Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 721/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
CANTABRIA
( Sección Tercera)
Rollo de Sala número: 721/2017.
SENTENCIA Nº 000068/2019
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a 11 de febrero de 2019.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de
apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO 4 DE SANTANDER, seguido con el número 127/2016, Rollo de Sala número 721/2017, por un delito
de LESIONES, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra los acusados D. Mateo , D. Maximino , D. Moises
, D. Nemesio Y D. Obdulio , en calidad de Acusados , cuyas demás circunstancias personales ya constan
en la Sentencia de instancia.
Son parte apelante en esta alzada D. Mateo , D. Maximino y D. Moises y parte apelada D. Secundino y el
Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último el Ilmo. Sr. D. Fernando Cirajas González.
Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil
Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:
PRIMERO.- En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2017, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara, que Mateo , con DNI. núm. NUM000 , nacido el NUM001 -88; Moises , con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 -89; Obdulio , con DNI. núm. NUM004 , nacido el NUM005 -92; Maximino , con dni. núm. NUM006 , nacido el NUM007 -88; Nemesio , con DNI. núm. NUM008 , nacido el NUM009 -91; y Secundino , con DNI. núm. NUM010 , nacido el NUM011 -82, todos ellos mayores de edad, y de los que no constan los antecedentes penales, sobre las 04,00 horas del día 9 de agosto de 2012, se encontraron en la pista de baile de la discoteca 'Caracola' de Suances (Cantabria), donde Mateo mantuvo una discusión con Secundino , motivada por estar molestando Mateo a la entonces pareja de Secundino , interviniendo Moises para apaciguar los ánimos, para posteriormente propinar Mateo de manera sorpresiva un fuerte puñetazo a Secundino que le hizo caer al suelo donde comenzaron a golpearle Mateo , Moises y Maximino , siendo separados por los porteros del establecimiento, y una vez en el exterior con idéntico propósito volvieron a golpear a Secundino que cayó de nuevo al suelo.

A consecuencia de ello, Secundino sufrió policontusiones, fractura de muñeca izquierda (fractura distal de radio desplazada) y erosiones en cuello, que precisaron de tratamiento facultativo necesario después de primera asistencia, tratamiento ortopédico con reducción e inmovilización e intervención quirúrgica (osteosíntesis placa palmar mas injerto de esponjosa de olécranon) con rehabilitación posterior, que necesitará de nueva intervención para retirada del material de osteosíntesis, habiendo tardado en sanar ciento cincuenta días, de los que dos permaneció hospitalizado y ciento cuarenta y ocho impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, material osteosíntesis, limitación de la movilidad de la muñeca izquierda del cuarenta por ciento en movimiento flexo-extensión, una cicatriz quirúrgica de cinco cms. en la cara anterior de la muñeca izquierda y deformación en lado cubital, lesiones por las que reclama, y de las que fue asistido en el Servicio Cántabro de Salud, generando unos gastos de asistencia medico sanitaria de 658,63 euros, por todo lo cual se reclama.

No ha quedado acreditado que Mateo sufriera lesión alguna.

La tramitación de la presente causa se ha prolongado durante más tiempo que el que hubiera sido necesario dada su complejidad, por causas no imputables a los encausados.

FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Mateo , Maximino y Moises , como Autores responsables de un delito de LESIONES , ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la penas, para cada uno de ellos de: TRES MESES DE PRISION y ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Al pago de tres quintos de las costas incluidas las de la acusación particular de Secundino .

A que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de manera conjunta y solidaría a Secundino en la cantidad de 19.075 euros y al Servicio Cántabro de Salud, en la cantidad de 658,63 euros, con aplicación de los intereses del art. 576 LECivil .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Nemesio e Obdulio del delito de lesiones por el que habían sido acusados y a Secundino de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, declarando de oficio dos quintos de las costas causadas.

Abónese en su totalidad el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.'.



SEGUNDO.- D. Mateo , D. Maximino y D. Moises interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes tanto el Ministerio fiscal como el denunciante se opusieron a la estimación del recurso, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial, donde se ha procedido a la deliberación del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

HECHOS PROBADOS UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, salvo el primer párrafo , el cual se ELIMINA y se SUSTITUYE por lo siguiente: 'Ha quedado probado y así se declara que el acusado D. Mateo , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4:00 horas de la madrugada del pasado día 9 de agosto de 2012 mantuvo una discusión con el también acusado D. Secundino , mayor de edad, con DNI número NUM010 , y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando ambos se encontraban en la discoteca 'Caracola' de la localidad de Suances. En dicha discusión, y con la finalidad de apaciguar los ánimos intervino el también acusado D.

Moises , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM002 , el cual le estrechó la mano a D. Secundino con la finalidad de zanjar el asunto. Tras lo anterior D. Mateo golpeó a D. Secundino , haciéndole caer al suelo, golpeándole nuevamente en el exterior de la discoteca, junto con más personas cuya identidad no ha quedado acreditada.

No ha quedado acreditado que los acusados D. Moises , D. Maximino , mayor de edad, con DNI NUM006 y sin antecedentes penales, D. Nemesio , mayor de edad, con DNI número NUM008 y sin antecedentes penales y D. Obdulio mayor de edad, con DNI número NUM004 y sin antecedentes penales, agredieran a D. Secundino , ni que éste a su vez agrediera a D. Mateo '.

El resto de los hechos probados se mantiene y se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que considera a D. Mateo , D. Maximino y D. Moises coautores de un delito de lesiones y les impone la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago en concepto de responsabilidad civil a D. Secundino de la suma de 19.075 € y al Servicio Cantabro de salud 658,63 €; se alzan los tres acusados en base a los motivos de apelación que se pasan a analizar de forma separada.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por D. Mateo : Dicho recurrente afirma en su recurso que la Magistrada de lo penal ha incurrido en error a la hora de valorar las pruebas practicadas, por cuanto a su entender la declaración de la testigo D.ª María , por entonces pareja sentimental de D. Secundino , carece de suficiente valor a efectos incriminatorios, sosteniendo que existen contradicciones entre su testimonio y el prestado por D. Secundino . De igual modo, sostiene que los tres elementos de corroboración que la magistrada menciona en su sentencia no son suficientes, alegando que el recurrente también presentaba lesiones consistentes en tumoración en un pómulo, no siendo cierto que sólo pidiera la grabación de las cámaras de seguridad Secundino , para asimismo alegar que él también solicitó su visionado, no siendo suficiente a estos efectos el hecho de que el primero que presentó la denuncia fuera D. Secundino .

Por todo ello, interesa que se dicte un pronunciamiento absolutorio por falta de suficiente prueba de cargo, solicitando asimismo la celebración de vista pública para reproducir la prueba grabada en el juicio oral.

A dicho recurso se han opuesto tanto el Ministerio fiscal como ?D. Secundino .

Comenzando por la última de las cuestiones, la sala entiende que de conformidad con lo dispuesto en artículo 791 de la Ley de enjuiciamiento criminal no procede celebrar vista pública para visionar el DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio, por cuanto al no haberse propuesto la práctica de prueba nueva alguna en la segunda instancia, la sala puede proceder a dicho visionado sin necesidad de celebrar a dicho fin la vista interesada. Tales argumentos se hacen extensivos a los otros dos recurrentes, por cuanto los mismos también interesan la celebración de vista pública para proceder únicamente a dicho visionado.

Dicho lo anterior, la sala, tras visionar el contenido del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio y examinar con detalle las actuaciones entiende que las pruebas practicadas en el acto del plenario, gozan de suficiente valor a efectos incriminatorios, y permiten por ello afirmar que el acusado es autor responsable del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

En este sentido nos encontramos con que ?D. Secundino en el acto del plenario como lo hiciera ante el juez instructor, declaró con toda contundencia, que D. Mateo tanto en el interior de la discoteca, como en el exterior, le propinó varios golpes que provocaron su caída al suelo y la fractura de su muñeca, versión que se encuentra plenamente corroborada a la vista de los partes de lesiones e informes médicos forenses del mismo que obran en la causa. De igual modo, lo cierto es que dicha versión se encuentra incluso corroborada por el testimonio del resto de los acusados encontrándonos con que el acusado D. Obdulio en el acto del plenario manifestó que tras una inicial discusión entre Mateo y Secundino en la que medió el acusado Moises , tanto Mateo como Secundino se propinaron 'los dos golpes', relatando que en el exterior ambos cayeron al suelo, encontrándonos con que el acusado Nemesio , también en el plenario relató que Secundino e Mateo se propinaban 'golpes los dos' y estaban 'enzarzados'. De igual modo, nos encontramos con que dicha versión incriminatoria ha quedado corroborada a la vista de lo declarado en el acto del juicio por el testigo D. Teofilo , el cual manifestó que tras una inicial discusión entre Mateo y Secundino en la que medió Moises para apaciguar los ánimos , Mateo propinó un golpe en el cuello a Secundino (declaración al minuto 42:18), siendo asimismo golpeado por otras personas a las que no consiguió identificar. De igual modo, la testigo D.ª María corroboró también la versión de Secundino , señalando a Mateo como el autor de dicha agresión, si bien con ciertas dudas. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que los acusados Obdulio , Nemesio y Maximino en sus declaraciones sumariales manifestaron que tanto Mateo como Secundino se enzarzaron en una pelea, la sala entiende que se ha practicado suficiente prueba de cargo que permite afirmar que el recurrente acometió a Secundino causándole las lesiones que le fueron objetivadas médicamente, y a las que se refiere el médico forense en su informe obrante al folio 188 de la causa.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en sentencia recurrida, en concreto en su fundamento jurídico primero, se hace constar que resulta más beneficioso para los acusados la aplicación del Código penal vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, encontrándonos con que dicho delito lleva aparejada la imposición de una pena de prisión de entre 3 meses y 3 años. En esta situación, y pese a que la magistrada de lo penal ha considerado que la atenuante de dilaciones indebidas debe de ser considerada como muy cualificada, lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.2º el Código penal, obligaba al menos a aplicar la pena inferior en un grado, lo cierto es que se ha impuesto al recurrente una pena de 3 meses de prisión, haciéndolo por tanto en su grado mínimo y no en el grado inferior que iría de 1 mes y 15 días a los 3 meses menos un día.

Por ello, la sala debe de imponer una pena acorde con el principio de legalidad y ajustada a la gravedad de los hechos, procediendo por ello imponer al acusado en base a los argumentos expuestos por la magistrada de lo penal en su fundamento jurídico cuarto, la pena de 2 meses y 15 días de prisión, pena que a tenor de lo dispuesto en artículo 71.2 del Código penal, al ser inferior a los tres meses, deberá de ser necesariamente sustituida en ejecución de sentencia por la magistrada de lo penal bien por la pena de Multa, Trabajos en beneficio de la comunidad o Localización permanente.



TERCERO.- Recurso interpuesto por D. Moises : Dicho recurrente alega error en la valoración de la prueba, manifestando que ni las testificales de Secundino , ni de su novia María son concluyentes, manifestando por el contrario que la prueba practicada evidencia que su actitud fue tendente a apaciguar los ánimos, no siendo lógico que quien así actúa mantenga a continuación una actitud agresiva como la que se le imputa. Por ello, interesa su libre absolución, así como la celebración de vista pública para el visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio. A dicha pretensión se han opuesto tanto el Ministerio fiscal, como D. Secundino .

La sala, tras examinar con detenimiento las actuaciones entiende que en relación con dicho recurrente no se ha practicado suficiente prueba de cargo que permita sustentar el pronunciamiento de condena efectuado en la sentencia recurrida.

Así pues, lo cierto es que ni tan siquiera el propio Secundino ha afirmado con contundencia que D. Moises llegara a acometerle, manifestando por el contrario que tras un primer incidente que tuvo con Mateo , 'el chico alto' -al que identificó en sala como D. Moises - intervino para apaciguar, diciéndole 'no pasa nada', y 'dándole la mano', tras lo cual se dio la vuelta y continuó bailando, momento en el que fue agredido por la espalda por D. Mateo , así como por varias personas a las que en el acto del plenario no pudo identificar nominalmente, llegando incluso a manifestar de forma expresa, no saber sí el chico alto ( Moises ) le golpeó.

En la misma línea, nos encontramos con que a diferencia de lo sucedido respecto a la intervención de D. Mateo , lo cierto es que en el caso de ?D. Moises , ninguno de los acusados sostiene que el mismo acometiera en modo alguno a Secundino , relatando por el contrario que éste fue agredido por el primero.

Finalmente, lo cierto es que ni el testigo D. Teofilo ni la testigo D.ª María identificaron a Moises como uno de los agresores, manifestando el primero de ellos que 'el alto', -al que también identificó en sala como ?D.

Moises -, medió en una disputa entre Secundino y otro chico, diciéndole 'que no pasa nada' (declaración al minuto 41:59), no pudiendo identificar a las personas que se abalanzaron sobre Secundino , declarando que sólo reconoce al que pegó el golpe, al que sí identificó como Mateo , y al chico alto que medió (declaración al minuto 46), sin que tampoco la testigo D.ª María reconociera a D. Moises como uno de los agresores.

Por todo ello, la sala entendiendo que no se ha practicado suficiente prueba de cargo contra el mismo, con estimación del recurso entiende que procede su libre absolución, al no poderle ser aplicada la doctrina de la imputación recíproca a que se refiere la sentencia recurrida, por cuanto no existe prueba alguna que haga pensar que el mismo participó activamente en dicha agresión.



CUARTO.- Recurso interpuesto por D. Maximino : Dicho recurrente, al igual que D. Moises invoca asimismo la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la magistrada de lo penal, alegando que nadie identificó a Maximino como uno de los agresores y que los demás imputados tampoco afirmaron que participara en la agresión, interesando con carácter principal su libre absolución, y con carácter subsidiario la imposición de una pena de Multa así como la imposición de la pena inferior en grado y su sustitución de los términos establecidos en el artículo 71.2 del Código Penal, interesando al igual que los anteriores la celebración de vista pública para el visionado de la grabación. A dicho recurso también se han opuesto el Ministerio fiscal y D. Secundino .

Sobre esta cuestión, la sala da por reproducidos íntegramente los argumentos expuestos a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto por D. Moises , por cuanto ni ?D. Secundino ni ninguno de los testigos que depusieron en el plenario han identificado a dicho acusado como uno de los autores de la agresión, encontrándonos por un lado, con que D. Moises sostiene que Maximino sólo intervino para ayudarle a él a levantarse del suelo; y por otro lado, con que el testigo Teofilo manifestó que era posible que alguno de los que allí se encontraban mediara o separara. En esta situación, su mera presencia en el lugar de los hechos sin acreditación alguna de su participación activa en la agresión, unida a la alta probabilidad de que el mismo se limitará a separar a los contendientes, impide aplicar la doctrina de la imputación recíproca a que se hace referencia en la sentencia recurrida, por cuanto su aplicación exige que quede acreditado que el sujeto ha participado activamente en una agresión grupal, hecho en el presente caso no puede sostenerse.

Debe por todo ello estimarse dicho recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio en relación con los recurrentes que han visto estimado su recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENO a Mateo , Maximino y Moises , como Autores responsables de un delito de LESIONES , ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la penas, para cada uno de ellos de: TRES MESES DE PRISION y ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Al pago de tres quintos de las costas incluidas las de la acusación particular de Secundino .

A que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de manera conjunta y solidaría a Secundino en la cantidad de 19.075 euros y al Servicio Cántabro de Salud, en la cantidad de 658,63 euros, con aplicación de los intereses del art. 576 LECivil .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Nemesio e Obdulio del delito de lesiones por el que habían sido acusados y a Secundino de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, declarando de oficio dos quintos de las costas causadas.

Abónese en su totalidad el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.'.



SEGUNDO.- D. Mateo , D. Maximino y D. Moises interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes tanto el Ministerio fiscal como el denunciante se opusieron a la estimación del recurso, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial, donde se ha procedido a la deliberación del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

HECHOS PROBADOS UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, salvo el primer párrafo , el cual se ELIMINA y se SUSTITUYE por lo siguiente: 'Ha quedado probado y así se declara que el acusado D. Mateo , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4:00 horas de la madrugada del pasado día 9 de agosto de 2012 mantuvo una discusión con el también acusado D. Secundino , mayor de edad, con DNI número NUM010 , y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando ambos se encontraban en la discoteca 'Caracola' de la localidad de Suances. En dicha discusión, y con la finalidad de apaciguar los ánimos intervino el también acusado D.

Moises , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM002 , el cual le estrechó la mano a D. Secundino con la finalidad de zanjar el asunto. Tras lo anterior D. Mateo golpeó a D. Secundino , haciéndole caer al suelo, golpeándole nuevamente en el exterior de la discoteca, junto con más personas cuya identidad no ha quedado acreditada.

No ha quedado acreditado que los acusados D. Moises , D. Maximino , mayor de edad, con DNI NUM006 y sin antecedentes penales, D. Nemesio , mayor de edad, con DNI número NUM008 y sin antecedentes penales y D. Obdulio mayor de edad, con DNI número NUM004 y sin antecedentes penales, agredieran a D. Secundino , ni que éste a su vez agrediera a D. Mateo '.

El resto de los hechos probados se mantiene y se da por reproducido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que considera a D. Mateo , D. Maximino y D. Moises coautores de un delito de lesiones y les impone la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago en concepto de responsabilidad civil a D. Secundino de la suma de 19.075 € y al Servicio Cantabro de salud 658,63 €; se alzan los tres acusados en base a los motivos de apelación que se pasan a analizar de forma separada.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por D. Mateo : Dicho recurrente afirma en su recurso que la Magistrada de lo penal ha incurrido en error a la hora de valorar las pruebas practicadas, por cuanto a su entender la declaración de la testigo D.ª María , por entonces pareja sentimental de D. Secundino , carece de suficiente valor a efectos incriminatorios, sosteniendo que existen contradicciones entre su testimonio y el prestado por D. Secundino . De igual modo, sostiene que los tres elementos de corroboración que la magistrada menciona en su sentencia no son suficientes, alegando que el recurrente también presentaba lesiones consistentes en tumoración en un pómulo, no siendo cierto que sólo pidiera la grabación de las cámaras de seguridad Secundino , para asimismo alegar que él también solicitó su visionado, no siendo suficiente a estos efectos el hecho de que el primero que presentó la denuncia fuera D. Secundino .

Por todo ello, interesa que se dicte un pronunciamiento absolutorio por falta de suficiente prueba de cargo, solicitando asimismo la celebración de vista pública para reproducir la prueba grabada en el juicio oral.

A dicho recurso se han opuesto tanto el Ministerio fiscal como ?D. Secundino .

Comenzando por la última de las cuestiones, la sala entiende que de conformidad con lo dispuesto en artículo 791 de la Ley de enjuiciamiento criminal no procede celebrar vista pública para visionar el DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio, por cuanto al no haberse propuesto la práctica de prueba nueva alguna en la segunda instancia, la sala puede proceder a dicho visionado sin necesidad de celebrar a dicho fin la vista interesada. Tales argumentos se hacen extensivos a los otros dos recurrentes, por cuanto los mismos también interesan la celebración de vista pública para proceder únicamente a dicho visionado.

Dicho lo anterior, la sala, tras visionar el contenido del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio y examinar con detalle las actuaciones entiende que las pruebas practicadas en el acto del plenario, gozan de suficiente valor a efectos incriminatorios, y permiten por ello afirmar que el acusado es autor responsable del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

En este sentido nos encontramos con que ?D. Secundino en el acto del plenario como lo hiciera ante el juez instructor, declaró con toda contundencia, que D. Mateo tanto en el interior de la discoteca, como en el exterior, le propinó varios golpes que provocaron su caída al suelo y la fractura de su muñeca, versión que se encuentra plenamente corroborada a la vista de los partes de lesiones e informes médicos forenses del mismo que obran en la causa. De igual modo, lo cierto es que dicha versión se encuentra incluso corroborada por el testimonio del resto de los acusados encontrándonos con que el acusado D. Obdulio en el acto del plenario manifestó que tras una inicial discusión entre Mateo y Secundino en la que medió el acusado Moises , tanto Mateo como Secundino se propinaron 'los dos golpes', relatando que en el exterior ambos cayeron al suelo, encontrándonos con que el acusado Nemesio , también en el plenario relató que Secundino e Mateo se propinaban 'golpes los dos' y estaban 'enzarzados'. De igual modo, nos encontramos con que dicha versión incriminatoria ha quedado corroborada a la vista de lo declarado en el acto del juicio por el testigo D. Teofilo , el cual manifestó que tras una inicial discusión entre Mateo y Secundino en la que medió Moises para apaciguar los ánimos , Mateo propinó un golpe en el cuello a Secundino (declaración al minuto 42:18), siendo asimismo golpeado por otras personas a las que no consiguió identificar. De igual modo, la testigo D.ª María corroboró también la versión de Secundino , señalando a Mateo como el autor de dicha agresión, si bien con ciertas dudas. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que los acusados Obdulio , Nemesio y Maximino en sus declaraciones sumariales manifestaron que tanto Mateo como Secundino se enzarzaron en una pelea, la sala entiende que se ha practicado suficiente prueba de cargo que permite afirmar que el recurrente acometió a Secundino causándole las lesiones que le fueron objetivadas médicamente, y a las que se refiere el médico forense en su informe obrante al folio 188 de la causa.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en sentencia recurrida, en concreto en su fundamento jurídico primero, se hace constar que resulta más beneficioso para los acusados la aplicación del Código penal vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, encontrándonos con que dicho delito lleva aparejada la imposición de una pena de prisión de entre 3 meses y 3 años. En esta situación, y pese a que la magistrada de lo penal ha considerado que la atenuante de dilaciones indebidas debe de ser considerada como muy cualificada, lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.2º el Código penal, obligaba al menos a aplicar la pena inferior en un grado, lo cierto es que se ha impuesto al recurrente una pena de 3 meses de prisión, haciéndolo por tanto en su grado mínimo y no en el grado inferior que iría de 1 mes y 15 días a los 3 meses menos un día.

Por ello, la sala debe de imponer una pena acorde con el principio de legalidad y ajustada a la gravedad de los hechos, procediendo por ello imponer al acusado en base a los argumentos expuestos por la magistrada de lo penal en su fundamento jurídico cuarto, la pena de 2 meses y 15 días de prisión, pena que a tenor de lo dispuesto en artículo 71.2 del Código penal, al ser inferior a los tres meses, deberá de ser necesariamente sustituida en ejecución de sentencia por la magistrada de lo penal bien por la pena de Multa, Trabajos en beneficio de la comunidad o Localización permanente.



TERCERO.- Recurso interpuesto por D. Moises : Dicho recurrente alega error en la valoración de la prueba, manifestando que ni las testificales de Secundino , ni de su novia María son concluyentes, manifestando por el contrario que la prueba practicada evidencia que su actitud fue tendente a apaciguar los ánimos, no siendo lógico que quien así actúa mantenga a continuación una actitud agresiva como la que se le imputa. Por ello, interesa su libre absolución, así como la celebración de vista pública para el visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio. A dicha pretensión se han opuesto tanto el Ministerio fiscal, como D. Secundino .

La sala, tras examinar con detenimiento las actuaciones entiende que en relación con dicho recurrente no se ha practicado suficiente prueba de cargo que permita sustentar el pronunciamiento de condena efectuado en la sentencia recurrida.

Así pues, lo cierto es que ni tan siquiera el propio Secundino ha afirmado con contundencia que D. Moises llegara a acometerle, manifestando por el contrario que tras un primer incidente que tuvo con Mateo , 'el chico alto' -al que identificó en sala como D. Moises - intervino para apaciguar, diciéndole 'no pasa nada', y 'dándole la mano', tras lo cual se dio la vuelta y continuó bailando, momento en el que fue agredido por la espalda por D. Mateo , así como por varias personas a las que en el acto del plenario no pudo identificar nominalmente, llegando incluso a manifestar de forma expresa, no saber sí el chico alto ( Moises ) le golpeó.

En la misma línea, nos encontramos con que a diferencia de lo sucedido respecto a la intervención de D. Mateo , lo cierto es que en el caso de ?D. Moises , ninguno de los acusados sostiene que el mismo acometiera en modo alguno a Secundino , relatando por el contrario que éste fue agredido por el primero.

Finalmente, lo cierto es que ni el testigo D. Teofilo ni la testigo D.ª María identificaron a Moises como uno de los agresores, manifestando el primero de ellos que 'el alto', -al que también identificó en sala como ?D.

Moises -, medió en una disputa entre Secundino y otro chico, diciéndole 'que no pasa nada' (declaración al minuto 41:59), no pudiendo identificar a las personas que se abalanzaron sobre Secundino , declarando que sólo reconoce al que pegó el golpe, al que sí identificó como Mateo , y al chico alto que medió (declaración al minuto 46), sin que tampoco la testigo D.ª María reconociera a D. Moises como uno de los agresores.

Por todo ello, la sala entendiendo que no se ha practicado suficiente prueba de cargo contra el mismo, con estimación del recurso entiende que procede su libre absolución, al no poderle ser aplicada la doctrina de la imputación recíproca a que se refiere la sentencia recurrida, por cuanto no existe prueba alguna que haga pensar que el mismo participó activamente en dicha agresión.



CUARTO.- Recurso interpuesto por D. Maximino : Dicho recurrente, al igual que D. Moises invoca asimismo la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido la magistrada de lo penal, alegando que nadie identificó a Maximino como uno de los agresores y que los demás imputados tampoco afirmaron que participara en la agresión, interesando con carácter principal su libre absolución, y con carácter subsidiario la imposición de una pena de Multa así como la imposición de la pena inferior en grado y su sustitución de los términos establecidos en el artículo 71.2 del Código Penal, interesando al igual que los anteriores la celebración de vista pública para el visionado de la grabación. A dicho recurso también se han opuesto el Ministerio fiscal y D. Secundino .

Sobre esta cuestión, la sala da por reproducidos íntegramente los argumentos expuestos a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto por D. Moises , por cuanto ni ?D. Secundino ni ninguno de los testigos que depusieron en el plenario han identificado a dicho acusado como uno de los autores de la agresión, encontrándonos por un lado, con que D. Moises sostiene que Maximino sólo intervino para ayudarle a él a levantarse del suelo; y por otro lado, con que el testigo Teofilo manifestó que era posible que alguno de los que allí se encontraban mediara o separara. En esta situación, su mera presencia en el lugar de los hechos sin acreditación alguna de su participación activa en la agresión, unida a la alta probabilidad de que el mismo se limitará a separar a los contendientes, impide aplicar la doctrina de la imputación recíproca a que se hace referencia en la sentencia recurrida, por cuanto su aplicación exige que quede acreditado que el sujeto ha participado activamente en una agresión grupal, hecho en el presente caso no puede sostenerse.

Debe por todo ello estimarse dicho recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio en relación con los recurrentes que han visto estimado su recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Mateo y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuestos por D. Moises Y D. Maximino contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE SANTANDER , en el procedimiento abreviado seguido con el número 127/2016 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR y REVOCAMOSparcialmente la misma, en el sentido de imponer a D. Mateo por el delito de lesiones por el que ha sido condenado una pena de 2 meses y 15 días de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , debiendo la magistrada de lo penal en ejecución de sentencia hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código penal . Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a D. Moises y a D. Maximino del delito de lesiones por el que habían sido condenados , quedando en lo demás invariable la sentencia recurrida.

Se declararan de oficio las cuatro quintas partes de las costas causadas en la instancia y la totalidad de las causadas en la alzada, imponiendo a D. Mateo , una quinta parte de las costas causadas en la instancia.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.