCIA Nº 68/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia los presentes autos, con el número de Rollo Penal Abreviado 26/14, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1201/12 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao , por la presunta comisión de un Delito de Estafa, en la que figuran como acusados D. Maximiliano y D. Sergio , ambos representados por la Procuradora Dª Dolores Olabarria Cuenc y defendidos por el Letrado D. Alfonso Ruiz Barasorda, y como Acusación Particular D. Coral representada por la Procuradora Dª Beatriz Amann Quincoces y defendida por el Letrado D. Jose Angel Quintanilla Rubio, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal el Sra. Arias en representación de la acción pública.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA DE VICENTE CASILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la Querella presentada por la Procuradora Beatriz Amann Quincoces presentada en el Juzgado de Guardia en fecha 22.03.12 en nombre y representación de Dª Coral , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao (Bizkaia), en el presente Procedimiento Abreviado en el que fueron acusados Sergio y Maximiliano por una presunta comisión de un delito de estafa, remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 20/03/2014

SEGUNDO.-Formando oportuno Rollo de Sala y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedente se admitieron las pruebas propuestas por las partes, señalándose la vista oral el 11 de Septiembre de 2014 a las 10:00 horas.

TERCERO.-En trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y ha calificado los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa 248, 249, 250.6º del Código Penal o alternativamente un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.6º del C.P ., responsables en concepto de autor, los acusados, conforme al art. 28, párrafo primero, del C.P ., concurre en Maximiliano la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 C.P .,y procede imponer a Maximiliano la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al art. 56 del C.P ., y multa de 11 meses con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de estafa o con carácter alternativo por el delito de Apropiación indebida.

Procede imponer a Sergio la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 del C.P . y multa de 8 meses con una cuota diaria de 15 euros.

Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Coral en la cantidad de 45.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de LEC .

La Acusación particular en iguales términos que el Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-La Defensa disconforme con la correlativa de las acusaciones, solicitando la absolución de sus defendidos con la declaración de las costas de oficio.

Se declara probado que los acusados puestos de común acuerdo , aparentando una solvencia empresarial de la que carecían y aprovechando la amistad que unía al acusado Maximiliano con Coral , contactaron con la misma proponiéndole la posibilidad de trabajar en la cafetería que ambos acusados pretendían abrir en un local de su propiedad sito la calle Ambietako Goien nº 2 de la localidad de Bakio, para lo cual contaban con licencia, convenciendo a Coral para que les entregara la cantidad de 45.000 euros a fin de poder llevar a cabo la adecuación de la lonja , con el compromiso a cambio de obtener un puesto de trabajo en la cafeteria, al cual accedería en Octubre de 2011, y con promesa de devolución de la cantidad prestada en un año a cuyo fin celebraron un contrato privado de préstamo.

El contrato se firmó el 22 de julio de 2011, entre Coral y la mercantil Casetxea S.L. de la que Sergio era administrador único, y la cual se encontraba en una difícil situación económica, no contando con bienes y carente de actividad.

Ambos acusados sabían en el momento de celebrar el contrato que en el local citado, no se iba a llevar a cabo obra alguna de adecuación ni aperturarse el negocio de hosteleria, como así fue,apropiandose del dinero entregado por la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBA DE LOS HECHOS

La prueba practicada bajo los principios de oralidad e inmediación acredita los hechos por los que se formula acusación.

Tratándose de los denominados negocios criminalizados, la jurisprudencia nos recuerda cuales son los requisitos necesarios para que los hechos sean constitutivos de delito. Asi la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER). establece lo siguiente :

'Consiste este tipo deestafaen un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento,engañoque produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 , 5 de diciembre de 1986 , Sª nº 895/03 de 18 de junio, etc.

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que existaengañoidóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonialdel sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicioprocedente de la disposición patrimonial; yánimo de lucro.

Tambien nos recuerda la jurisprudencia que el primer requisito consiste en la existencia de unengaño idóneo,es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, elerrordel sujeto pasivo. Ha de existir además unadisposición patrimonial.Se ha deproducirperjuicio,que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar laresponsabilidad civil.Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrirdoloyánimo de lucro.

En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán deobtener una ventaja patrimonialinjustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Finalmente, tiene que habernexo causalentre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolosubsequens,esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.'

Aplicando la jurisprudencia citada al caso de autos, concluimos que nos hallamos ante un negocio juridico criminalizado.

Puesto que la defensa se centra en argumentar que la verdadera voluntad de las partes fue la de vender por parte de los acusados y comprar por parte de la denunciante de forma tal que fue la denunciante quien, negándose a pagar el segundo plazo del precio pactado, incumplió el contrato de compraventa celebrado, examinaremos en primer lugar esta alegación pues su admisión impedíria apreciar la existencia de delito alguno en la contratacion mencionada.

La Sala no admite como justificación de los hechos la alegada por la defensa consistente en mantener que no hubo engaño alguno, que la intención común y verdadera de las partes fue la de la compraventa y que ambas pactaron, conociendo la realidad, celebrar un contrato de préstamo cuyo importe sería la señal y no se admite porque ello implica pasar por alto tanto la literalidad del contrato titulado de préstamo personal y cuyo contenido y clausulado se ajusta a un contrato de préstamo ( plazo, interés y condiciones pactadas ) así como el segundo documento firmado por las partes( doc nº 4 ) en Diciembre del mismo año en el que los acusados solicitan a la perjudicada otros 45.000 euros aparte de los ya entregados, en concepto, nuevamente, de préstamo personal para poder invertirlo en la apertura de la cafetería ' Habana Etxea '.

No resulta razonable pensar que la venta de un local cuyo valor es de 656.000 euros ( según la inmobiliaria ICV a quien los acusados encargaron la venta ) se realice sin pactar por escrito un precio y unos plazos de pago, y celebrando en su lugar un contrato de préstamo, cuyo importe ( 45.000 euros ) constituiría una 'especie de señal ' según alegaron con escasa convicción los acusados.

Tampoco nos convence que el motivo de celebrar un contrato distinto al realmente querido sea precisamente que la perjudicada no quería dar publicidad a sus intenciones por miedo a que se enterara su empleadora, siendo así que el contrato suscrito incluia la clausula de contratar a la perjudicada en el local, claúsula que no habia necesidad de incluir si el contrato fuera de compraventa. Si esas eran las razones, lo lógico hubiera sido ocultar la mencionada clausula y celebrar una compraventa que era lo realmente querido. Y tampoco resulta razonable pensar que precisamente los acusados, decidieran contratar con la perjudicada, cuyas circunstancias personales se analizarán despues en profundidad, un negocio de la envergadura financiera de la proyectada, que requería de solvencia económica,preparacion previa de documentacion, asesoramiento, subrogación de hipoteca y otorgamiento de escritura pública, circunstancias que en el presente caso no consta que concurran.

Tampoco resulta de la testifical de la defensa que la perjudicada tuviera la intencion real de celebrar un contrato de compraventa. Ni el testigo Genaro lo conocía, ni el testigo Leovigildo manifestó que la perjudicada le hubiera referido que iba a comprar el local de negocio, ni por último consideramos que las ambiguas manifestaciones del Sr Víctor permitan deducir con claridad que la intención verdadera de las partes fue celebrar un contrato distinto del realmente celebrado . Por el contrario , lo que el testigo manifestó es que cuando las partes fueron por segunda vez al despacho ambas le solicitaron celebrar un contrato de préstamo y que el mismo explicó a la perjudicada la diferencia entre una compraventa y un préstamo. Y que aunque es cierto que entre las partes hablaron de compraventa, decidieron celebrar un contrato de préstamo sin que el testigo explicara o supiera la razón por la que esto fue así.

En definitiva, la Sala no puede dar por acreditado, ni admitir siquiera como posibilidad razonable que explique lo sucedido, que el contrato de préstamo unido a las actuaciones encubra realmente el otorgamiento de un contrato de compraventa de local de negocio.

Procede a continuación, analizar si el negocio celebrado es un negocio juridico criminalizado, con los requisitos que menciona la jurisprudencia y que han quedado reflejados mas arriba. Para ello contamos con la declaracion de los acusados y de la perjudicada como principal fuente de prueba.

Así constatamos que , en primer lugar, los acusados, puestos de común acuerdo, y movidos por la necesidad acuciante de obtener ingresos con los que pagar la deuda contraída con el banco Caixa Bank para el pago del préstamo hipotecario que gravaba su local de negocio, decidieron ofrecer a Coral la posibilidad de trabajar en dicho local como camarera a partir del mes de Octubre de 2011 , sabedores de que la mencionada Coral deseaba abandonar su puesto de trabajo en el restaurante Arimune debido al mal ambiente laboral existente agravado por el hecho de conocer que su empleadora había estado cotizando por ella mucho menos de lo legalmente previsto, circunstancia que aprovecharon convenientemente para, convenciéndole de la necesidad que tenía de trabajar de forma independiente ( lo cual podría conseguir en el local de los acusados con su asesoramiento ) solicitarle la entrega de un determinada cantidad de dinero en concepto de préstamo destinado presuntamente a hacer determinados pagos necesarios para acondicionar el local y que pudiera ser dedicado a la actividad de hostelería, cumpliendo de esta manera la condición pactada.

Sin embargo, los acusados sabían desde el principio que el dinero objeto del contrato no lo iban a utilizar en realizar obra o acondicionamiento alguno del local , sino en pagar las cuotas del préstamo pendientes con el objeto de mantener la propiedad del bien y también sabían que , en consecuencia, no iban a poder ofrecer puesto de trabajo alguno en el local a la mencionada Coral y mucho menos en el escaso plazo de dos meses, sencillamente porque carecían de capacidad económica alguna para afrontar el pago de las cuotas del préstamo.

Así resulta de sus propias manifestaciones y de los siguientes hechos acreditados :

- El 27 / 03 / 2012 el Juzgado de Guernica despacha ejecución contra Casetxea S.L por 224.00 euros de principal y 67.000 euros de costas de lo que se deduce que el préstamo estaba en situación de impago en el momento en que se firmó el contrato, circunstancia esta que reconocieron los acusados y que fue ocultada a la perjudicada.

-El Local dedicado a la venta de souvenirs llevaba a la venta desde Noviembre de 2010, habiéndose rebajado su precio desde los 825.000 euros iniciales hasta 656.000 euros, tenia una hipoteca de 3.604 euros al mes,pero la actividad de venta de souvenirs había cesado ya y en un intento de rentabilizar la inversión se había obtenido la ampliación de licencia para degustación y venta de pan así como solicitado permiso para terraza.

-El local permaneció en venta tras la firma del contrato.

Todas las circunstancias mencionadas fueron ocultadas a la perjudicada, quien confió en la solvencia empresarial de los acusados , solvencia empresarial de la que carecían, siendo éste el hecho que le motivó a confiar en que el negocio proyectado tendría lugar y que en consecuencia el dinero entregado sería destinado al fin pactado.

La Sala considera probado que la perjudicada nada sabía sobre el préstamo hipotecario que gravaba el local, pues de haberlo sabido no hubiera celebrado el contrato de préstamo mencionado, con la claúsula por la que el prestatario se obligaba a contratarla en el local, claúsula que fue pedida por ambas partes tal y como declaró el testigo Don Víctor que redactó el contrato.

Se trata , en consecuencia de un engaño idóneo, dadas las circunstancias personales de la perjudicada,empleada de cocina en el restaurante Arimune y carente de recursos personales necesarios para afrontar una decisión jurídica de la trascendencia de la mencionada ,como la Sala pudo comprobar y dadas, por otro lado, las maniobras envolventes utilizadas por los acusados, que aprovecharon su relación personal, para manipulando a la perjudicada hacer surgir en ella la necesidad de romper con su empleadora y emprender una actividad empresarial de forma autónoma. Y es idóneo porque es adecuado y bastante, teniendo en cuenta las precitadas circunstancias personales, para producir un error de evaluación en la perjudicada, llegando a creer que la entrega del dinero sería suficiente para que el negocio comenzase a funcionar y en consecuencia para que ella podría desempeñar allí una actividad laboral remunerada.

El error de la perjudicada es el que le mueve a realizar el acto de disposición patrimonial con el perjuicio simultáneo que lleva anejo.

En consecuencia, concurren todos los requisitos del delito por el que se formula acusación.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el Aº 248 del CP.

La calificación jurídica de los hechos ya ha sido argumentada.

El engaño consistió en la ocultación deliberada a la denunciante de la real situación financiera del local , situación que hacia inviable, en el momento de la contratación, la realización de actividad económica alguna en el local. Los acusados ocultando dicha situación, provocaron en la denunciante la errónea creencia de que el dinero sería invertido en la compra de género y realización de obras que permitirían abrir el local y contratarle como camarera. Dicho error movió a la denunciante a realizar el acto de disposición, que de otra forma no hubiera realizado. Los acusados sabían desde el principio que no iban a cumplir la condición pactada, que fue incluida a petición expresa de las partes como condición esencial del contrato, tal y como declaró el testigo Don Víctor que redactó el contrato, a pesar de sus advertencias sobre la dudosa legalidad de la clausula.

No procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el Aº 250.7ºCP solicitada por el Ministerio Fiscal.

La St TS de 30 de Enero de 2013 nos recuerda los fundamentos de esta agravación :

'El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa ,lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

Por ellola STS.979/2011 incide que en cuanto a la agravación especifica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva,reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a considerar que no concurre el fundamento de agravación dado que precisamente son las relaciones personales que existían entre las partes y la solvencia empresarial que aparentaban los acusados lo que sirvió de mecanismo defraudatorio básico para conseguir el desplazamiento patrimonial pretendido. En dicho abuso consistió precisamente el engaño. De forma que no encontramos una relación previa y distinta a la mencionada de la que se abusó especialmente, no había una especial relación de fidelidad o ascendencia entre las partes, una confianza previa distinta de la genérica afectada por el engaño, por lo que no procede aplicar el subtipo agravado solicitado por el Ministerio fiscal.

TERCERO.- Son responsables en concepto de autor ambos acusados : tanto Sergio que suscribió materialmente ambos contratos, como Maximiliano , que participó en las innumerables conversaciones que precedieron a su celebración. Ambos, convencieron a la victima de su necesidad de romper con su empleadora , ofreciéndole a la vez ser contratada en el local como salida a su situación personal, a pesar de que sabían que no iban a poder contratarle de ninguna manera.

CUARTO.-No concurre en Maximiliano la circunstancia agravante de reincidencia, al no existir entre el delito de apropiación indebida por el que fue condenado y el de estafa, la condición de ser de la ' misma naturaleza 'requerida en el Aº22.8º del CP.

Para justificar esta decisión traemos a colación los argumentos que contiene la STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2010 .

'Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la aplicación de la agravante de reincidencia si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del ' engaño ', el segundo tiene su raíz en el concepto de ' abuso de confianza ' ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado enla STS.5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

En definitiva el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza( SSTS. 5/2003 de 14.1 y 299/2010 de 31.1 ).

QUINTA.-Por los hechos enjuiciados procede imponer a los acusados la pena de once meses de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Para la fijacion de la pena debe atenderse a ' el importe de lo defraudado,el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infraccion ' segun prevé el Aª 249 del CP.

Se ha optado por una pena superior al mínimo de seis meses de prision atendiendo fundamentalmente a la cuantía defraudada próxima a la cantidad que da lugar a la aplicación del subtipo agravado ( 50.000 euros ) y sancionado con una pena mínima de un año de prisión ya que la cuantia defraudada reviste de gravedad al hecho lo que justifica la imposicion de una pena superior al mínimo legal.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 45.000 euros defraudada.

La Acusación particular solicita que se indemnice a la perjudicada además en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños, intereses y perjuicios causados, sin embargo no ha concretado qué daños se han producido y cómo se ha procedido a cuantificarlos justificando la procedencia de la cantidad solicitada.

Ante tal vacío probatorio, la consecuencia no puede ser otra que la desestimacion integra de este apartado.

SEPTIMO.-Las costas se imponen a los responsables criminales por iguales partes,al haber resultado condenados tal y como dispone el Aº 238 de la LECR.

Vistos los articulos citados y demás

Fallo

CONDENAMOS A Sergio Y Maximiliano como autores responsables de un delito de ESTAFA a la pena de PRISION DE ONCE MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO con la obligación de indemnizar a Coral en la cantidad de 45.000 euros con aplicacion de los intereses previstos en el Aº 576 de la LEC e imposicion de las costas causadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.