Sentencia Penal Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 21/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

audiencia provincial de palma de mallorca

Sección nº 2

Rollo:21/2017

JUZGADO: De lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado 268/2016

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 68/2017

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ILMAS. SRAS MAGISTRADAS.:

Dña. María del Carmen González Miró

Dña. Ana Cameselle Montis

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 20 de febrero de 2017

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número seis de Palma en el procedimiento Abreviado número 268/2016 se dictó sentencia con fecha 21/10/2016 con el siguiente fallo:

'Que absolviéndole del delito de allanamiento de morada,DEBO CONDENAR Y CONDENOa Marcial, como autor responsable de:

-Un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

-Un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años; así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se establece asimismo pata cada uno de los delitos la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros a la perjudicada, así como a su domicilio lugar de trabajo, y cualquier lugar en que se encuentre y comunicarse por cualquier medio con Dolores por tiempo de cinco años.

En el orden civil, Marcial indemnizará a Dolores en la cantidad de 200 Euros. Suma que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC.

Asimismo deberá abonar las costas procesales, a excepción de las ocasionadas por el delito de allanamiento de morada que deben ser declaradas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los oportunos efectos

Notifíquese esta sentencia a las partes, previniéndoles de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia de esta Provincia, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DIAS a partir del siguiente a su notificación, conforme a lo previsto en el art. 790.1 de la LECrim.; archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Probado, y así se declara, que el acusado Marcial, mayor de edad, privado de libertad por esta causa los días 15 y 16 de Diciembre de 2015, y sin antecedentes penales, sobre las 15 horas del día 15 de Diciembre de 2015 acudió a la que había sido su domicilio familiar hasta el mes de Junio de 2015, fecha en la que se separó de hecho de su pareja sentimental Dolores, sito en la CALLE000 NUM000 de Palma.

Queda acreditado que el acusado accedió al citado domicilio con el mando a distancia de la puerta principal de la vivienda, y que al no poder acceder al interior del mismo, procedió a la manipulación de un cristal de una de las puertas de las habitaciones, para acto seguido recorrer la parte de abajo y la parte de arriba buscando a Dolores y a su hija

menor, marchándose al no encontrarlas, no sin antes manifestarle por teléfono a Dolores que la sacaría de la casa viva o muerta, a fin de amedrentarla.

Que al poco, el acusado regresó de nuevo a la vivienda preguntando por la hija menor, permitiéndole Dolores ver a la niña, poniéndose el acusado muy agresivo y cogiendo a Dolores de la camisa, forcejeando con ella, y exhibiéndole una pistola eléctrica, al tiempo que le decía que la iba a dejar tranquilita con dicho aparato. Que como consecuencia del forcejeo Dolores sufrió contusiones en mano y pie, por la que estuvo 4 de días de baja no impeditivos.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Monserrat Montane Ponce en representación de D. Marcial solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado y en caso contrario se fije la distancia de prohibición de aproximación a 100 metros.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación la defensa de D. Marcial considerando que ha habido una errónea valoración de la prueba, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y que por imperativo del principio in dubio pro reo debe dictarse sentencia absolutoria. Finalmente, para el supuesto de que se mantenga la condena entiende que la medida de prohibición de acercamiento perjudica a ambos progenitores y especialmente el interés del hijo común solicitando se reduzca a 100 metros.

Por lo que respecta a la vulneración del la presunción de inocencia del recurrente en relación a la condena por delito debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal 'ad quem' a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 13/6/86; 13/5/87; 2/7/90, entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Estima el recurrente que la imputación de allanamiento de morada fue artificiosa y carente de prueba y por ello el Juez absuelve a su defendido, que la denunciante se guio por un ánimo espurio y la propia sentencia advierte esa posibilidad, la declaración de la testigo tiene contradicciones y además es asalariada de la denunciante, los agentes de policía corroboran que al llegar el Sr. Marcial se encontraba tranquilo sentado junto a su hija, añade que el informe forense se apoya en la documentación y esta información no ha sido traída al plenario.

La sentencia de instancia observa la clara situación conflictiva existente entre acusado y víctima, lo que pudiera dar lugar a cierta animadversión. Pues bien, la existencia de conflictividad no resulta extraña entre denunciante y denunciado no resulta extraña en procedimientos por delitos de violencia de género, sin que ello determine que esa situación tiña de falsedad la declaración de la parte denunciante. No dice la sentencia que exista animadversión, sino que pudiera existir y desde luego lo que no admite es que esa hipotética animadversión haga dudar de la veracidad de la declaración de la perjudicada. Antes al contrario, estima que la declaración de la denunciante se muestra como unidireccional, persistente y coherente.

Cierto es que la sentencia absuelve por el delito de allanamiento de morada, sin embargo los declara probados, así es de ver en el relato de hechos probados de la sentencia, coincidente esencialmente con los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular. La sentencia absuelve porque estima que falta el elemento del delito de entrada en morada ajena ya que la misma en el momento de los hechos no merecía la consideración legal de tal pues no existía resolución judicial alguna que atribuyese el uso de la vivienda a la mujer. En definitiva, la absolución por ese delito no trae causa de ninguna duda acerca de la credibilidad de la manifestación de la denunciante.

El informe forense obrante al folio 67 efectivamente se fundamentó en la documentación aportada por lo que se introdujo debidamente en juicio, el forense dictaminó con base en informe médico, de tal modo que de considerar que las apreciaciones forenses eran equívocas debió convocarse a juicio. Lo que desde luego no cabe es sustituir las personales valoraciones personales e interesadas del recurrente por las efectuadas por un perito imparcial.

Finalmente en lo que se refiere a la declaración de la testigo, expone que cuando él volvió a casa por segunda vez, se quedó en la casa, él le cogió la mano y le dio un pisotón, forcejearon, él tenía algo en la mano. Que vio los hechos, podía ver todo, que algunas cosas las dijo en español. Cierto es que se observa cierta contradicción entre lo declarado en policía y lo luego declarado en instrucción y en juicio acerca de lo que vio, sin embargo esa contradicción no ha sido planteada en juicio y la testigo ha sido rotunda acerca de que vio la acción del acusado.

La defensa atendiendo a otros hechos como el abandono dela casa por la madre y el hijo, que la Sra. Dolores entregase la pistola eléctrica a la policía, concluye en la falta de lógica de la denuncia, sin embargo ninguna duda albergó al respecto la Sra. Magistrada sentenciadora, esto es, no se trata de que existiendo prueba de cargo existan versiones igualmente creíbles que conlleven la aplicación del principio in dubio pro reo sino de que la valoración de la prueba conlleva la convicción razonada de la realidad de los hechos por los que se acusa.

En definitiva, la sentencia analiza motivadamente la concurrencia de prueba de cargo bastante contra el acusado, sin que proceda modificar el criterio interesado del recurrente por el objetivo e imparcial de la Sra. Magistrada a quo.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la pena de prohibición de acercamiento impuesta, la sentencia impone dos penas de prohibición de acercamiento de cinco años de duración cada una. Expone la sentencia que de conformidad con el art. 57 del Código Penal se impone la prohibición de acercarse a 500 metros por tiempo de cinco años, para cada uno de los delitos. No argumenta la extensión temporal de la pena.

El recurrente parece confundirse en cuanto piensa que la medida durará cinco años cuando en realidad son diez (cinco por cada delito).

Solicita el recurrente que la Sala pondere y modere la decisión del Juez de lo Penal.

Estima el recurrente que la medida dificultará el régimen de visitas y perjudicar al menor.

La medida de alejamiento es obligada conforme al art. 57. Dicho precepto establece que 1. Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

Los delitos del art. 153.1 y 3 y del art. 171.4 llevan aparejadas penas menos graves, por lo que son delitos menos graves. La imposición del máximo legal de alejamiento en cuanto que es medida restrictiva de libertad requeriría de una valoración crítica en la sentencia que no se ha efectuado, atendiendo especialmente a la peligrosidad. Es de ver que en las penas la Sra. Magistrada ha impuesto la mínima pena de prisión legalmente prevista para los delitos de lesiones y amenazas sin justificar porqué impone alejamiento superior al mínimo legal. Como enseña la Jurisprudencia para imponer pena superior a la mínima legal es necesario motivar la razón para ello, lo que no se ha hecho, ello determinará la revocación parcial de la sentencia.

En lo que se refiere a la distancia de 100 metros, la posibilidad de residir en una vivienda próxima al colegio de hijos, habida cuenta de que son posibles otras múltiples alternativas consideramos que no autoriza la distancia de seguridad sea rebajada y si de lo que se trata es de que por esa razón de domicilio se pueda judicializar de nuevo los conflictos entre los cónyuges lo debido y adecuado es respetar la medida ordenada por la sentencia.

TERCERO.-No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. Monserrat Montane Ponce en representación de D. Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma en Procedimiento Abreviado 268/2016 y, en su consecuencia, REVOCAR dicha sentencia en el solo sentido de fijar la duración de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación en el sentido siguiente:

Por el delito de lesiones se fija en veintiún meses y un día y por el delito de amenazas dieciocho meses, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.