Sentencia Penal Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 134/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 134/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 161/2012 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Juicio Oral nº 4/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 68/2016-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por delitos de prevaricación y malversación de caudales pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Severiano , representado por la Procuradora Sra. Isabel Fuentes Jiménez y defendido por la Letrado Sra. Cristina Jiménez Jiménez; es parte apelada el Ministerio Fiscal y el Excmo. Ayuntamiento de Cogollos Vega, representado por la Procuradora Sra. María José García Carrasco y defendido por el Letrado Sr. Rafael Revelles Suárez, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO. El día 2 de junio de 2.011, apenas unos días antes de cesar como Alcalde en funciones del Ayuntamiento de Cogollos Vega (Granada), Severiano , en el ejercicio de sus funciones como Alcalde, firmó un documento de contabilidad ADOP ordenando el pago a favor de su amigo Pedro Enrique de la suma de 900 euros a cargo del Ayuntamiento en concepto de 'descontar al empresa Garofra en certificación de la vivienda 1F- CO-08'. El pago a favor de Pedro Enrique se verificó mediante la entrega de un cheque nominativo firmado en la misma fecha por el Alcalde y el Secretario municipal en perjuicio del Ayuntamiento.

El pago se llevó a cabo sin la tramitación de expediente administrativo alguno. Pedro Enrique no estaba vinculado al Ayuntamiento por ninguna relación laboral ni profesional ni tenía derecho a cobrar dicha cantidad del Ayuntamiento.

El dinero abonado no ha sido reintegrado.

El día 23 de noviembre de 2.011 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento declaró nulo la resolución del Alcalde.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor de un delito de prevaricación administrativa en concurso ideal con un delito de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses a razón de 8 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión durante dos años para el ejercicio del cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal debiendo indemnizar al Excmo. Ayuntamiento de Cogollos Vega, con el interés legal del articulo 576 de la L.E.C . en la suma de 900 euros y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'-sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Severiano .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia

La sentencia de la instancia condena al acusado y ahora recurrente Severiano como autor de un delito de prevaricación administrativa en concurso ideal con un delito de malversación de caudales públicos, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses a razón de ocho euros de cuota diaria, con suspensión durante dos años para el ejercicio del cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal. Es también condenado a indemnizar al Ayuntamiento de Cogollos Vega en la suma de 900 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C ., y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Estima la sentencia que en la conducta del acusado, ahora recurrente, concurren los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa. El Sr. Severiano , en su condición de Alcalde en funciones de Cogollos Vega, y por tanto autoridad en el sentido del art. 404 del Código Penal , con total urgencia dado que una semana después cesaba en su cargo y entraba la nueva corporación, firmó el documento ADOP de autorización del pago a Pedro Enrique que, sin solución de continuidad, se hizo efectivo. El citado documento es un acto administrativo en el sentido a que se refiere la STS 1021/2013, de 26 de noviembre , según la cual ' por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ( S.T.S. num. 627/2.006 ).

Para la sentencia de instancia el acuerdo o resolución del Sr. Severiano no solo carece de base legal y es contrario a la ley, sino que su contradicción con la legalidad es palmaria, evidente, patente e incluso esperpéntica,como lo son sus excusas para tratar de explicar lo injustificable. Sostiene el Juzgador de instancia que el acusado, antes de dejar su cargo a la nueva corporación municipal, pretendió ayudar a un amigo a cobrar 900 euros a costa del Ayuntamiento sin la menor justificación.

Dicho amigo, beneficiario de tal ayuda,el Sr. Pedro Enrique , no había trabajado ni prestado servicio alguno para el Ayuntamiento, por lo que éste nada le debía que justificase el pago realizado, según la sentencia.

El acusado justifica el pago como un anticipo de lo que la empresa Garofra S.L. debería haber abonado a Pedro Enrique por los trabajos realizados para dicha empresa de forma que lo pagado a Pedro Enrique se debería descontar de la Certificación de la vivienda NUM000 , aunque el documento no refleja con claridad ni concreta a qué se debe lo que se le paga al señor Pedro Enrique , más allá de la escueta mención que realiza a 'descontar a la empresa Garofra en certificación de la vivienda NUM000 '.

Esta justificación es inasumible para la sentencia. No se entiende como el Alcalde de un municipio decide pagar directamente a un supuesto trabajador de una empresa, por su cuenta y riesgo, abonando un supuesto salario al que nada debe y pagando el salario en nombre de una sociedad con la que nada tiene que ver. El Ayuntamiento, con la decisión del Alcalde y por su exclusiva voluntad, anticipa el pago que debía realizar la empresa, pero es que además no se documentan las condiciones de la operación ni existe un acuerdo por escrito sobre la misma, sino meras llamadas telefónicas o reuniones en el despacho, todo ello ese mismo día en tanto al Alcalde le quedaba poco para cesar en su cargo, lo que lleva a que todo se realice de forma precipitada.

Si el pago y su justificación resultan tan incomprensibles como injustificados, los detalles que rodean al mismo son todavía más escandalosos. Especialmente relevante es que Pedro Enrique ni siquiera estaba dado de alta en Garofra, de modo que se trata de un supuesto trabajador de dicha empresa, que ni siquiera tenía contrato por escrito con la misma ni había sido dado de alta en la Seguridad Social...no solo no estaba dado de alta, hecho reconocido por el propio Pedro Enrique , sino que además el propio Pedro Enrique estaba cobrando el desempleo. En consecuencia, el pago se realiza por cuenta de Garofra para un trabajador que no solo no está dado de alta por la misma sino que además está cobrando el desempleo (folios 540 y siguientes, Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social)...El acusado sabía que su amigo ( Pedro Enrique ) iba a tener difícil cobrar de Garofra primero porque no tenía contrato y que el cambio de corporación dificultaría el pago a la empresa como de hecho así ha ocurrido alegando el Ayuntamiento que es la empresa la que le debe dinero, existiendo un proceso contencioso pendiente, por lo que decidió ayudar a su amigo perjudicando económicamente al Ayuntamiento.

Para la sentencia otro elemento relevante de la arbitrariedad del acto del acusado es la cantidad pagada a Pedro Enrique . Como se ha dicho, éste no figuraba dado de alta en la Seguridad Social ni mostró al acusado contrato o nómina alguna (ambos, Pedro Enrique y el acusado, así lo admiten) de modo que el acusado decidió a su libre albedríoabonarle 900 euros como podría haberle pagado cualquier otra cantidad.

Reveladora es también para el Juzgador de instancia la nota de reparos del Secretario-Interventor municipal, Sr. Valeriano . Éste ha declarado, en la instrucción y en plenario, que se vio obligado a oponer nota de reparos y a firmar el cheque por las presiones de Pedro Enrique y del acusado. Alcalde y Secretario mantienen una relación cuajada de conflictos y denuncias cruzadas, lo que pone en cuestión la versión del alcalde condenado según la cual el secretario le informó que podía realizar el pago a Pedro Enrique sin problema alguno.

Otro elemento de valoración destacable para la sentencia es que el pago se realiza sin la tramitación del correspondiente expediente administrativo, pues estima que el aportado por el acusado en su declaración sumarial (folios 62 y ss) es un expediente falso, confeccionado a posterioripara justificar el pago y con fines exculpatorios, pues no consta en el mismo el menor escrito del secretario Don. Valeriano sino que todos han sido elaborados y firmados por el Sr. Severiano . Tras la carátula, con el nombre de 'copia original del expediente de tramitación de pago a Don Pedro Enrique del expediente NUM000 de Dª Lorena ', en la propia carátula se expone el contenido íntegro del expediente, que se compone de nota de la Alcaldía a secretaría solicitando informe, providencia de la Alcaldía tras el informe ordenando el pago y nota interna del Secretario Interventor. Resulta inaudito un expediente que en la carátula ofrece tantos detalles y enumera el contenido del mismo y que además se inicia el día 2 de junio y termina el día siguiente.

En la primera nota interna, el Alcalde cuenta su versión de los hechos, justifica el pago y pide informe por escrito al interventor. A continuación, ese mismo día, el Alcalde dicta providencia acordando el pago. La citada providencia no solo menciona un supuesto informe previo del secretario interventor, que éste niega haber emitido nunca, sino que es sumamente llamativo que dicha providencia incorpore y transcriba literalmente el contenido del informe, de modo que la providencia es en realidad la reproducción íntegra del texto del supuesto informe que, insistimos, el Secretario niega haber emitido, lo que de por sí resulta insólito. A continuación, sin más, aparece el acuerdo del Alcalde. La cita de preceptos del Código Civil sobre el arrendamiento de servicios y la prelación de créditos hacen más sospechoso aún el supuesto informe que por cierto, tampoco consta en el expediente. La celeridad de emisión del informe, el mismo día que es solicitado, es también otro dato sorprendente.

En suma, la decisión del acusado de pagar 900 euros a su amigo Pedro Enrique , sin ninguna obligación de hacerlo por parte del Ayuntamiento, sin vinculación alguna con el mismo, en concepto de anticipo o pago por cuenta de una empresa que contrató con el Ayuntamiento (aunque no estaba dado de alta en dicha empresa, y que además percibía el subsidio de desempleo), de forma apresurada, apenas unos días antes de cesar como Alcalde, sin tramitación de expediente administrativo alguno, sin que el 'trabajador'aporte contrato, nómina, partes de trabajo o cualquier otro documento, fijando la suma a su libre albedrío y con la oposición del Secretario-Interventor, solo se puede calificar como una decisión arbitraria, ilegal y injusta, claramente prevaricadora. Causa dicho resolución, y el consiguiente pago de los citados 900 euros en las condiciones expresadas, un quebranto a las arcas públicas, y por ello se condena también por delito de malversación de caudales públicos.

SEGUNDO.- Análisis del recurso de apelación

El recurso de apelación impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba practicada.

Sostiene, en primer lugar, que Pedro Enrique , persona que recibió la suma de 900 euros, no es un amigo del alcalde condenado, sino un trabajador de la empresa Garofra, contratista del Ayuntamiento de Cogollos Vega. Por su condición de vecino de dicho municipio y en situación de desempleo de larga duración, cumplía los requisitos previstos en el contrato firmado entre el Ayuntamiento y la citada mercantil; y ello con independencia de que la empresa Garofra incumpliese su obligación de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social, lo que no le priva de su condición de trabajador por cuenta ajena y por tanto de su derecho a percibir el salario correspondiente.

Los 900 euros recibidos por el Sr. Pedro Enrique fueron, para el recurso, en concepto de salario. Concepto por el que dicho trabajador estaba legitimado a reclamar al Ayuntamiento en contra de lo que, indebidamente según el recurso, sostiene la sentencia impugnada. El recurrente refiere que la Junta de Andalucía ejecutó el IV Plan de Vivienda y Suelo por Decreto 149/2003, de 10 de junio, desarrollado por Orden de 10 de marzo de 2.006. En virtud de dicho Plan, el Ayuntamiento recibió una subvención de la Junta de Andalucía. Con el número de expediente NUM000 , se había autorizado en virtud del presupuesto de obra redactado por la Sra. Arquitecta municipal, la actuación en la vivienda de la que es titular Dª Lorena quien, cumpliendo una serie de requisitos económicos, suscribió un contrato con el Ayuntamiento y con Garofra para autorizar la ejecución en su vivienda de tales obras. Pero la subvención no era recibida por la beneficiaria Sra. Lorena , quien no contrata ni subcontrata obra alguna a Garofra, de manera que las obligaciones derivadas de la relación laboral del Sr. Pedro Enrique solo vinculan a éste con Garofra (contratista) o con el Ayuntamiento (principal), pero no con la beneficiaria de las obras, quien nada debe al trabajador y éste nada podía reclamar a tal titular de la vivienda.

Sostiene el recurso que conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en torno a la responsabilidad solidaria de los ayuntamientos en relación con las retribuciones que las empresas contratistas adeuden a los trabajadores ( STS, Sala Social, de 15 de julio de 1.996 , reproducida en otras posteriores), Pedro Enrique tenía, al amparo de lo establecido en el art. 42 del ET , en la interpretación derivada de la citada jurisprudencia, legitimación para reclamar al Ayuntamiento.

A) En relación con el delito de prevaricación, el recurso sostiene que no puede apreciarse pues al margen del sustento legal y jurisprudencial para ordenar el pago con arreglo a la referida responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, no existió reparo jurídico previo del secretario-interventor que sustente el conocimiento de la antijuridicidad por parte del alcalde acusado. El documento ADOP tenía la firma del intervenido y conforme y el sello del Ayuntamiento de Cogollos Vega cuando el alcalde ordenó el pago y el reparo se formuló a posteriori, pues nunca se firma un intervenido y conformesi el expediente de pago se repara y en cambio en el documento aparece la firma del interventor y el sello del Ayuntamiento (folio 28).

B) En relación con el delito de malversación, el recurso sostiene que no se ha producido con el pago de los 900 euros al trabajador Sr. Pedro Enrique un perjuicio para las arcas públicas. Además de denunciar lo que considera numerosas irregularidades y el carácter incompleto del expediente aportado por el Ayuntamiento a propósito de esta obra (falta de firmas y sello, simples fotocopias), el recurso argumenta que si a la siguiente contratista, que sustituyó a Garofra S.L., la empresa Toral 100 S.L. se la adjudicó la obra pendiente por la suma de 7.418,42 €, y el importe total de la obra era de 21.115,33 €, se deriva de ello que la obra ejecutada por Garofra S.L. y pendiente de pago a esta empresa era de 13.696,91 €, que no consta hayan sido abonadas (y de hecho un cesionario de Garofra S.L. está reclamando en un procedimiento contencioso-administrativo) porque no están en el causa las facturas aportadas por el Ayuntamiento que acrediten su pago. El recurso vincula a dicha deuda que el Ayuntamiento tiene con Garofra S.L. que no se produjese quebranto a los recursos públicos al pagarle al Sr. Pedro Enrique 900 €, pues esta cantidad sería en todo caso compensada en el pago que hubiera de realizarse a dicha Garofra S.L., todo ello conforme a lo que había informado el Sr. Secretario con fecha 12 de febrero de 2.011 (documento aportado por el acusado en su declaración sumarial y que obra a los folios 90 a 96, y en especial, al folio 95, tomo I). Según el planteamiento del recurso, dado que el Ayuntamiento debía a la empresa Garofra S.L. y ésta a su vez era deudora del trabajador (en una cantidad bastante inferior a la que el Ayuntamiento adeudaba a Garofra S.L.), no se produjo menoscabo o perjuicio alguno de las arcas públicas mediante el pago directo por el Ayuntamiento al trabajador, cuando además se contempló que tal pago (los tan repetidos 900 €) se descontaría a Garofra S.L. en la próxima certificación, que además se realizaba por transferencia, tal y como también refiere el citado informe del Secretario del folio 95. El motivo pone en cuestión la factura obrante al folio 218 (no firmada, sin el anagrama de la empresa y que no ha sido reconocida por el Sr. Rosendo , legal representante de Garofra S.L.), y aun dándola por buena,se cuestiona dónde se encuentra la supuesta segunda factura a Garofra y la segunda certificación a dicha Garofra, que sería por un importe de unos 11.000 euros, a tenor de lo que se certificó a la siguiente contratista Toral 100 S.L. en relación con el presupuesto total de la obra. Desde luego tales segunda factura y segunda certificación no aparecen en la documentación remitida por el ayuntamiento y que obra a los folios 151 y ss (Expediente de obra de infravivienda nº NUM000 ) y singularmente a los folios 212 a 226.

TERCERO.- Sobre el delito de prevaricación administrativa

Como recuerda la STS 259/2015, de 30 de abril , citada por la reciente STS 797/2015, de 24 de noviembre , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales; 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetaneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( STS núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'.

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce ).

Una jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el delito de prevaricación es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

Hecha extrapolación al presente caso de la anterior doctrina, el acuerdo de pago de la cantidad de 900 euros materializado a través del mandamiento ADOP suscrito por el acusado, en su condición de alcalde de la corporación municipal, reúne las condiciones y requisitos para considerarlo un acto administrativo dictado con conocimiento de la injusticia de tal resolución por parte del recurrente, que antepone el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración. Estimamos en tal sentido que las amplias consideraciones formuladas por el Sr. Magistrado de instancia en torno a las concretas circunstancias en que fue ordenado el pago, y a su carácter constitutivo de este delito de prevaricación, deben ser compartidas.

En efecto, el pago se ordena cuando el acusado se encontraba ya a punto de dejar de ser alcalde, una vez celebradas elecciones locales en las que resultó ganador otro grupo político; no consta expediente administrativo previo para autorizar dicho pago; el beneficiario del pago no tenía relación con el Ayuntamiento, al menos de forma directa, y no han quedado claras las razones por las que, más allá de un propósito de favorecimiento personal hacia esta persona, se hizo el pago; nos preguntamos si el Ayuntamiento ha abonado a otras personas supuestos créditos que éstas tuvieran contra terceros contratistas, en circunstancias similares a las presentes; no existe una efectiva constancia del trabajo del Sr. Pedro Enrique para la empresa Garofra S.L., más allá de sus propias manifestaciones y las del legal representante de dicha empresa, que no ha podido aportar, porque no existe, un contrato de trabajo escrito, ni ha podido precisar el concreto periodo en que estuvo trabajando (habla de abril o mayo de 2.011); tampoco consta dado de alta en la Seguridad Social como trabajador de dicha empresa en un periodo que pueda asociarse al de su supuesto trabajo en la obra correspondiente al expediente de infravivienda nº NUM000 , en el que se habría devengado su crédito salarial; no hay partes de trabajo o cualquier otro documento en tal sentido. Bien es cierto que dicha completa ausencia de reflejo documental de su trabajo en la obra puede asociarse a su intención, compartida con el contratista, de ocultar dicho trabajo a las autoridades al encontrarse simultáneamente percibiendo la prestación por desempleo; pero esta circunstancia no hace sino contribuir a reforzar el carácter anómalo del pago de un supuesto salario, en una cantidad que es puramente estimada por el beneficiario Sr. Pedro Enrique , y aceptada sin objeción alguna por el acusado (como podría haberlo sido cualquier otra).

Además, y sobre ello también se extiende la sentencia de instancia, el pago fue objeto de reparo por el Interventor, que así lo documentó (folio 28) y lo ha venido manteniendo de forma invariable en todas sus manifestaciones, en las que ha relatado también las concretas circunstancias en las que autorizó el pago y firmó el talón (apremiado por el alcalde y por el Sr. Pedro Enrique , tras una tensa reunión con éste y algunos familiares suyos en la que le exigían el pago). La versión del acusado es que no existió tal reparo, ni formal ni verbal (al contrario, según el acusado Sr. Severiano el Secretario Interventor no formuló objeción alguna), y que el reparo escrito fue rellenado a posteriori.Sobre este particular extremo se intentó infructuosamente realizar una pericia caligráfica que determinase una posible superposición de letra y firma en el documento ADOP a fin de extraer conclusiones sobre el momento en que se redactó el reparo, antes o después de la firma. No se alcanzaron datos concluyentes sobre ello que contradigan la versión del Secretario sobre la simultánea redacción del reparo. El Secretario, cierto es que enfrentado al acusado en otros procedimientos, ha negado en todas sus manifestaciones que prestase su conformidad con el pago.

Convenimos también con el Sr. Magistrado de instancia en que el expediente de pagoaportado por el acusado cuando prestó declaración sumarial (folios 62 y ss) presenta indicios de haber sido confeccionado posteriormente, para ofrecer una apariencia de cobertura legal al referido pago. Es sumamente llamativo que en el mismo no consta ningún escrito ni firma del secretario Don. Valeriano . Todos los documentos del expedientehan sido elaborados y firmados por el acusado Sr. Severiano . En la propia carátula se expone el contenido íntegro del expediente, compuesto de nota de la Alcaldía a secretaría solicitando informe, providencia de la Alcaldía tras el informe ordenando el pago y nota interna del Secretario Interventor. Resulta inaudito un expediente que en la carátula ofrece tantos detalles y enumera el contenido del mismo y es igualmente extraña su celeridad, pues se inicia el día 2 de junio y termine el día siguiente, sin ningún otro contenido para dar justificación a dicho pago.

En suma, compartimos las conclusiones alcanzadas por el Sr. Magistrado de la instancia

CUARTO.- Sobre el delito de malversación de caudales públicos

Como señala la STS 1051/2013, de 26 de septiembre , también recordada por la STS 797/2015, de 24 de noviembre , 'el delito de malversación de caudales públicos tiene como presupuestos: a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero ). Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales ( STS310/2003, de 7 de marzo )'.

Concluido en el fundamento anterior que la decisión de abonar al Sr. Pedro Enrique la cantidad de 900 euros fue injusta y arbitraria, la misma ha producido un quebranto a las arcas públicas. No hay constancia de que por el Ayuntamiento se adeudase cantidad alguna al referido, ni tampoco al contratista Sr. Rosendo . Éste prestó una más bien confusa declaración en la que, al tiempo que sostiene que el Ayuntamiento le adeudaba en relación con esta obra una cantidad próxima a 13.000 euros (factura obrante al folio 751), cuyo crédito cedió a un tercero que lo está reclamando en un procedimiento contencioso, y dice que el Ayuntamiento, en general, le pagaba por transferencia, al serle exhibida en el plenario admitió como suya la firma en el recibí del documento ADOP obrante al folio 662. Dicho documento se corresponde con la primera y única certificación emitida en relación con esta obra a favor de Garofra S.L. por cantidad de 2.698,92 €, que le fue abonada en tres talones (y no por transferencia), tal y como el propio documento ADOP refleja y cuyas copias obran al anterior folio 661. Dicho documento ADOP, cuya firma, insistimos, ha reconocido el legal representante de Garofra S.L, Sr. Rosendo , se corresponde con la factura que, en cambio, este niega sea suya, y que obra al folio 664.

Si esa primera y única certificación que consta fue abonada de la forma dicha, no puede considerarse que por el Ayuntamiento se debiese nada a la entidad contratista de forma que el pago por el Ayuntamiento a un tercero, supuesto acreedor de Garofra, a cuenta, o a descontarde la próxima certificación de Garofra, a quien, se insiste, no consta se debiese nada, y en las condiciones que se han descrito en los precedentes fundamentos, constituyó una indebida disposición de caudales públicos.

En consecuencia, por estas razones, y las contenidas en la sentencia de instancia, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Isabel Fuentes Jiménez, en nombre y representación de Severiano , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-