Sentencia Penal Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 45/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/040738

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0040738

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 45/2015 - M

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Contra /Noren aurka: Alonso

Procurador/a /Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a /Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA

Isidora en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: LUIS CARLOS FREIRE DE LA CALZADA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA VIDARTE FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 68/2015

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO BIZKAIA), a veintinueve de Octubre de dos mil quince

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3558/13 del Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, en la que figuran como acusado Alonso con DNI núm. NUM000 , nacido en Lemoa (Bizkai) el NUM001 /1963 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Jacobo Belmonte García, defendido por el Letrado D. Pedro Santos Mocoroa, siendo parte acusadora Dª Isidora , representada por la Procuradora Dª Ana Vidarte Fernández y el Letrado D. Luis Carlos Freire de la Calzada y el Ministerio Fiscal representado por Dª Arantza López.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada por Dª Isidora se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Alonso y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 26/05/2015. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 20 de Octubre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de:

En la 1ª añade: 6ª línea añade: Sentencia firme del 27/12/2000 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao por delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión.

En la 2ª añade: artículo 250-5 y 6 del Código Penal .

El acusado es responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P . para el delito de estafa. Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de 15 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Isidora , la cantidad de 291.383 euros, y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En igual trámite, la Acusación Particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito agravado de estafa del art. 250.6 y 7 del Código Penal , (especial gravedad y abuso de relacines personales) en relación con el art. 245 de dicha norma . Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 250.6 y 7 de dicha norma . Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inahbilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses a razón de 30 euros de cuota diaria, y costas. En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª Isidora en la suma de 291.683 euros, más intereses legales de aplicación.

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y Acudación Particular, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

En el año 2008 el acusado Alonso , mayor de edad, inició una relación sentimental con la perjudicada Isidora .

Aprovechando esta relación, con ánimo de enriquecimiento injusto y con pleno conocimiento de la falsedad de la propuesta, le propuso participar en un negocio inmobiliario consistente en la venta que el acusado hacía a la perjudicada del 50% de la participación de compra que él tenía en un inmueble sito en Marruecos. El contrato se firmó el 10 de septiembre de 2008 y la perjudicada entregó al acusado una cantidad inicial de 24.000 euros.

En el año 2009 el acusado, movido por el mismo ánimo, le dijo a la acusada que el falso inmueble adquirido pasaba a ser un chalet individual en lugar de un chalet adosado y pactó verbalmente con ella que la perjudicada participaría en un 33% en su compra. La Sra. Isidora continuó haciendo sucesivas entregas de dinero en las cuentas bancarias del acusado para financiar supuestamente esa adquisición, siendo la última de ellas en mayo de 2012.

Toda la operación era falsa y había sido ideada por el acusado.

El importe total de la defraudación ascendió a la cantidad de 291.383 euros, que la perjudicada reclama.

Al tiempo de los hechos el acusado tenía antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 6 de abril de 2001 por un delito de estafa, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya , condenado por sentencia firme de 27 de diciembre de 2000 por el mismo tribunal por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, y condenado por sentencia de 1 de diciembre de 2000 por la Sección 1ª de la AP de Vizcaya por un delito de estafa a la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Hay que comenzar por señalar que el acusado en el acto del juicio reconoció básicamente los hechos contenidos en el escrito de acusación del fiscal. Así, sostuvo que tenía una 'amistad fuerte' con la Sra. Isidora y que en septiembre de 2008 firmaron un contrato de compraventa de un inmueble en Marruecos, pero que no era verdad. Sostiene que así (por esa convicción de que adquirían juntos una casa) le dio ella el importe inicial y que las otras cantidades se las dio 'para cosas que él necesitaba'. Este es un matiz que luego abordaremos (porque el acusado y su letrado distinguen la cantidad inicial, que reconocen que se entregó sobre la base de este engaño, de las posteriores, que afirman que ella entregó para ayudar al acusado), pero sí indicaremos ahora que, preguntado el acusado sobre la cantidad total que ella le entregó, reconoció el importe total de 291.383 euros que se hacen constar en el relato de hechos.

Se le preguntó al acusado sobre la naturaleza de su relación y reconoció que tenían esa relación fuerte, concretando que 'a ella le dijo que vivía en Estados Unidos, que hablaban por teléfono casi a diario y que por teléfono le pedía el dinero'.

La declaración de la perjudicada confirma esencialmente tanto la entrega de estas cantidades de dinero -que además aparecen documentadas en las actuaciones- como la naturaleza de la relación que mantenían y que constituye, como diremos después, el núcleo del engaño.

La Sra. Isidora confirmó la entrega al acusado de las cantidades en concepto de pago del inmueble, indicando que su participación iba a ser de 1/3 de la vivienda, en un principio de unos 50 o 60 mil euros. Pero que después se produjo el cambio de la vivienda y le ingresó hasta los 291.000 euros que afirma el Ministerio Fiscal. Negó que hiciera ingresos para otros gastos o por otra razón que no fuera la compra de la casa.

En cuanto a la naturaleza de la relación, indicó que comenzaron a tener una relación sentimental, que se mantuvo en los cuatro años, si bien no se vieron más que dos veces. La razón por la que no se vieron más era porque él supuestamente era ingeniero aeronáutico y vivía en EEUU, pero que hablaban todos los días, tenían una relación a distancia y un proyecto en común.

Pues bien, este tribunal comenzará diciendo que damos plena credibilidad a las manifestaciones de la Sra. Isidora , en la que no concurre ningún móvil espurio que nos lleve a poner en cuestión su testimonio y que además, como hemos visto, está respaldado por las manifestaciones del acusado en lo esencial del engaño que él trabó para conseguir la entrega de cantidades de dinero por parte de la perjudicada y por la documental que obra en los autos (que acredita la firma del contrato y las entregas de todas las cantidades hasta llegar a los 291.383 euros). Sobre esta base consideramos acreditado que toda la cantidad se debe a la misma trama engañosa y se entregó para el mismo fin de la supuesta compra de la vivienda, pese a la negativa del acusado y de su letrado en reconocer este extremo. Los ingresos que obran en la causa a los folios 8 a 25 se refieren todos ellos con claridad a entregas en concepto de 'pago de apartamento', 'pago de inmueble', o 'seguro de casa'. No hay constancia alguna de que estas entregas tuvieron alguna otra causa que no fuera la sostenida por la Sra. Isidora .

Sabemos también que todo el negocio era falso, pues así lo ha reconocido el propio acusado, confirmando la versión de la denunciante, que no ha recuperado el dinero entregado.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 y 250,5º del CP .

Aunque la jurisprudencia sobre el delito de estafa es de sobra conocida, sólo para centrar jurídicamente la cuestión reproducimos algún fragmento de la STS de 1 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4069/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4069 que citando otras muchas como la STS 413/2015 de 30.6 , o las SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , nos recuerda 'que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno¿ y que el engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial.' Abundando en este elemento esencial del tipo penal de estafa nos recuerda esta misma resolución que se entiende 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).'

Por último, la sentencia que reproducimos aborda la cuestión de la suficiencia del engaño desde el punto de vista de la víctima (ante las alegaciones que a veces se han utilizado sobre una falta de diligencia en el proceder de aquella) y nos recuerda con la STS. 1243/2000 de 11.7 que 'el engaño ha de entenderse bastantecuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la accióncuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.'

Pues bien, centrada la cuestión desde el punto de vista jurídico, no cabe duda a juicio de este tribunal de que en este caso concurre el elemento del engaño, preciso para que produzca un error en la Sra. Isidora y realice los actos de disposición en favor del acusado:

Todas las entregas se realizan por la Sra. Isidora en la convicción, que le había sido transmitida por el acusado, de que iban a adquirir una casa en común, haciendo ella una aportación de un tercio del valor. Y el engaño desplegado por el acusado para conseguirlo es precisamente el contexto que genera, haciendo creer a la Sra. Isidora que iniciaban (y mantenían a lo largo de estos años) una relación sentimental. El letrado de la defensa puso en cuestión esta relación sentimental, pues indicó que solo se habían visto dos veces en todo este tiempo, pero el tribunal entiende que ello no permite dudar de la concurrencia del elemento engañoso. El acusado en todo momento le manifestó a la Sra. Isidora que estaba fuera de España trabajando, en EEUU, le dio detalles de su trabajo, mantuvo contacto telefónico y escrito regular con ella, y en esta relación que se va gestando durante varios meses el acusado simula una relación de amor. Estos extremos quedan acreditados por la declaración de la perjudicada y por el tono de los mensajes de correo que aporta. Se va gestando por lo tanto un proyecto común con planes de futuro como pareja, en el marco del cual el acusado le hace la propuesta de compra de la vivienda que resulta ser falsa.

Ciertamente, tal como se acredita por los correos electrónicos que presentó la denunciante, en un momento dado y precisamente por la situación de falta de contacto próximo, se produjo una crisis en la relación aproximadamente a final de 2010, pero a pesar de ello la Sra. Isidora continuó con los ingresos para la compra de la vivienda. Nos podemos preguntar si estas disposiciones están también afectadas por ese engaño, y creemos que así es, pues en ese momento entra en escena un letrado en representación del acusado (así se desprende de los correos) y le reclama el cumplimiento de sus obligaciones. Es pues ese contexto de confianza por parte de la Sra. Isidora , por la relación sentimental que mantenían ambos, la razón por la que realiza el contrato y los pagos hasta diciembre de 2010 (como puede verse al folio 4, la mayor parte de la cantidad), es decir, en un primer momento la víctima actúa guiada por este proyecto común que él había ideado para conseguir vencer su voluntad. Y posteriormente continúa con los ingresos restantes en ese mismo contexto engañoso, y por la intervención de un supuesto abogado que le reclama la continuación de los pagos derivados de las obligaciones que ella creía contraídas en la compra de la casa.

En resumen, el engaño existe desde el momento en que nada de lo que el acusado relata a la denunciante es cierto: ni existe una vivienda, ni es cierto que el acusado quiera tener una relación con la Sra. Isidora , ni es cierto que no vive en España, ni es cierta la ocupación que dice desempeñar. Le hace ver, manteniendo la ficción diariamente, que tienen un proyecto en común y consigue de este modo que ella confié en él y se embarque en una inversión que resulta ser completamente falsa. La cuestión concreta de cuándo acaba tal relación y de si se mantiene hasta el final de los ingresos no es relevante, a juicio de la Sala, puesto que los últimos ingresos se realizan por las obligaciones ya adquiridas en ese contexto de confianza basada en el engaño que había urdido el acusado. Y además se realizan con el engaño añadido de la participación de un supuesto abogado, del que nada se sabe, que reclama cumplimientos de obligaciones adquiridas, dando una apariencia de certeza a algo que no es sino la continuación del mismo engaño.

Por esta misma razón y entendiendo que la cantidad defraudada asciende a 291.383 euros, es clara la concurrencia del subtipo agravado del número 5º del art. 250 CP , pues se supera la cifra de 50.000 euros prevista en el texto penal.

No ocurre lo mismo con el subtipo agravado del art. 250,6ª CP , que solicitó la Acusación Particular y consistente en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Como nos recuerda la STS de 16 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 4207/2014 -ECLI:ES:TS:2014:4207 la aplicación de este subtipo en cualquiera de su tres modalidades 'tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, supongauna situación diferente y más graveque patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales,esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.'

En este caso y como hemos visto, entendemos que el engaño viene dado precisamente por la relación sentimental que el acusado simula y que es la determinante de los actos de disposición efectuados por la víctima. Siendo esto así, valorar nuevamente a efectos agravatorios esta relación personal, configuradora del propio engaño, supondría un doble cómputo de la misma circunstancia y podría vulnerar el principio non bis in ídem.

Solo añadiremos que entendiendo la Sala concurrente el elemento del engaño configurador del delito de estafa, no procede hacer consideración alguna sobre la calificación alternativa que introdujeron las acusaciones, relativa al delito de apropiación indebida.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba, en especial en la primera parte del fundamento primero.

CUARTO.-Concurre enel acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º CP tal como se extrae de la hoja histórico penal que obra en los autos.

Solicitaba la Acusación Particular que aplicáramos la agravante de abuso de confianza, pero dado que lo fundamenta en la misma relación personal o sentimental engañosa que ya se ha tenido en cuenta para configurar el tipo penal, entendemos que no puede valorarse tal circunstancia de nuevo a efectos agravatorios.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del CP , debe tenerse en cuenta que las acusaciones solicitan la aplicación del art. 250 y la aplicación de la agravante simple de reincidencia, lo que nos sitúa en el margen de pena de entre tres años y medio y seis años de prisión. La Sala entiende que debe tenerse en cuenta que el acusado tiene varios antecedentes penales por este mismo delito, como se hace constar en el relato de hechos; que la cantidad defraudada supera ampliamente el límite de los 50.000 euros previsto en el subtipo agravado, por lo que la conducta resulta más grave; y finalmente debe tenerse en cuenta también, en opinión de la Sala, la duración del engaño en el tiempo -varios años- y lo que esto ha podido incrementar el perjuicio personal, no solo económico, causado a la víctima. Por todos estos factores consideramos que es adecuada la pena de 5 años de prisión y doce meses de multa que solicita el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la cuota multa, no consta solvencia alguna (se le declara insolvente con fecha 13 de abril de 2015) y careciendo de dato alguno se fija en la cantidad de 6 euros, que es una cantidad media para supuestos como el que nos ocupa, en que no consta una situación de indigencia pero desconocemos los ingresos del interesado.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En este caso la responsabilidad civil debe comprender la restitución de la cantidad defraudada, en el importe total que se ha indicado en el relato de hechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alonso como autor responsable del delito de estafa en los términos indicados arriba, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado deberá abonar las costas procesales y deberá indemnizar a Dña. Isidora en la cantidad de 291.383 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.