Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 88/2016 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00068/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: N85860
N.I.G.: 15009 41 2 2011 0004946
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000088 /2016 T
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BETANZOS
PA 25/2016
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/querellante: AYUNTAMIENTO DE BETANZOS AYUNTAMIENTO DE BETANZOS,
MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TRILLO DEL VALLE,
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN,
Contra: Herminia , Ángel Daniel , Basilio
Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO , JUAN LAGE
FERNANDEZ-CERVERA
Abogado/a: D/Dª ANTONIO MANUEL PLATAS CASTELEIRO, SANDRA PENA BARBEITO , MIGUEL
TORRES JACK
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 16 de marzo de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados
al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey

La siguiente
SENTENCIA
Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 25/2016,
instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Betanzos , por los presuntos delitos de prevaricación, falsedad
y tráfico de influencias, contra Herminia , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1959 en Betanzos,
hija de Gonzalo y de Zaira , vecina de Bergondo (A Coruña), sin antecedentes penales, que ha estado
representada por el procurador Sr. Rodríguez Siaba y asistida por el letrado Sr. Platas Casteleiro; contra Ángel
Daniel , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1983 en Huelva, hijo de Modesto y de Celia , vecino
de Betanzos (A Coruña), sin antecedentes penales, que ha estado representado por la procuradora Sra. Amor
Vilariño y asistido por el letrado Sr. Granja Vila, en sustitución de la Sra. Pena Barbeito; y contra Basilio ,
con DNI NUM004 , nacido el día NUM005 de 1968 en Valencia, hijo de Valeriano y de Josefa , vecino
de A Coruña, sin antecedentes penales, que ha estado representado por el procurador Sr. Lage Fernández-
Cervera y asistido por el letrado Sr. Torres Jack.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado
representado por la Ilma. Sra. Dª. María Manuela Muñiz Camañez; y, como acusación particular, el EXCMO
AYUNTAMIENTO DE BETANZOS, que ha estado representado por la Procuradora Sra. Trillo del Valle y
asistido por el Letrado Sr. Gutiérrez Aranguren.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 27 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Betanzos , que por Auto de fecha 13 de febrero de 2013 declaró su falta de competencia para seguir conociendo de las actuaciones, elevando Exposición Razonada a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que por auto de fecha 20 de mayo de 2013 acordó asumir la competencia para continuar la instrucción de la causa.

La citada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por auto de fecha 29 de junio de 2014 , declaró su falta de competencia para continuar con el conocimiento de la causa, dada la pérdida de la condición de Diputado del Parlamento de Galicia de Herminia , así como la competencia para su conocimiento del Juzgado de Instrucción Número 3 de Betanzos, al que remitió las actuaciones. El citado juzgado, por auto de fecha 31 de marzo de 2016 , acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 6 de febrero de 2018, en que se dio inicio a su celebración con la asistencia de las partes y de los acusados, celebrándose la siguiente sesión el día 5 de marzo de 2018, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que consta en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en los artículos 390.1, supuestos 2º y 4º, y 74 del Código penal , en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404, en relación con el artículo 77 del mismo texto legal , delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Herminia ; de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390.1, supuesto 2º, 392.1 y 74 del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ángel Daniel ; y un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 77 del mismo cuerpo legal , y de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390.1, supuestos 2º y 4º del Código Penal , delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Basilio . Interesando la imposición de las siguientes penas: - A la acusada Herminia , 4 años, seis 6 y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 16 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal en caso de impago, y 4 años y 1 día de inhabilitación especial para empleo y cargo público. Así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

- Al acusado Ángel Daniel , 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

- Al acusado Basilio , 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 3800 euros de multa proporcional, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, y 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el delito de tráfico de influencias en relación de concurso medial con un delito de prevaricación administrativa; y 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, por el delito de falsedad en documento oficial y mercantil. Así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

La acusación particular ejercitada en representación del EXCMO AYUNTAMIENTO DE BETANZOS, en sus conclusiones definitivas, y tras retirar la acusación contra Ángel Daniel , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390.1 , 2 º y 4 º y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa del artículo 404, en relación con el artículo 77, del mismo texto legal , delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Herminia , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, interesando la imposición de la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 7 años, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO .- Las defensas de los acusados vinieron a solicitar la libre absolución de sus respectivos defendidos.



CUARTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: A principios del curso escolar 2009-2010, con motivo de su nombramiento, el 6 de octubre de 2009, como Director del Conservatorio de Música de Betanzos, y toda vez que este nombramiento, que no era remunerado, suponía un incremento su carga de trabajo, pues ya desempeñaba los cargos de profesor del Conservatorio y Director de la Banda de Música Municipal, el acusado Basilio se puso en contacto con la también acusada Herminia , Alcaldesa del Ayuntamiento de Betanzos, para exponerle que estimaba necesaria la contratación de un profesor asistente o de refuerzo de viento-madera, solicitud con la que la Alcaldesa se mostró conforme.

En esta primera conversación la Alcaldesa preguntó al Director del Conservatorio si conocía a alguna persona que estuviera capacitada para desempeñar el puesto, indicándole Basilio que conocía una persona que tenía la capacidad suficiente para ejercer el puesto y que debía consultar con él su disponibilidad. A tal efecto Modesto contactó con el también acusado Ángel Daniel , a quien ofreció la posibilidad de incorporarse como profesor al Conservatorio, hablando en esta conversación en términos generales sobre sus funciones, la cantidad que se le abonaría por cada hora de clase impartida y el modo en que le serían abonados sus honorarios, aceptando Ángel Daniel este ofrecimiento, indicándole Basilio que se pondría en contacto con la Alcaldesa para comunicarle su disponibilidad, lo que así hizo, y que sería la Alcaldesa quien le precisaría los detalles de su contratación.

Para solucionar el problema puntual y urgente que se presentaba, la Alcaldesa Herminia , tras haber realizado una consulta verbal con el servicio de intervención sobre los requisitos de los denominados 'contratos menores', se reunió con Ángel Daniel , a quien informó de las condiciones de su contratación, que eran las que ya le había comentado el Director del Conservatorio, entre ellas que debería darse de alta como autónomo y emitir las correspondientes facturas por su trabajo, indicándole que el concepto más adecuado para que pudieran serle abonadas era el relativo al mantenimiento y reparación de los instrumentos, tarea que, si bien no era la fundamental a desempeñar por Ángel Daniel , si era una de las que le correspondería llevar a cabo como profesor, dada la antigüedad y desgaste por el uso de los instrumentos de los que disponía el Conservatorio de Música de Betanzos.

A comienzos del referido curso Ángel Daniel se incorporó como profesor al Conservatorio, emitiendo un total de 11 facturas, por un importe total de 7.740,14 euros, por su trabajo, de las cuales le fueron satisfechas 6, por una cuantía de 3706,02 euros, no llegando a serle abonadas inicialmente las restantes, por problemas de liquidez.

En el mes de diciembre del año 2010 y tras recibir el Director del Conservatorio una llamada telefónica por parte del Secretario del Ayuntamiento, en la que le indicaba que la contratación de Ángel Daniel era irregular, Basilio comunicó a Ángel Daniel que tenía que cesar en sus funciones. Al propio tiempo, y tras tener conocimiento de esta circunstancia, la Alcaldesa, Herminia procedió al cese de Ángel Daniel .

Por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Betanzos de fecha 7 de marzo de 2011 se acordó dar traslado de esta y otras contrataciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento al Tribunal de Cuentas, que por resolución de fecha 1 de octubre de 2012 acordó 'no haber lugar a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance', al no apreciar la existencia de un daño efectivo y evaluable económicamente en los fondos públicos municipales.

No consta acreditada la existencia de una relación especial de amistad o confianza entre el Director del Conservatorio, Basilio , y la Alcaldesa de Betanzos, Herminia .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos enjuiciados y declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon, en sus conclusiones definitivas, sus respectivas peticiones de condena.

Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada en el plenario, particularmente de la declaración de Ángel Daniel , que, si bien fue traído a esta causa como acusado, no fue más que la víctima de la contratación irregular, de las que hay numerosos ejemplos dentro del ámbito de la administración y de la empresa pública, y que, sin embargo, tienen una solución muy distinta: los Tribunales, previa reclamación del reconocimiento como personal laboral indefinido por parte de los trabajadores contratados como como falsos autónomos en fraude de ley, sancionan dicha práctica estimando la reclamación del trabajador; sin embargo en el presente caso Ángel Daniel resultó acusado como presunto autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, con una petición de condena de un año, nueve meses y un día de prisión, y 10 meses de multa.

Declaró Ángel Daniel que Basilio , el Director del Conservatorio, le propuso ser profesor asistente de viento y madera, diciéndole que la manera de trabajar sería como autónomo mediante emisión de facturas, que se entrevista con la Alcaldesa, quien está de acuerdo con esa forma de contratación, se da de alta como autónomo y factura por el concepto de reparación y mantenimiento de los instrumentos. No consideró que estuviera haciendo nada ilegal, porque valoró que la reparación y el mantenimiento de los instrumentos era una parte de su trabajo; el instrumental del Conservatorio era bastante viejo, algunos instrumentos con más de 30 años de uso, y además andaban en manos de niños de corta edad. Precisó el acusado que era la primera vez que trabajaba, que para él todo era muy nuevo, que no pensaba que eso no fuera habitual y que no sabía que lo habían rechazado como personal laboral por no estar incluido en la RPT. Insistió en que Basilio estaba al corriente de la contratación y que sabía que cobraba mediante facturas. Que resultó perjudicado por prestar servicios de esa manera puesto que, como no tenía plaza como profesor, no pudo acreditar experiencia laboral para acceder a otra plaza. Precisa y vuelve a insistir en que ya sabía los términos de la contratación porque ya se lo había dicho el Director cuando había ido a hablar con la Alcaldesa. Que cobraba mediante facturas lo comentó en algún claustro de profesores, pues tenía que anticipar el dinero de la cuota de autónomos y del IVA cuando el Ayuntamiento todavía no le había pagado las facturas que giraba. Se defiende de la acusación de falsedad alegando que también arreglaba y mantenía los instrumentos de viento y de madera, y que ese concepto por el que facturó lo había realizado. El testigo Luis Andrés , profesor del Conservatorio, declaró que los instrumentos eran antiguos, de baja calidad, anteriores al año 90 y que en su clase realiza pequeñas reparaciones y puesta a punto de los instrumentos. La testigo Fátima , Concejal en su día del Ayuntamiento como integrante del partido político Ciudadanos por Betanzos, declaró que tuvo dos hijos estudiando en el Conservatorio, que en la clase se reparaban instrumentos, que el profesor los desmontaba y le enseñaba a los alumnos cómo hacerlo, y que tienen perdido toda la clase en dicha actividad.

Ciertamente mantuvo el Ayuntamiento personado como acusación particular una interpretación muy selectiva de la imputación al dirigir la acusación contra la Alcaldesa y contra el trabajador Ángel Daniel , esta última después retirada en conclusiones definitivas, excluyendo al Director del Conservatorio, cuando la Alcaldesa da una versión creíble y conteste con la sostenida por el trabajador Ángel Daniel , cuando manifiesta que fue a hablar con ella el Director del Conservatorio, que además es Director de la Banda de música y profesor, manifestándole que no podía asumir tanta carga laboral y solicitando personal para repartir las tareas, que ella le preguntó si conocía a alguien y le dijo que le dejara pensarlo y en la segunda reunión le propuso a Ángel Daniel como la persona que se ajustaba al perfil que necesitaba. Manifiesta la acusada, médico de profesión sin formación jurídica, que sabía que no se podía contratar nuevo personal laboral para el Conservatorio sin una modificación de la RPT para incluir una nueva plaza de profesor, y que dado que el problema que se estaba planteando era temporal y urgente, consultó con la Intervención las condiciones para los contratos menores, que éstas eran que su duración no excediera de un año, y que no supusiera un desembolso de más de 18.000 euros; y que el concepto de reparación y mantenimiento de instrumentos tenía adecuado encaje en la partida 2 de los presupuestos. De hecho, las facturas que emitió Ángel Daniel se abonaron sin problemas, y aquellas que no se le abonaron lo fueron por falta de liquidez.

De este modo consideró la acusada Herminia se daba una solución urgente y temporal al problema de sobrecarga laboral del Director del Conservatorio. Declara la acusada que consultó con la Interventora municipal las condiciones de los contratos menores y que además no le pareció estar realizando nada inusual teniendo en cuenta que en el Ayuntamiento de Betanzos, en épocas anteriores a ser ella Alcaldesa, habían prestado servicios con dicha modalidad de contratación policías locales, profesores de guardería, personal de la radio, de la Escuela Municipal de Folklore y de la Escuela Municipal de Artes plásticas, incluso durante largos periodos de tiempo, cuatro años en el caso del profesor de la Escuela Municipal de Artes plásticas, Jesús . Los testigos que depusieron en las dos sesiones del juicio oral declaran que, a lo largo del tiempo, el Ayuntamiento de Betanzos contrató como autónomos a personal de la Escuela de folklore, de guardería, del Conservatorio e incluso policías municipales, que facturaban por servicios de vigilancia, y locutores de la radio que facturaban por servicio de mantenimiento.

El Director del Conservatorio, Basilio , al que solamente acusa el Ministerio Fiscal, no el Ayuntamiento, sostiene que efectivamente no puede asumir todas las obligaciones derivadas de la condición de Director de la Banda de música, profesor del Conservatorio, y Director de este último; que para Director del Conservatorio fue propuesto por el claustro de profesores; que no tenía ninguna relación de amistad y confianza con la Alcaldesa, que fue a hablar con ella de este tema y que le propuso a Ángel Daniel como la persona más adecuada para el perfil profesional que necesitaba. Que él habló con Ángel Daniel para preguntarle si quería dar clases en el Conservatorio y que Ángel Daniel le preguntó por las condiciones de la contratación, diciéndole que sería por contrato o por factura, y que eso ya se lo explicaría la Alcaldesa, que sabía que Ángel Daniel estaba cobrando por facturas porque lo comentó en algún claustro y que algún profesor le dijo que eso era normal.

De la declaración de los tres acusados no es posible deducir ningún acuerdo de voluntades para favorecer a una determinada persona y, al margen del procedimiento legalmente establecido, colocar como falso autónomo al que no es otra cosa que personal laboral saltándose los procedimientos de concurso público, publicidad, mérito y capacitación. En modo alguno ha quedado acreditada la falta de capacitación de Ángel Daniel para las funciones para las cuales fue contratado. Respecto al modo de acceder al Conservatorio para dar clases, por llamada sin concurso público, declaró el testigo Luis Andrés , y en el mismo sentido el testigo Luis Alberto , precisando este último que lo llamaron del INEM, que tuvo una entrevista con la Alcaldesa, y que lo contrataron. Tampoco quedó acreditado el perjuicio para las arcas municipales puesto que Ángel Daniel efectivamente prestó servicios en el Conservatorio y de hecho el Tribunal de Cuentas (auto obrante al Tomo V de la causa, folios 106-107,) no apreció daño efectivo a las arcas públicas y, por otra parte, se trataba de dar una solución urgente y temporal a un problema que no habría de conseguirse con la previa modificación de la RPT.

No ha quedado acreditado que la Alcaldesa tuviera conocimiento de la relación de 'horas lectivas semanales del profesorado' elaborada por el Secretario del Conservatorio y rechazada, por escrito de fecha 5 de octubre de 2009 por el Secretario del Ayuntamiento (folio 467 de la causa) por estar incluida en ella Ángel Daniel como contratado laboral, y de hecho la comunicación del Secretario del Ayuntamiento no iba dirigida a la Alcaldesa sino al Director del Conservatorio. En este punto cobra especial relevancia la declaración del Director del Conservatorio, Basilio , cuando manifiesta que cesó a Ángel Daniel cuando lo llamó el Secretario del Ayuntamiento por teléfono diciéndole que era irregular la contratación puesto que trabajaba como profesor y estaba contratado como reparador; que cuando se fue Ángel Daniel se quedó con 17 alumnos, sin ningún incremento salarial, por las horas lectivas que tenía que asumir, pese a desempeñar también el cargo de Director. Ello pone de manifiesto la urgencia y la temporalidad de la situación de Ángel Daniel puesto que, una vez cesó, ni se modificó la RPT ni se solucionó el problema de la carga laboral del Directos del Conservatorio que fue la causa de su contratación.

Como puso de manifiesto el ATS 515/2016, de 29/01/2016, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo '... el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: - en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; - en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; - en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; - en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; - y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho'.

En este mismo sentido, como puso de manifiesto el ATS 11010/2016, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Nº de Recurso 20373/2016-Causa Especial) de fecha 10/11/2016 , '... el delito de prevaricación exige no sólo una resolución de las características descritas sino además un elemento subjetivo, que viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas». Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido . Que a la vista de estos requisitos y de conformidad con las consideraciones realizadas no puede afirmarse tampoco la concurrencia del citado tipo subjetivo ello no significa que se afirme y concluya en esta resolución que la actuación del aforado sea correcta desde el punto de vista administrativo, sino que se entiende que su actuar no es delictivo.

En definitiva, el tipo subjetivo exige la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, pues lo demás sería invadir el campo del control judicial de los actos administrativos, que a nosotros no nos corresponde, y dado que no puede apreciarse tal claridad o evidencia en la conducta del aforado no puede considerarse que se haya cometido un delito de prevaricación'.

También el ATS 4780/2013, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Nº de Recurso: 20052/2012- Causa Especial) de 06/05/2013 , señala que 'La STS 538/2005, 28 de abril , recuerda la necesidad de no identificar todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de cualquier funcionario público en una infracción de carácter penal: ' la prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la <última ratio> sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la transgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero '.

Y el ATS 2132/2015, de 06/04/2015 , concluye que '... no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo )'.

En el presente caso, por todo lo anteriormente expuesto, no apreciamos intencionalidad maliciosa con relevancia penal en el momento de la contratación de Ángel Daniel , y ello se ve reforzado por la rapidez con la que se acuerda su cese, pues la Alcaldesa Herminia manifiesta que la primera noción que tiene de la posible irregularidad es a través del Director del Conservatorio en el mes de diciembre y toma la decisión del cese inmediato de Ángel Daniel . Ello se compadece con lo manifestado por el Director del Conservatorio cuando señala que se entera por llamada telefónica del Secretario del Ayuntamiento y que habló con Ángel Daniel para que dejara de trabajar en el Conservatorio.

En modo alguno consta que la Alcaldesa fuera advertida por el Secretario del Ayuntamiento de la irregularidad de la contratación de Ángel Daniel , pese que a que el Secretario declaró que pudo haber oído algún comentario sobre la situación de Ángel Daniel , que puede que ya la hubiera conocido en el mes de mayo, pero que fue en el de diciembre cuando tuvo toda la documentación y cuando llamó a Basilio para decirle que Ángel Daniel no podía seguir trabajando en el Conservatorio al estar facturando como reparador de instrumentos. De hecho el Secretario del Ayuntamiento declaró en el plenario que no tiene constancia de que la Sra. Herminia tuviera conocimiento de la comunicación de 5 de octubre de 2009 antes mencionada, y que telefoneó a Basilio en diciembre de 2010 para decirle que Ángel Daniel no podía seguir como reparador de instrumentos.

Es evidente que la relación entre la Alcaldesa y el Secretario no era ni mucho menos fluida cuando éste, apreciando la irregularidad de la contratación de Ángel Daniel , no se la participa a la Alcaldesa sino al Director del Conservatorio, siendo este el que se la traslada a la Alcaldesa. No reconoce el testigo Maximino , Secretario del Ayuntamiento de Betanzos en el momento de los hechos, tener una mala relación con la Alcaldesa, pero la prueba testifical practicada en el plenario ha dejado sin embargo constancia de tal circunstancia. Así lo precisa el testigo Carlos María cuando declaró que la relación del Secretario con la Alcaldesa era muy mala, que era público y notorio. En el mismo sentido la testigo Fátima , concejal en su momento del Ayuntamiento, por el partido Ciudadanos por Betanzos, con competencias en materia de Mujer, Infancia y Familia, quien señaló que había escuchado una conversación en la que participaron tres personas, una de ellas el Secretario del Ayuntamiento, riéndose de la Alcaldesa, diciendo que era una burra, una ilustre fregona, y que el Secretario dijo 'a la ilustre alcaldesa dejármela a mí que me voy a encargar yo de ella'. El testigo Faustino , del PSOE, y Concejal de Educación, Cultura y Deportes durante 20 años, declaró que consideraba que el tema era una cuestión política, que aflora en un pleno de la corporación a través de un informe del Secretario del Ayuntamiento de Betanzos a quien se había solicitado un informe sobre la situación de diversas contrataciones y que el Secretario incluye en él, por su propia iniciativa, la situación del profesor del Conservatorio de música. Ello se compadece con lo declarado por la Alcaldesa y por el testigo Carlos María , y en el mismo sentido la documental incorporada a las actuaciones constata que se remitió el informe del Secretario, tanto en relación a las empresas como a la contratación como autónomo del profesor del Conservatorio de música al Tribunal de Cuentas y que este concluyó que no existía daño efectivo y evaluable económicamente para las arcas públicas.

En definitiva, no podemos estimar como probado que la acusada Herminia hubiera actuado 'con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado' ( STS. 443/2008 de 1 de julio ), y por ello no puede entenderse plenamente acreditada la concurrencia en su conducta del dolo o patente conciencia de antijuridicidad, lo que nos sitúa ante una actuación que excluye el elemento subjetivo del tipo penal y por tanto, no tiene encaje en la locución legal 'a sabiendas' que exige el artículo 404 del Código Penal , que solo ampara las conductas dolosas de la autoridad administrativa, no las imputables o sancionables a título de culpa o imprudencia, ello sin perjuicio de la posible concurrencia de irregularidades administrativas.

Los denominados 'contratos menores', aparecen regulados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente desde el 30 de abril de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2011.

De conformidad con lo dispuesto en su artículo 122.3, se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, estableciendo el artículo 95.1 del texto legal que en los contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, precisando el artículo 23.3 que los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga'. Por último el artículo 277.4 establece que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.

La contratación del acusado Ángel Daniel , a través de un contrato menor, dando clases y facturando por el concepto de reparación y mantenimiento de instrumentos no vulnera el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo y cargo público teniendo en cuenta que ha quedado acreditado en las sesiones del juicio que otros profesores del Conservatorio accedieron al mismo mediante una llamada telefónica directa o a través del INEM y tras una entrevista con el responsable del Ayuntamiento. Antes al contrario, no ha declarado en el plenario testigo alguno que desempeñe la condición de profesor del Conservatorio de Betanzos obtenida mediante concurso u oposición pública. No consideramos que la contratación del acusado mediante un contrato menor suponga delito de prevaricación por omisión del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se ajusta a las condiciones de dicha contratación tal y como declara la Interventora municipal: duración inferior a un año, retribución inferior a 18.000 euros, mediante factura y posibilidad de contratación de forma verbal.

La figura de los contratos menores busca permitir a la Administración una satisfacción rápida de determinadas necesidades puntuales y urgentes de prestación de un servicio a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la reducida cuantía y la duración temporal de este tipo de contratos. Y esto, como ya se puso de manifiesto, es lo acontecido en el presente caso, en que resulta verosímil deducir que la Alcaldesa obró en la creencia razonable de que había que dar una solución urgente a un problema puntual, surgido por el aumento de la carga de trabajo de Basilio al ser nombrado Director del Conservatorio de Música de Betanzos.

Tampoco consideramos que los hechos declarados probados sean constitutivos del delito de falsedad en documento oficial y mercantil tipificado en los artículos 390.1, supuestos 2º y 4º, y 392.1, del Código Penal , por los que se formuló acusación. Como señaló la STS 485/2016, de 07/06/2016 , el delito de falsedad requiere el dolo falsario, esto es, la consciencia de la relevancia jurídica de la inexactitud, y la voluntad de proclamar el enunciado mendaz pese a ello; es necesaria por tanto la conciencia y la voluntad de alterar la verdad ( STS 331/2013, de 25 de abril ); el dolo falsario, además, deberá ser acreditado ( STS 312/2011, de 29 de abril ).

Que varios profesores del Conservatorio de Betanzos, además de impartir las clases, realizaban labores de mantenimiento y reparación menor de los instrumentos ha quedado acreditado con la declaración del profesor Luis Andrés y la testigo Fátima , que dijo conocer dicha circunstancia por ser madre de dos niños que son alumnos del Conservatorio, y además conocer de la situación por hablar con otras padres de alumnos. El Tribunal de Cuentas no apreció perjuicio para las arcas públicas, y del mismo modo la testifical y la documental practicadas dejan constancia de la contratación como autónomos de personal del servicio de guardería, policías locales, locutores de radio, y personal de la Escuela de Folklore, de la Escuela de artes plásticas y del Conservatorio. La urgencia y la necesidad de la contratación ha quedado también puesta de manifiesto particularmente por lo declarado en el plenario por el Director del Conservatorio, Basilio , que dijo que aceptó el cargo de Director por una cuestión de responsabilidad, que no le supuso ningún incremento salarial, y que ante la dificultad de compaginar la labor de profesor, Director del Conservatorio y Director de la Banda Municipal, propuso a la Alcaldesa el nombramiento de un profesor asistente.

Por último, en cuanto al delito de tráfico de influencias del que vino siendo acusado Basilio , la STS 485/2016, de 07/06/2016 , al analizar el citado tipo delictivo puso de manifiesto que '... como recuerda nuestra STS 300/2012 de 3 de mayo : La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art. 4.1º del Código Penal que prohíbe taxativamente la analogía 'in malam partem', es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en é l.

La labor en el momento jurisdiccional es realmente dificultosa cuando el desempeño de la previa propia del legislador no es capaz de acotar con inequivocidad la conducta para la que impone una pena. Lo que acarrea que la predictibilidad de la condena por el ciudadano en el momento de decidir llevar a cabo una acción no sea suficientemente cierta llevándolo a un riesgo de su decisión que desde el moderno constitucionalismo se quiso conjurar en todas las constituciones democráticas.

De ahí la relevancia de la Jurisprudencia al paliar tal inquietud condicionante del comportamiento del ciudadano, primero, y de la decisión jurisdiccional, después.

Por aquélla se han venido señalando los elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes: a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver (STS 573/202 de 5 de abril) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994 ). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

b ) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011 , aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

c) En el caso del artículo 429 del Código Penal , que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica : la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales.

Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

... De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza 'personal' y, además, se prevale de la misma.

... A esa dificultad de tipificación, en relación con el sujeto pasivo del delito, se añade la no menor de la falta de descripción de la situación típica que había de caracterizarse por la naturaleza personal de la relación entre el influyente y el influido. La Real Academia de la Lengua Española considera que la voz 'personal' significa algo que 'es propio o característico de una determinada persona' Y así se predica de una cosa que es de una sola persona o para una sola persona o de un acto que se realiza con la participación de una persona físicamente presente y no utilizando medios indirectos, como el teléfono o la mediación de otras personas o en fin de aquello que pertenece a la vida privada. Si la actuación de una persona se hace en el ejercicio de representación de otra, y más si esa otra es una institución o persona jurídica, mal cabe calificarla de actuación personal del representante.

Pero, en todo caso, lo relevante es que la relación que se suscita con tal actuación no es personal sino la bien diversa que suele denominarse de 'institucional' es decir es una actuación del 'organismo' en cuyo nombre se actúa'.

En este mismo sentido, la sentencia 354/2013, de 25 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón , recordó que 'El delito de tráfico de influencias cometido por un particular, salvo en el sujeto activo, coincide con la conducta prevista en el art 428 CP , por lo que deben estar presentes los mismos elementos objetivos y subjetivos que le caracterizan.

... El tipo penal requiere que exista verdaderamente una influencia objetivamente manifestada y entendida como presión psicológica ejercida por un funcionario a otro o por un particular por la vinculación que éste pudiera tener con una autoridad para conseguir que haga su voluntad. No pueden entenderse comprendidas en el tipo penal de referencia conductas que revelan posiblemente una cierta sugerencia o invitación, pero que no suponen ni entrañan una verdadera y real presión psicológica hacia el funcionario'.

Y en el presente caso, como se ha dicho, ni consta acreditada la existencia de una relación de naturaleza 'personal' entre el Director del Conservatorio y la Alcaldesa, ni consta acreditada una actuación del Sr. Basilio dirigida a influir a la Sra. Herminia , entendida la influencia en el sentido de 'la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye' ( STS 480/2004, de 7 de abril ). En definitiva, no concurre el tipo objetivo de la influencia, esto es, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad.

Como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio 'in dubio pro reo' supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio '...resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito'. El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la STS de 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En aplicación de este principio, y por las razones antes expuestas, debemos dictar un pronunciamiento absolutorio para los tres acusados.



SEGUNDO .- Procede en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Herminia , Ángel Daniel y Basilio de los delitos cuya comisión les venía respectivamente siendo imputada, con declaración de oficio de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.