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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 68/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 23/2019 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: ROBLES MORATO, GEMMA
Nº de sentencia: 68/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100230
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1701
Núm. Roj: SAP IB 1701:2021
Encabezamiento
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma
Procedimiento de origen: Sumario 3/2018
En PALMA, a 11 de junio de 2021
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el PO 23/19 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palma, Rollo de Sala nº 23/19, por delito de abuso sexual, seguido contra María Purificación nacida en Palma el NUM000 de 1984, con DNI NUM001, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada por la procuradora María Eulalia Juliá y defendida por la letrada Margarita Toro López, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Inmaculada Ferrando Juliá y la acusación particular del IMAS representada por la procuradora Luisa Vidal y defendida por la letrada Dolores Feliu. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña Gemma Robles Morato.
Antecedentes
Por vía de responsabilidad civil, interesaba que se indemnizase al menor en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios causados
Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 36.2 c) del CP solicitaba que expresamente se establezca que la clasificación de la procesada en tercer grado de tratamiento penitenciario no pueda establecerse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.
La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimaba que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1.3 y 4 del CP. Alternativamente, consideraba que serían constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 y 4 del CP. Solicitaba la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena seguidos de, en aplicación del artículo 192 del CP, 6 años de libertad vigilada, accesorias y costas.
Interesaba en virtud de lo establecido en el artículo 192.3 del CP la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un período de 12 años y en aplicación del artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio a Carlos por un periodo de 10 años.
Alternativamente, solicitaba la pena de 5 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena seguidos, en aplicación del artículo 194 del CP de 5 años de libertad vigilada, accesorias y costas.
Interesaba en virtud de lo establecido en el artículo 192.3 del CP la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad pro un período de 6 años y en aplicación del artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del CP la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio a Carlos por un periodo de 5 años.
Por vía de responsabilidad civil, interesaba que se indemnizase al menor en la cantidad de 10.000 euros por los perjuicios causados.
La defensa de María Purificación en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Hechos
Por resolución de fecha 27 de noviembre de 2017 se declaró la situación de desamparo del menor y se asumió la tutela por parte del Consell de Mallorca, ingresando el menor en un centro de primera acogida. Posteriormente por resolución de fecha 8 de junio de 2018 se acordó constituir acogimiento familiar de finalidad temporal del menor Carlos con su familia paterna identificada como Aquilino y Isidora ( hermana del padre de Carlos), obligándose la familia de acogida a la guarda y custodia del menor, tenerle en su compañía, alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, habiendo otorgado consentimiento ambos progenitores el 6/04/2018.
Carlos ha realizado terapia en el servicio de la infancia y familia. Presentaba sintomatología a nivel emocional, comportamental, relacional, una forma de vincularse con apego inseguro, ansioso-ambivalente, compatible con haber sufrido maltrato físico, emocional y sexual.
Por auto de fecha 7 de marzo de 2018 dictado por el juzgado de instrucción nº 4 de Palma se prohibió a la procesada aproximarse y comunicarse con su hijo menor Carlos.
Fundamentos
A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de la acusada, la prueba preconstituida de exploración del menor Carlos visionada en el juicio, la declaración del padre del menor, abuela materna, hermana y tío, las testificales de la tutora y directora del Colegio DIRECCION000 del año en que ocurrieron los hechos, las periciales de las técnicos que emitieron informes de credibilidad, la psicóloga del SIF que realizó terapia con el menor y la psicóloga directora del centro de primera acogida en el que estuvo un tiempo ingresado.
Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa.
La procesada confirmó que en el año 2016/2017 residía en la CALLE000 de DIRECCION001 y que en dicho domicilio vivía con su hijo, su madre su hija de otra relación ( 14 años) y su hermano. Afirmó que se trataba de un piso de cuatro habitaciones y que su hijo menor dormía con ella en la misma cama. Contó que trabajaba para una empresa de limpieza de cinco de la mañana a nueve de la noche, a excepción de los miércoles en los que tenía jornada partida. Afirmó que era el único día que podía recoger al niño en el colegio. Contó que del cuidado del menor se encargaba su madre, la abuela del menor.
Explicó que a partir de ciertos problemas que tuvo el menor en el colegio DIRECCION002 le aconsejaron que cambiaran la custodia compartida y que comenzaron a realizar una semana alterna cada progenitor.
Sostuvo que no podía disfrutar de mucho tiempo con el menor, que había un parque detrás de su casa al que solían ir, tratándose del mismo parque cerca del colegio donde no hay supermercado alguno, en referencia a algo que manifestó el menor y sobre lo que luego volveremos.
Preguntada sobre cómo le llamaba el menor a ella y resto de familiares contestó que a ella mamá, a su madre (abuela del menor) yaya y a su abuela (bisabuela del menor) abuela.
Negó que el menor tuviera conductas sexualizadas, si bien contó que antes de que le 'quitaran al niño' se le subió a horcajadas y hacía como el movimiento de sexo y decía ' Sí Kico, sí Kico' indicando que era el nombre del padre del menor. Explicó que habló con el padre y su pareja a quienes dijo que si tenían esa necesidad que se encerraran y que ellos le dijeron que ellos no eran. Dijo que cortó 'en seco' esa situación, que le indicó al menor que eso no se hacía y que el niño no lo volvió a hacer más. Expresó que solo lo hizo una vez.
Negó haberle realizado felaciones a su hijo, ni haberle estimulado oralmente los testículos. Preguntada por si encontraba alguna explicación a lo manifestado por Carlos contestó que lo sacaba ' del otro ambiente', que podía ser que en casa de su padre viera algo que no tuviera que ver y que a la otra Sra, en referencia a la pareja del padre del menor llamada Carlota, el niño también le decía mamá.
Explicó que el menor nunca había verbalizado nada similar en su casa.
Expuso que cambiaron al niño de colegio, de DIRECCION002 a DIRECCION000, por el mal comportamiento que el menor presentaba, que le hicieron cambiarle de colegio. Dijo que le constaba que al menor le habían vuelto a cambiar a DIRECCION002.
Sostuvo que la llamaban del colegio porque el niño se quitaba la ropa, que la llamaban ya a las 10 de la mañana para que fuera a recogerlo pero que en casa nunca se comportaba así. Afirmó que esta situación se repetía casi a diario y que también ocurría en la semana que le tocaba estar con su padre, que también les han llamado alguna que otra vez.
Preguntada por las expresiones utilizadas por el menor en el colegio explicó que esas palabrotas a lo mejor las pudo oír de otros niños en el parque porque los niños son 'esponjas'. Afirmó que no se suelen utilizar palabrotas en su casa, que a lo mejor alguna pero no de continuo, que nunca le había hablado a su hijo en términos de 'follar' o similares. Dijo que el 27 de febrero del año que viene habrá hecho cuatro años que no tiene contacto con su hijo.
A preguntas de la acusación particular y sobre los comportamientos sexualizados detectados en el colegio DIRECCION002 explicó que les decía a los responsables que no sabía de donde podían proceder, que ella no tenía pareja, que no subía 'señores' a su casa, que no sabía si en algún momento el menor pudo ver algún vídeo.
Dijo que el niño fue visto por el Equipo de Alteración de Conductas afirmando de nuevo que a ella no le ha podido ver teniendo sexo con nadie. Dijo que su hermano es soltero y no ha tenido novia y que su madre tampoco podía ser porque no tiene relación de pareja con su padre.
A preguntas de su defensa relató que a partir del año y medio de edad del menor se acordó una custodia compartida de lunes y martes con un progenitor, miércoles y jueves con otro y fines semana alternos. Por su letrada se le preguntó si llamaba a Carlota, pareja del padre, mamá. En contestación a esta pregunta dijo que esperaban en el bar de abajo, en el bar de una amiga, a que viniera Carlota a recoger a Carlos y que el niño solía decir 'me voy con mamá'; que también llamaba hermanos a los hijos de Carlota. Dijo que Carlota trabajaba en el DIRECCION003 por aquellas fechas.
Contó que el menor le relató que su padre le había quemado con un mechero, que tuvo una herida, pero no podía asegurar que fuese causada por un mechero, que la herida la tenía el niño en el empeine del pie. Sobre este dato, explicó que se lo contó al padre porque el niño lo repetía varias veces y que le dijo al padre que si era mentira que intentara que el niño no lo dijera más porque iban a pensar que ella estaba de acuerdo con el maltrato del niño.
Negó haber pegado a su hijo con un tenedor.
Sostuvo que tanto en el IMAS como en la policía ella aseveró que su hijo llamaba a Carlota mamá y también dijo que no le constaba que el niño haya dicho que tenía una novia que se llamara Carlota. Aseguró que su hija Noelia nunca ha tenido comportamientos sexualizados.
Se le interrogó por el comportamiento de Carlos en el colegio DIRECCION000 y explicó que le decían que gritaba un poco pero que la tutora le leía las normas de la clase y que el propio niño se daba cuenta que hacía las cosas mal; que en este colegio nunca les han llamado para que fueran a recoger al menor. Afirmó que sabía que en DIRECCION002 también llamaban al padre, que a veces no podían ir a recogerlo el padre o algún familiar de su parte y les llamaban a ellos y que iba su madre, la abuela del menor.
El padre del menor, Benito, denunciante en la presente causa, declaró que se separó de María Purificación al poco tiempo de quedarse ella embarazada y que tuvo que ir a los juzgados porque ella inscribió al niño solo con sus apellidos, sin su consentimiento. Dijo que hasta el año y medio ella tenía la custodia y a partir de esa edad repartían: lunes y martes un progenitor, miércoles y jueves el otro y fines de semana alternos. Afirmó que antes de que el menor cumpliera cuatro años ya se puso por semanas, que en el colegio les dijeron que el niño no asimilaba tantos cambios por eso acordaron semanas alternas.
Explicó que en el colegio DIRECCION002 el niño se mostraba rebelde, tiraba cosas, pegaba, insultaba, lo rompía todo y también decía palabrotas. Contó que tiró del pelo a la profesora. Recordó que en una ocasión se quitó toda la ropa.
Sobre los comportamientos de carácter sexual contó que le llamaron del colegio DIRECCION000 porque el niño había dicho una serie de cosas en la fila y cuando fue estaba allí la policía, supuestamente había dicho que la madre le había hecho felaciones y que jugaban a papás y mamás.
Se le preguntó por cómo era su casa y cuanta gente vivía allí. Explicado lo anterior afirmó que el niño no dormía con él sino en una habitación con sus hermanastros.
Sobre los cuidados del menor dijo que cuando él no estaba el menor se quedaba con una amiga de confianza o con alguna de sus tías; que iba al parque con su mujer, Carlota, o con alguna de sus tías. Negó que el menor tuviera comportamientos sexualizados en casa. Concretó que a la hora de ducharlo se tapaba, se escondía un poco, que no sabía si lo hacía por frío.
Dijo que en casa no verbalizaba expresiones que no fueran acordes con su edad, que esto le sorprendía cuando se lo dijeron en el colegio. Dijo que el menor no le había visto mantener relaciones sexuales con Carlota, que siempre duermen con la puerta cerrada y hay un pasillo muy largo.
Relató que cuando el niño tenía año y medio o dos años llamaba a su pareja mamá Carlota y que cuando ya era más mayor, dos años y medio o casi tres, la llamaba solo Carlota. Negó que el niño revelara algo sobre el pito o que su madre era su novia. Dijo que sabe que a su hermana, la tía de Carlos, le dijo una vez que su madre era mala y que le explicaron que eso no era así, que pensaron que le habría castigado por algo y no le dieron mayor importancia. Dijo que el menor vivía con él desde el 24/04/2021 y que anteriormente estuvo acogido por su hermana mayor, tía carnal del menor.
A preguntas de la acusación particular insistió en que era imposible que le hubieran visto manteniendo relaciones sexuales, ni videos pornográficos. Afirmó que no tienen Tablet ni ordenador.
A preguntas de la defensa reconoció que al niño también lo iba a buscar su mujer, Carlota y que ella trabaja en el DIRECCION003 y que a fecha de los hechos también trabajaba allí. Concretó que llamaba a su esposa 'mamá Carlota' y no 'mamá' solo. Reconoció que, a los hijos de su mujer, Guillermo y Heraclio, les dice hermanos.
Preguntado por si a Carlota le han quitado la custodia de sus hijos indicó que de Guillermo y Heraclio tiene la custodia el padre de los menores porque ha intervenido servicios sociales. Explicó que la hija de Carlota, de otra relación, vive con ellos y los hijos que tienen en común, que son dos.
Negó haber quemado a su hijo. Afirmó que fue investigado judicialmente por esta causa y que fue archivada. Preguntado por las razones por las que el niño ha podido decir que su padre le ha quemado con un mechero indicó que puede que se quemara con el tubo de escape de una moto que tiene. Relató una anécdota sobre una petición del menor que le comprara unas zapatillas con luces y que el testigo encendió el mechero para mostrarle que ahí estaban las luces, en clara referencia a que no se las compraría. El testigo dijo que también el menor en el médico forense dijo que se lo había hecho con cristales. Decir que no tenemos constancia de nada de esto puesto que no se ha traído testimonio de dicha causa a fin de valorar la credibilidad de este testimonio.
Declaró la hermana de Carlos, Noelia. Negó que su hermano le haya contado alguna vez que el padre le ha quemado con un mechero, ni que le haya contado que su madre le toca o le chupa, negando, igualmente, que haya visto nada de esto.
Negó que el menor le contara que su madre le clavó un tenedor, negó haberlo visto.
Afirmó que Carlos llama a Carlota mamá y a veces también mamá Carlota.
Explicó que en los años 2016/2017 vivía los días que le tocaba con su madre, su hermano, su madre, su abuela y su tío. Dijo que Carlos dormía con su madre.
Sobre el estado del menor dijo que el niño se ponía un poco nervioso, como hiperactivo cuando tenía que estar con el padre, pero que lo veía de lo más normal.
Negó haber visto comportamientos sexualizados en el menor, ni que dijera palabrotas. Igualmente indicó que no siempre estaba con él.
Expresó que su madre trabaja mucho, que según el día llegaba a las 9 o 10 de la noche. Dijo que el menor salía al parque con ella y con su abuela, a un parque que hay atrás.
Se le preguntó si encontraba alguna explicación a lo verbalizado por su hermano y explicó que le vino un poco de sorpresa porque el niño nunca había dicho nada de eso, que ella se quedó en shock. Dijo que el niño tenía un juego de play que ella veía a que jugaba su hermano, que no había visto vídeos porque habían bloqueado el acceso a la Tablet y si quería ver algo lo veía con su madre o con un adulto.
También declaró la abuela materna de Carlos, Marta. Explicó que su hija trabajaba mucho que se levantaba a las 3 de la mañana para empezar a las 5.30 a limpiar y que era ella la encargada del menor. Explicó que cuando la madre tenía una hora de descanso ella se iba a jugar a la petanca y luego su hija volvía al trabajo y ella de nuevo se quedaba con el menor.
Dijo que el niño se baña y se viste solo. Expresó que jamás en la vida el niño le había contado nada y que era cierto que les había contado lo del mechero pero que no le hicieron caso pero que el mismo día que se llevaron al niño por esta acusación llevaba una herida en el empeine y que sabe que ese día en el colegio le preguntaron; que ella personalmente pensó que se trataba de la rozadura de un zapato.
Expresó que a Carlota le decía también mamá. Que decía que era su mamá y que su padre quería que la llamara mamá.
A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que ella se encargaba de Carlos porque su hija nunca se ha podido ocupar. También dijo que a veces su hija llegaba a las 12 de la noche de trabajar y que a veces dormía en el sofá para no despertar al menor al día siguiente.
Interrogada por el uso de palabrotas reconoció que en una ocasión al recogerle del cole le dijo ' eres un hijito de puta', por algún mal comportamiento que había tenido allí. Contó que no le había dicho 'cabrón'. Negó comportamientos de carácter sexual en casa o que el menor se desnudara. ' A lo mejor es que estaba de moda lo de Hulk y lo imitaba', pero afirmó que jamás se había desnudado en casa.
Dijo que no era posible que el niño hubiera visto porno. Reiteró que hasta que le cambiaron a su hija el horario estuvo durmiendo con el niño, pero cuando se iba a limpiar al DIRECCION004 a las cuatro de la mañana a veces se dormía en el sofá para no despertarlo.
Sobre el colegio dijo que a Carlos le gustaba llamar la atención, que era 'el típico que hacía esto y que por narices estaba bien'. Manifestó que cuando venía el padre o Carlota el menor lloraba.
Expuso que el niño usaba biberón, que su hija dormía con el niño porque lo veía muy poco y que como madre quería aprovechar para estar con él. Afirmó que le dijeron en el colegio que tenía que dejar de dormir con el niño 'porque era un abuso' y que al menor ' lo expulsaron del colegio' hasta que tuvo plaza en el DIRECCION000. Sobre la directora del otro colegio, DIRECCION002, afirmó que le decía que el niño no podía estar en ese colegio, que no era obligatorio porque no tenía 6 años pero que ella lo llevaba igual al colegio hasta que les dieron el DIRECCION000.
En concreto dijo que 'les obligaron a sacarlo del colegio' en referencia al director del colegio y que había que cambiar las visitas porque el niño estaba liado, que por eso se establecieron semanas alternas.
Dijo que en cuanto le dijeron en el colegio, las asistentas y las profesoras del grupo que debían quitar el biberón, el chupete y que no durmiera con la madre su hija obedeció en todo, se lo quitó todo y que eso pasó antes de que le echaran del colegio. Que ya en aquella época su hija dejó de dormir con el menor. Afirmó que siempre había dormido con su madre hasta que le dijeron eso, momento en que dejó de dormir con el menor.
El tío de Carlos, Aurelio, conviviente en la vivienda familiar y que solo declaró respecto de los siguientes extremos: 1) que le vio al niño una herida en el empeine que ' en teoría ' decía que era una quemadura, que esto se lo dijo una vez; 2) que nunca ha visto a su hermana hacer esto; 3) que Carlos llamaba a Carlota por su nombre si bien ' en teoría le hacían decir mamá porque lo dijo él'; 4) que el niño dormía con la madre si bien María Purificación a veces dormía en el sofá para no molestar al niño con el despertador; 5) que al principio de la custodia compartida el menor se acercaba a los muebles y ' meaba' diciendo que los perros de su padre lo hacían en los muebles; 6) que no presenció comportamientos sexualizados, que el niño veía dibujos en chino, en ' guiri' pero no páginas extrañas porque estaba todo bloqueado.
La acusada y parte de su familia, sobre todo su madre, han tratado de culpabilizar a la otra parte, el progenitor y su pareja, y al colegio. Encontramos contradicciones respecto de que la acusada no dormía con el menor, en tanto que ella misma lo reconoce si bien su madre lo niega, indicando que dormía en el sofá. Los horarios de trabajos que mantienen no parecen asumibles llegando a decir que trabajaba de 5 de la mañana a las 10 de la noche. De otro lado, no es lógico ni creíble que en el colegio les dijeran que dormir con el niño era un abuso, ni consta que le expulsaran del colegio tal y como mantuvo la abuela. Esta testigo afirmó que a petición del colegio su hija dejó de dormir con el menor, dejó el chupete y el biberón. En confrontación con lo anterior encontramos en el expediente administrativo, antes de la ocurrencia de los hechos, cuando se abrió el expediente en servicios sociales, en concreto en la entrevista obrante al folio 251, 14/07/2017, donde consta lo siguiente: ' el menor se presenta a entrevista correctamente vestido y aseado, pero nada más entrar en la sala la madre le coloca un chupete que lleva colgado al cuello con 4 chupetes colgando'. El testimonio de la madre de la acusada no nos mereció credibilidad no solo porque se contradijo con lo dicho por su hija respecto de que dormía con el menor sino porque consideramos que faltó a la verdad sobre las medidas que adoptaron respecto del menor por consejo del colegio. Tampoco nos parece creíble que en el hogar no se usaran palabrotas atendiendo a que ella misma le dijo que era ' un hijito de puta' una de las veces que le tuvo que ir a recoger por su mal comportamiento. En cualquier caso, no es esta la prueba más reveladora con la que hemos contado en el presente juicio como analizaremos seguidamente.
La tutora del menor en el colegio DIRECCION000 en el curso 2017, Florencia, contó que Carlos tenía cuatro años en el curso de NUM006 de Educación Infantil, que venía de otro colegio y que en el expediente ya se indicaba el mal comportamiento en el otro centro, que no le constaba ninguna expulsión, que sabía que cuando tenía mal comportamiento llamaban a la abuela para que fuera a buscarlo.
Explicó lo que leyó en el expediente del otro colegio: que era agresivo de cara al adulto y a los otros niños, agresiones físicas, verbales y hacia el mobiliario. Dijo que no leyó que tuviera conductas sexualizadas y que sabía que le habían derivado al equipo de problemas de conducta. Recordó al final de su declaración que el niño llegó en octubre y que el primer mes lo hizo en el otro colegio.
Contó que al principio le costó un poco adaptarse al centro, que el primer día estaba muy contento porque tenía un amiguito del parque. Reconoció que al principio era un niño agresivo. Explicó que le enseñó el espacio, le mostró el mural de normas y cuando hacia algo mal ella se remitía al mural de normas. Dijo que en la clase no hubo comportamientos sexualizados con otros niños si bien las alarmas saltaron por un comentario que ella escuchó al menor. Explicó el contexto. Dijo que los niños estaban en la fila esperando para salir al patio siendo Carlos el primero de la fila y que le escuchó decir 'podemos jugar a chupar el pito.'; 'sí, yo juego con mi mamá a chupar el pito'. La testigo explicó que inmediatamente le cogió aparte y le pidió que le explicara a ella ese juego al tiempo iban hacia el despacho de la directora. Expuso que en ese trayecto el niño le dijo que jugaba a chupar el pito con su madre. Le preguntó a Carlos que si quería que se lo explicaran a Sabina, la directora del colegio, y que el menor lo volvió a repetir delante de la directora y que como Sabina le dijo que no le podía oír muy bien, en el juicio la directora comentó a la Sala que era sorda y precisaba de la lectura de labios, se dirigieron a una sala donde no había tanto ruido donde el niño volvió a repetir que jugaba con su mamá, que era su novia, que le chupaba los huevos y que él no quería. Dijo que el niño estaba enfadado.
Relató que la directora le hizo al niño algunas preguntas cerradas, todo delante de ella. Así indicó las siguientes: si ocurría en el comedor o en la habitación, respondiendo que en la habitación; si estaba a solas con mamá, respondiendo que sí; si ocurría en la cama, respondiendo que sí; si dormía en la cama con su madre, respondiendo que sí; que si la habitación estaba cerrada cuando pasaba esto, respondiendo que sí.
La tutora contó que el niño al principio lo contaba contento, como si verdaderamente fuera un juego pero que ya cuando estaban en la última sala se puso como enfadado y que dijo 'me chupa los huevos y yo no quiero'. Dijo que el niño iba de lado a lado de la Sala, que Sabina lo calmó y que antes de ir al patio como el niño seguía enfadado le propuso guardar ese enfado en el cajón, que así lo hicieron y lo acompañó al patio.
Preguntada por la defensa acerca de las personas que recogían al menor, dijo que una semana iba la madre o familiares y que otra el padre o la pareja del padre, en concreto dijo que iba más la pareja del padre.
Refirió que acabó el curso de cuatro años y el siguiente de cinco años. Sabía que en primario le acogió una tía paterna quien le comentó que por cuestión de conciliación familiar le venía mejor llevar al niño a DIRECCION002.
La directora del colegio DIRECCION000 fue coincidente en su relato con la tutora. Así Sabina dijo que el menor 'vino a través de servicios sociales', que les avisaron que en la familia podía haber problemas con el niño, que era necesario estar atento y que el menor empezó a mediados de octubre. Dijo que en noviembre el niño verbalizó algo en la fila de la clase, que se lo trajo la tutora para que ella lo oyera otra vez y por ese motivo fueron a una sala más tranquila. Que se agachó y se puso a la altura de Carlos y que muy enfadado el niño dijo 'mi madre me chupa', 'que sí lo hacía, me dice que es mi novio y no quiero ser su novio'. Reconoció que le hizo una serie de preguntas. En concreto, si pasaba en su casa a lo que contestó que sí; en qué lugar de la casa a lo que contestó que en el cuarto; en qué cuarto, en el de mamá y que dijo que dormía con su madre. La directora dijo que el menor expresó que a él no le gustaba ese juego y que estaba muy enfadado. Que por este motivo decidieron guardar ese juego tan feo en un cajón y cerrarlo con llave y que después lo acompañaron al patio y el niño se puso a jugar.
La directora dijo que llamó a menores. Recordaba que la profesional que llevaba el caso de Carlos estaba enferma y que le dijeron que mañana lo arreglarían, que ella dijo que no podía ser, que no podía entregar al niño a la madre. Relató que llamó a la policía, que estaba también la técnica del equipo de orientación y rellenaron el RUMI y que a través de la policía se llamó al padre para que acudiera al colegio y que cree que al niño se lo llevaron a un centro ese mismo día.
Respecto del menor dijo que al principio de llegar al colegio estaba 'muy rebotado', tenía mucho carácter y estaba muy nervioso siempre. Se le mostró el Rumi al folio 12 dijo no recordarlo pero que si estaba su firma lo reconocía. Rectificó que lo hizo con el profesional técnico y no con la orientadora como había dicho anteriormente. Dijo que esta técnica no conocía el caso. Señaló que los ítems indicados en el Rumi proceden de la información dada por los profesores.
Sobre el comportamiento general del menor explicó que el niño 'estaba rebotado' y que a veces no lo podían tener en clase, que por eso en esas ocasiones ella se lo quedaba en su despacho, indicando que es algo que ocurre de manera habitual con otros niños. Puso algún ejemplo, como que el menor en ocasiones estaba enfadado por cualquier cosa, no necesariamente relacionada con la familia, que recordaba que era un niño que tenía mucho carácter. Recordó que en el otro colegio le hablaron de comportamientos sexualizados, pero no lo tenía realmente claro.
Expuso que conocía a la familia materna porque lleva 36 años de directora del colegio DIRECCION000. Recordaba a la madre y al tío, Aurelio, cuando iban al colegio. Expresó que era una familia un poco rebelde y con problemas familiares. Dijo que en la primera entrevista con la madre y la abuela ya les avisó que estaría alerta respecto de cualquier cambio del menor y que les avisó que cualquier cosa que viera daría parte. En concreto dijo que les advirtió de que defendería al niño y que eso fue precisamente lo que hizo.
Se visionó la prueba preconstituida. Al respecto decir, que el principio del juicio se trató la cuestión de la práctica de la prueba de exploración del menor, toda vez que se había admitido a petición de la Acusación Particular. Por parte del IMAS se presentó un informe días antes de empezar el juicio del que se dio traslado a las partes. En dicho informe, emitido por la técnico 507 ( psicóloga general sanitaria del STIF), se indica en el punto 5 lo siguiente : ' Exponerlo a un nuevo interrogatorio por personas no especializadas en la exploración en Abuso Sexual infantil, que desconozcan las consecuencias y secuelas del mismo, así como llevar a cabo una entrevista que no contemple la edad evolutiva del menor, los indicadores de perturbación emocional que se activan por el hecho de volver a revivir los recuerdos dolorosos, con tendencia a evitarlo, puede surgir miedo ( emoción muy poderosa) que junto a la vergüenza, puede paralizar y llevar al silenciamiento'.
En el punto 6 se recoge: ' Tener en cuenta las características de vulnerabilidad del menor por su corta edad, etapa evolutiva y desarrollo, con una limitaciones y recursos diferentes al adulto, habiendo vividos sucesos traumáticos tempranos que aumenta la vulnerabilidad y mayor riesgo de activación y desestabilización del menor con un riesgo elevado de revictimización secundaria, recordando sucesos dolorosos, que le generan perturbación, agravado por el tipo de presunto maltrato, abuso sexual intrafamiliar y parentesco con la persona enjuiciada'.
En las conclusiones el informe concluye: ' dado que contamos con evidencia empírica de las consecuencias negativas que en los menores se pueden dar en la asistencia a juicios orales, con la información que obra en el expediente, atendiendo a características de vulnerabilidad del menor y peculiaridades del caso, debemos evitar más sufrimiento injustificado preservando y protegiendo al menor víctima de esta situación anulando la comparecencia de Carlos a declarar a los juzgados'.
También se refleja que han transcurrido 4 años y que 'durante estos 4 años el menor ha asistido a psicoterapia en el Servicio de Tratamiento de la Infancia y Familia a la vez ha tenido contactos y salidas con la familia extensa materna y paterna, lo que conlleva el riesgo que haya contaminación del testimonio, distorsión de los hechos o incluso silenciamiento dado el parentesco con la persona presuntamente acusada, impacto y consecuencias de su declaración'.
Planteada la cuestión al inicio del juicio, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitaron el visionado de la prueba preconstituida. Dado traslado a la defensa, única parte que había interesado la declaración personal del menor, varió su criterio y se aquietó a dicho visionado si bien por motivos diferentes en tanto que había tenido conocimiento escasos dos días antes del inicio del juicio de que el menor ya vivía con su padre y la pareja de éste, Carlota, considerando que su testimonio podría estar contaminado.
Destacamos en este punto la STS Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018, referida a la prueba preconstituida:
Aplicando la anterior doctrina, la Sala accedió al visionado de la prueba preconstituida, atendiendo a la edad del menor a la fecha del juicio, 7 años, al informe firmado por la técnico del STIF a que antes hemos hecho referencia y las conclusiones a las que llega y al parecer conforme de todas las partes.
Procedemos al examen de lo declarado por el menor, indicando que la prueba preconstituida se realizó en fecha 27 de septiembre de 2018, tenía cinco años. Obra al ac 68 del rollo y al folio 183 de la causa. En primer lugar, debemos reseñar una serie de datos: el menor nació el NUM007 de 2013; la revelación en el colegio se produjo el 15 de noviembre de 2017, por tanto, tenía 4 años; entre esa revelación y la prueba preconstituida transcurrieron 10 meses; la técnica 805 que realizó la exploración del menor emitió informe de credibilidad; anteriormente, la técnica de la UVASI 332, quien hizo una exploración reservada al menor en el colegio el día 16/11/2017, esto es un día después de la revelación espontánea, cuando el menor tenía 4 años, también emitió informe de credibilidad que obra a los folios 21 a 26 de la causa.
La exploración fue visionada y escuchada prácticamente en su totalidad, excepto los primeros minutos dedicados a preguntas generales con el objetivo de establecer el rapport y valorar las capacidades generales del menor, si bien la ponente ha escuchado y visto íntegramente la prueba.
Siendo la prueba fundamental en este tipo de delitos se hace imprescindible hacer un minucioso examen de dicha exploración, no solo de lo que dice, sino de sus gestos, de sus reacciones, de las contradicciones, de las correcciones, de las diferencias encontradas entre preguntas inocuas y las referidas a los hechos. Todo ello partiendo de lo deficitario que puede ser el relato de un niño de cinco años, con un daño emocional evidenciado por los expertos, que en el momento de la exploración estaba acogido por una tía paterna y que como iremos explicando, de la prueba practicada se deduce que ha pasado por situaciones muy complicadas para su edad. La memoria de un niño tan pequeño está muy fragmentada. Consideramos normal, a la vista de las explicaciones que ofrecieron los peritos, que recuerde solo el hecho básico y que el contexto lo mezcle. Ya adelantamos que lo que cuenta es creíble a pesar de los silencios y de algunas incoherencias y a pesar de que fue imposible obtener un relato espontáneo, siendo necesario el uso de preguntas facilitadoras. La entrevista duró 1 hora y 10 minutos. Se hace fundamental reseñar los momentos más destacados de esa exploración para poder proceder a su valoración, indicando de manera aproximada el minuto de la grabación:
18.48 '¿sabes por qué estás viviendo con tu tía?: 'porque mi madre y mi padre se portan mal'.. '¿ y qué cosas hacen?'. 'Cosas malas. Me pegan y todo y mi padre igual.
'¿Tú me podrías decir tu mamá donde te ha pegado?, sí en el culo'
19.23 '¿ cómo te pega en el culo?..Con la mano'
20.16 ¿ alguna vez te ha pegado con otra cosa que no sea la mano? Sí; ¿ Con qué? Con un tenedor, así, la punta aquí, me hació un montón de sangre'
20.32 ' ...y cuando tu mamá te ha hecho esto, alguien lo ha visto? Sí, mi hermana'
20.51 '¿ y te ha pegado con alguna otra cosa la mamá? No, no me pegaba más, solo me pegaba cuando me portaba mal. ¿ te portabas mal muchas veces o pocas? Pocas. ¿ te ha pegado en alguna otra parte del cuerpo? No'
'¿ y la mamá ha hecho alguna otra cosa además de pegar? No'
22.57 '¿ mamá ha hecho algo que no te haya gustado aparte de pegar? Niega con la cabeza '¿algo que creas que no está bien?' El menor niega con la cabeza y deja de hablar.
Comprobamos que hay cambios significativos en los gestos y actuación del menor según el tipo de preguntas. Parece que no tiene problema a la hora de contar si le pegan, donde, con qué y por qué, pero cuando se trata de ahondar en otras cuestiones todo es más difícil. Las diferencias en la reacción son notables. Cuando habla de si le han pegado permanece pintando tranquilamente, incluso describe con las manos lo que le dolió que le pegaran en el culo, distinguiendo entre 0 que es nada, pequeño, mediano y grande (abriendo los brazos), si bien cuando la técnica empieza a preguntar por otras cuestiones se muestra claramente esquivo, distraído, se ve que no quiere contestar.
23.04 'Pero yo tengo entendido, Carlos, que tú habías contado que mamá te había hecho otra cosa'. El niño no responde y sigue pintando. La técnica le pregunta en tres ocasiones lo mismo: '¿ la mamá ha hecho alguna cosa que no sea pegar?. El niño niega con la cabeza pero finalmente dice 'solo haciéndome el biberón', 24.15, el tribunal comprueba que el niño cuando dice esto aprieta fuerte los ojos.
'Yo tenía entendido que tu habías contado que la mamá te había hecho otra cosa que no te había gustado..' el menor no contesta, le vuelve a preguntar '¿ qué hacía la mamá que no te gustaba?: ' el biberón' 25.27
'Tú habías estado hablando que la mamá te hacía otra cosa que no era el biberón y que tampoco era pegar. El niño acaba la frase, dice ' pegar' y empieza a taparse la cara. '¿Recuerdas qué era? Sí.' En este momento comienza a taparse los ojos con la pintura, 25.42, y contesta 'sobarme el biberón'.
Claramente en este minuto se observa la vergüenza que siente, por su expresión y porque se está intentando tapar la cara.
26.10 '¿Tú sabes lo que hacen los novios?' Sí
Se ve que el menor siente vergüenza, se ríe, se echa hacia atrás en la silla, parece que quiere esconderse. Finalmente dice que no lo sabe, 26.27
La técnica comienza a hacer preguntas neutras sobre lo que hacen los novios que el menor responde sin problema, de manera rápida, sin gestualidad sugestiva de vergüenza, sin risa nerviosa, volviendo a su dibujo. Así cuando se le pregunta si los novios pasean o si se abrazan. Le pregunta si los novios hacen más cosas y responde que sí. ' ¿ qué hacen? ' y responde que hacen el biberón', lo dice como cantando. La técnica le pregunta que qué es hacer el biberón y dice que el desayuno, 27.24.
La Sala considera que las referencias que hace el menor al biberón, a pesar de que finalmente lo relaciona con el desayuno, están conectadas a actos de tipo sexual no solo por el objeto al que refiere, sino porque en la entrevista cuando habla de que su madre le hace el biberón lo es a la pregunta de algo que le hacía su madre y que no le gustaba, porque las referencias al biberón lo son siempre a contestación a preguntas sobre cosas que le hacía su madre y que no le gustaban, o cosas que hacen los novios, porque utilizó, s.e.o.u, la expresión ' sobarme el biberón' y por sus propias reacciones gestuales indicativas de vergüenza, mostrándose en todo momento esquivo, en comparación con otro tipo de cuestiones neutras o incluso de otras relacionadas con pegar que contestó aparentemente sin problemas. Es por ello que la última referencia al desayuno la interpretamos en el sentido de que quiso dejar constancia del doble sentido que la palabra tenía para él.
'¿ La mamá alguna vez te ha hecho alguna cosa que te hayan dicho que eso no está bien?' No. Consideramos la pregunta rebuscada, no sabemos si alguien le ha dicho que está bien o mal, ni siquiera lo que a él le parece, lo que sí tenemos claro es que no le gusta y sobre ello seguiremos ahondando.
A continuación, la técnica saca los puzles de niño y niña. Carlos dice que ya los conoce. En concreto respecto del niño, señala la zona de los genitales, muestra vergüenza, se ríe, hace ruiditos. 28.33 '¿ cómo se llama esto?'. Se tapa la cara, se agacha contra la mesa y dice ' pito'.
28.43 '¿ Slguna vez alguien te ha tocado el pito, Carlos? No. '¿ y alguien te lo ha visto, el pito? No, ninguna.'
29.04 'Pero yo tengo entendido que tú habías explicado que la mamá te hacía una cosa en el pito.' Aquí el menor mira a la técnica y le pregunta ' ¿el qué?' ' no sé, por eso te lo pregunto porque yo no quiero estar confundida , quiero saber la verdad '. La técnica le explica ' es importante que tú me digas si la mamá te ha hecho algo en el pito o no te ha hecho nada, es importante porque como te he explicado antes las personas que te estamos escuchando lo tenemos que saber para no estar confundidos vale y ver si hay alguna manera en que te podamos ayudar para que no vuelva a suceder '29.35
29.51 ' te pregunto Carlos la mamá te ha hecho alguna vez algo en el pito?'
29.55 '¿ tú lo has contado eso, que te hacía algo?'
30.00 ' Carlos, ¿ me escuchas mientras haces esto?'
El menor claramente no quiere contestar. Juega con las piezas con lo ojos cerrados. Estando con los ojos cerrados le vuelve a preguntar ' ¿ tú dijiste que la mamá te había hecho algo en el pito? Sí'
Es cierto que se reiteran las preguntas pero valoramos que el niño se calla, guarda silencia, no dice distintas cosas ' hasta acertar en la respuesta', como pareció insinuar la forense de parte de la defensa, sino que calle hasta que decide contestar.
30.27 ' Cuéntame lo que tú sepas, lo que tú recuerdes que pasó'. El niño mira a la técnica con cara de mucha vergüenza y sigue jugando con las piezas
30.55 ' A ver Carlos, recuerdas que te dije que es importante que me digas la verdad y así, podemos ver si hay alguna manera de que te podamos ayudar'
31.03 el niño le contesta 'eso ya me lo has dicho'.
Con esta respuesta comprobamos que el menor no es que no preste atención, que sí lo hace protestando por las repeticiones, si no que nos parece que no quiere responder a la pregunta
31.13 '¿ Alguna persona diferente a la mama te ha hecho algo en el pito?. No'
A esta pregunta responde de forma rápida. En todas las anteriores referidas a su madre y el pito no ha querido contestar, siguiendo con el juego, estando esquivo y distante pero cuando se le pregunta si otra persona le ha tocado el pito rápidamente contesta que no.
Ante esta cerrazón, la técnica cambia de táctica y comienza a preguntar por el padre. Le pregunta si alguna vez que la mamá le ha pegado su padre vivía en casa, cuando nunca han vivido los tres juntos, información que desconocemos si maneja el menor. Luego rectifica 31.46 '¿ y tú papá siempre ha vivido en casa de tu mamá?. No' ' ¿ dónde ha vivido' contesta que en otra casa; 32.31 '¿ con quién vivía con alguien o solito? Y responde con sus hermanos' 32.31.
La técnica pregunta hasta en tres ocasiones si el papá en alguna ocasión le ha hecho algo que a él no le haya gustado, pero parece no prestar atención y sigue con sus juegos. Observamos la misma reacción respecto del presunto maltrato del padre sobre el que de manera evidente no quería hablar.
Jugando con el puzzle pone todas las piezas del cuerpo salvo la que corresponde a los genitales, 33.59. le pregunta la técnica '¿ por qué no la pones?' 'Porque no quiero'. '¿quieres que hablemos de esta pieza? Sí.'
34.40 'Entonces dices que quieres que hablemos de esta pieza. Tú me has dicho que eso se llama pito, ¿ a ti alguien te ha hecho algo en el pito? Yo tenía entendido que tú habías contado que alguien te había....34.53 chupado el pito o algo?
En este punto el niño se ríe con mucha vergüenza, hace un ruido con la nariz, mira hacia abajo.
35.09 2 '¿ tú eso lo has contado?. Sí' ' Vale, ¿ qué me puedes contar sobre eso? ¿ quién te ha chupado el pito?'
El menor emite un gritito largo de vergüenza, se pone las dos manos sobre la cabeza, como tapándose y dice 35.25, ' no. Noo puedo contar'.
35.31 ' sí me lo puedes contar a mí, que yo veo muchas cosas con los niños'. 35.31 el menor pone el brazo encima de la mensa y apoya la cabeza sobre él intentando taparse. A continuación de manera rápida, un poco enfadado dice ' mi madre me ha hecho esto, mi madre me ha hecho eso'.
' ¿Dónde estabais cuando tu mamá te ha hecho eso? El niño responde al minuto 35.53 no se entiende bien si dice en la casa o en la calle pero la técnico repite ' en la calle'
36.07 ' ¿había otras personas? Y esas personas han visto lo que ha hecho mamá? el niño asiente.
' Yo es que ahora estoy un poco confundida. ¿ Tú me puedes explicar cómo te hacía eso en la calle?, ¿ cómo estabais tú y la mamá cuándo la mamá te hacía eso?' El niño le pregunta '¿ de pie, de rodillas, sentado?' en referencia a si la testigo le pide ese tipo de información. La técnica le dice ¿de rodillas? y contesta que no; '¿de pie?' y dice que no, que tumbado. ' Tumbado en la calle ¿ en medio de la carretera estabais tumbados? Sí' . Minuto 36.36
'Y eso Carlos ocurrió una vez o más veces', 36.52 contesta bajito que 'una vez'.
37.31 '¿ tú recuerdas si llevas ropa o estabais sin ropa?. Estaba con ropa'
37.49 ' A ver que yo lo entienda y cómo te chupó si tú llevabas la ropa puesta?'. El niño contesta ' me quitó la ropa' , ' tú te acuerdas donde puso la ropa?'. El niño quita una pieza de la ropa del puzzle la que corresponde al pie o al tobillo y mira directamente a la técnica 37.54
'¿ donde la puso?' Señala con el dedo en repetidas ocasiones al mismo lugar, la zona del tobillo del muñeco. 37.58
Este gesto nos parece significativo porque el menor tiene claro que el pantalón se lo bajó y se lo dejó en los tobillos. Lo señala de manera insistente.
38.02 'Eso ahora mismo no sé lo que significa' el niño contesta ' que aquí pusió la ropa'. '¿ en el pie? Vale.' El niño sin que nadie le pregunte sobre esto le dice a la técnica ' para que nadie vea que estoy sin ropa' 38.18
En este fragmento de la entrevista la Sala percibe que el menor conoce el significado de los actos que describe, y que son actos que nadie debe ver. Tiene claro que no llevaba ropa, pero también que no era necesario que se la quitara por completo.
38.28 '¿ y cuando tú estabas sin ropa donde estabas? El niño contesta ' llegó, me chupó y se fui antes de que yo la pillara, pero yo la pillé, hasta la primera de todo'
Lo descrito nos parece compatible con actos realizados mientras el niño dormía y que él notó y por eso dice que la pilló, hasta la primera vez de todo.
Continúa la técnica, ' pero estabas con tu mamá o había alguien con vosotros? Alguien; ¿ quién estaba? Tomasa, es mi hermana, pero es una chica.
Consideram os, con lógica, que no es que hubiera alguien allí sino que podría ser que alguien estuviera en la casa, por ejemplo su hermana Noelia. Las técnicas de la UVASI dieron explicaciones lógicas sobre estas supuestas incoherencias, sobre las dificultades de los menores a la hora de recordar algo más allá del hecho central, en concreto, el lugar, el contexto, cuantas veces etc y dijeron que las referencias a personas concretas pueden referir tanto a que realmente lo vieron como que el menor crea que lo vieron por estar presentes en la casa, por ejemplo, lo que nos parece una explicación lógica.
39.04 ' ¿ y a ti tu hermana te ha hecho algo en el pito?', 'Nooooo, no solo me estaba viendo'.
Sorprende lo que le cuesta responder este tipo de preguntas cuando se refiere a la acusada y lo fácil que le resulta negarlo cuando se refiere a otros familiares. Este es un dato que nos parece que da credibilidad a su testimonio.
39.25 ' ¿ cuando te chupaba tu madre estabais siempre en la calle o en otro sitio?. En otro sitio ' en qué sitio? No lo se'.
'¿Estabais en casa de mamá? No'
'¿Estabais en el cole? No, en el cole no, que es cerca.'
En esta respuesta se percibe la escasa madurez del niño que solo tiene 5 años porque cuando dice que es cerca parece querer expresar que en el cole no es posible, puesto que hay gente. Así lo interpreta el Tribunal.
' Bueno no lo sé, por eso te estoy preguntando, tú me has dicho en la calle ¿ en algún otro sitio la mamá te ha chupado el pito? No, no, no, no, no'
40.30' ¿Alguna otra persona, Carlos, te ha tocado o te ha hecho algo en el pito? Dice no con la cabeza, se ríe y mira debajo de la pieza del pantalón
42.21 '¿cuando estabas con tu papá ¿ había algo que no te gustaba?'.
42.36 '¿ tu papá a veces se enfada?'.
43.26 ' te estaba preguntando si alguna vez tu papá te había hecho algo que no te haya gustado' No , solo peleas ¿ cómo son esas peleas? Peleas'
46.01 ' Yo tenía entendido que tu papá te hacía algo que no te gustaba que tú lo has contado una vez, pero a mí me lo puedes contar, ¿ algo que no esté bien?' El niño no contesta
'¿Tú has contado que tu papá te hacía algo? Sí'
'Y esto que has contado que te hacía, cuéntamelo, ¿ qué te hacía?. No lo sé'
47.00 '¿ Alguna vez te hizo daño en alguna parte del cuerpo? No'
'¿Recuerda s que alguna vez has contado que hacía cosas que a ti no te gustaban?. No'
'¿Ves a tú papá? Ahora mismo no, pero antes sí'
47.57 'La última vez que viste a tu papá ¿dónde estabas?. Contesta un poco harto' Te lo he dicho en la casa'
'¿ Y a tu mamá la ves,?. No, antes sí'
48.13 'La última vez que vista a tu mamá, dónde estabais? Donde he dicho en la carretera.
48.20 '¿Y cuando estabais en la carretera era cuando mamá te chupaba? Sí'
Se habla de otros temas. En el minuto 52.28 ' ¿ y tus primas alguna vez te tocan alguna parte de tu cuerpo? Sí, el pelo...' pero el pito no'.
Esta frase la dice Carlos de manera espontánea lo que demuestra la claridad de ideas respecto del significado de los distintos tocamientos y las distintas personas que están en su vida.
52.40 '¿ quién te ha tocado el pito, a ver? Mi madre'
52.47 '¿ alguna otra persona?. Mamá'
'¿ Alguna otra persona?' Ya no contesta. Se nota que el niño está cansado en ese momento justo llaman a la puerta y sale la técnico suponemos para recoger las preguntas que quiso hacer la instructora y el resto de partes.
55.41 ' Para que no tenga ninguna duda y lo tenga muy claro porque te estamos escuchando para poder saber lo que ha pasado, no nos confundamos y podamos ayudarte de la mejor manera para que las cosas que no nos gustan no vuelvan a suceder'. La técnica propone el juego de verdad o mentira. Destacamos las que interesan:
'Si yo te digo que lo que has dicho de la mamá que te chupaba el pito es verdad o mentira: Verdad'.
56.40 'Tú has dicho que te chupaba cuando estabas en la calle y yo tengo entendido que tú habías contando algo de un parque cerca del DIRECCION003'. Lo repite hasta en cuatro ocasiones sin que el menor conteste nada a este respecto
'¿Tú mamá una vez te chupó el pito en la cama?' Vuelve a esa cara de vergüenza, con sonrisa nerviosa, con la mano en la boca responde un SII largo
'¿ En la cama?', Si , minuto 58.18.
58.25 '¿ Cómo estabais en la cama?, ¿tumbados?, ¿de pie?, ¿ cómo estabais? Tumbados' '¿ y la mamá estaba al lado tuyo o encima de ti? Encima mío' 58.35
58.42 '¿ Y te hacía daño cuando estaba encima de tuyo? No'. El niño aprieta los ojos, esconde la cara tras el brazo que ha colocado encima de la mesa
58.47 '¿ cuando estaba encima tuyo qué hacía? ' chuparme'
58.53 ' ¿Eso ocurrió una vez o más veces?' Una vez.
59.04 ' ¿ Había luz cuando tu mamá te chupaba o estabais a oscuras?' : 'A oscuras'.
59.10 ' ¿y eso que estás contando es una verdad o una mentira?': 'una verdad'
59.35 '¿ Tú veías a tu mamá o oías su voz' la veía ¿ cómo la veías, me has dicho que estabais a oscuras? con la ventana, estaba abierta'
' ¿En ese momento había alguien mas en la casa? No'
1.00.06 ' ¿Con quién vivía tu mamá?' mi hermana, pero mi hermana se fui al cole, yo no iba al cole porque era un bebé y los bebés no van pero pueden ir a los colegios de bebés'.
1.00.19 ' Tengo entendido que tu papá te había hecho pupa por la rodilla o por la pierna'. Ante esta pregunta de nuevo el niño mete la cara entre las manos y contesta que No.
' ¿Con un mechero?, ¿tú has dicho eso?' En este momento el niño se sorprende, de nuevo la risa nerviosa, la mira, esconde la cara, hace de nuevo un gritito y le pregunta a la técnico que ¿cómo lo puede saber? Ella contesta que a veces para poder ayudar a los niños le cuentan cosas.
1.01.10 ' ¿ el papá te ha hecho pupa con el mechero?: Sí, me quemó'. 1.01.10
1.01.18 ' Esto fue queriendo o fue sin querer?': 'Queriendo'
1.10.13 '¿ Cómo estaba el papá enfadado?': 'contento, se reía.'
' ¿El papá te ha hecho algo más que no sea quemarte, te ha pegado alguna vez?' Niega con la cabeza.
A verdad o mentira dice que es verdad que ' el papá de Carlos le ha quemado con un mechero' y contesta sin dudar de manera rápida.
'Otra persona diferente a la madre de Carlos le ha chupado el pito eso es verdad o mentira, verdad'; 'Otra persona diferente a tu mamá te ha chupado el pito. Contesta un largo Nooo' 1.02.58
Introducimos la contradicción porque entendemos que la primera pudo no entenderla bien, por cuanto cuando se le pregunta de manera más sencilla, personalizando, a tu mamá, contesta un Nooo, largo y decidido.
Le dice la técnica ' es para que yo lo tenga claro nada más' ' en casa de papá alguien le ha chupado el pito a Carlos es verdad o mentira ' contesta que mentira.
1.03.32 ' En un parque le ha chupado la mamá el pito a Carlos eso es verdad o mentira': ' Una mentira'
1.03.40 ' La mamá ha chupado alguna vez en un parque el pito a Carlos : No'
1.03.46 ' ¿Y tú lo has dicho que había sido alguna vez en el parque no? 'sí pero a jugar. El niño a continuación da su propia explicación 'porque habrán unos niños que si no lo pueden ver' 1.03.57
De nuevo como en otras ocasiones, el niño da explicaciones espontáneas, tiene claro que los actos sexuales sobre los que se le preguntan no se pueden hacer en un lugar público ni a presencia de gente.
' ¿En casa de mamá de Carlos su mamá le ha chupado el pito es una verdad o mentira?' verdad
' ¿Y si yo digo que estaban en la cama de la mamá?' Mía ' ¿ la cama era tuya? Sí
'Es una cama grande o pequeña?: Grande'.
' ¿Duermes solito o duermes con alguien?: Solito'.
'¿Cuando estabas con la mamá estabas solito?: Sí'
'¿ Y cuando la mamá chupaba el pito dormías en tu cama? :Sí. 'Eso es una verdad o una mentira?: es una verdad.
' Estas seguro de que nadie más te ha chupado el pito o te ha tocado', en este momento sigue con las piezas y dice ' tío me está o me estás poniendo nervioso'
1.06.34, ' ¿Me puedes enseñar donde te quemó el papá con el mechero?'. El menor dice que en la pierna. Dice que le hizo una herida y le muestra a la técnica el empeine. Dice que ambos estaban de pie. Preguntado cómo le quemó con el mechero ahí abajo contesta: ' me cogió, se bajó y me quemó', simulando él mismo la acción.
Como hemos indicado anteriormente no podemos dejar de valorar que los hechos que sustentan ambas acusaciones se han producido sin la presencia de los testigos ni de los peritos que han comparecido al acto del juicio, siendo la prueba de cargo fundamental, la prueba preconstituida anteriormente resumida. Respecto de este testimonio hemos de traer a colación un nutrido cuerpo de Doctrina Jurisprudencial recaída en torno a la habilidad del testimonio de la propia víctima y la prudente valoración con que debe ponderarse su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, atendiendo al marco de clandestinidad con que se producen determinados delitos, singularmente contra la libertad sexual y que, en ocasiones, impide disponer de otras pruebas( STS de 31 de Enero de 2005). Al respecto, tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 721/2010 de 15 de julio, que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son
Indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de enero de 2021 que 'la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre); 64/1.9 94, de 28 de febrero) y 195/2. 002, de 28 de octubre), así como SSTS 339/2007, de 30 de abril); 187/20 12, de 20 de marzo); 688/20 12, de 27 de septiembre); 788/20 12, de 24 de octubre); 469/20 13, de 5 de junio (EDJ 2013/89579); 553/20 14, de 30 de junio) o 355/20 15, de 28 de mayo), entre muchas otras).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la operatividad del testimonio de cargo, sí facilitan que se les atribuya verosimilitud en función de criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.
La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).
Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.
Obviamente , estos criterios son una guía para el análisis racional del fuste o la solidez del testimonio, sin que constituyan un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.
Aplicando el marco jurisprudencial expuesto debemos analizar esta prueba. Ciertamente en el caso de autos, debido a la corta edad del menor, 4 años en el momento de los hechos, cinco años en el momento de la prueba preconstituida el menor no ofreció un relato libre y se tuvo que ir preguntando por la técnica, preguntas estructuradas, a veces con insistencia en tanto que el menor no quería responder a determinadas preguntas. No tenía problemas con las preguntas neutras, por ejemplo, relacionadas con los miembros de su familia o con las generales, incluso con aquellas relacionadas con que su madre le pegaba en el culo, pero sí las que tenían que ver con alguna acción que le hubiera causado mal por parte de su madre, preguntas relacionadas con tocar el pito o chupar el pito, y también las relacionadas con las quemaduras del mechero que atribuye a su padre.
También es cierto que dio detalles muy difusos y poco creíbles respecto del lugar de los hechos o al menos parece que fue incoherente, aunque al final en el juego de verdad o mentira respondió con prontitud. Estos vaivenes obtuvieron explicación por parte de las técnicas que depusieron en juicio, atendiendo a su corta edad, a que cuando se hizo la prueba preconstituida habían transcurrido diez meses y el menor se encontraba en un proceso de recuperación lo que puede influir en la resignificación de los hechos. De otro lado, el estado de malestar que le genera hablar de los hechos puede limitar su memoria, impidiendo recordar los detalles, pudiendo ser este, igualmente, un mecanismo de defensa, siendo también posible que haya olvidado los detalles que el propio menor considera innecesarios.
Es cierto que la técnica tuvo que repetir en varias ocasiones algunas preguntas, pero no dio respuestas contradictorias, ni cambió la respuesta buscando el acierto, sino que ante los silencios del menor y la repetición de la pregunta, dejando tiempo a que siguiera jugando, al final acababa contestando.
Consideramos que dio detalles relevantes, por ejemplo, sobre donde dejaba su madre la ropa, en qué posición estaba su madre, que no le hacía daño, que le hacía el biberón.
La técnica introdujo posibles alternativas respecto a si alguien diferente a su madre le había hecho algo que no le gustaba o le había chupado el pito, o le había tocado: su hermana, en casa de su padre, sus primas etc. El tribunal no apreció en ningún momento que el menor estuviera influido, presionado para decir algo que no hubiera ocurrido o que estuviera confundido. Debemos descartar el ánimo de venganza en tanto que no solo no lo apreciamos, sino que podemos afirmar que es un niño que no ha sido debidamente protegido por ninguno de sus progenitores y en este sentido se muestra igual de esquivo ante el abuso y ante el presunto maltrato que no es objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Tampoco nos parece que fantaseara en tanto que el relato fue especialmente contenido, observando el tribunal importantes diferencias gestuales cuando las preguntas se referían a los hechos objeto de acusación. El menor entendió las preguntas en todo momento. Distinguía perfectamente lo que pasaba en una casa y en la otra. La menor muestra vergüenza en todos los pasajes de la entrevista relacionados con lo que él considera algo incorrecto, ya sea los actos realizados por su madre, ya sea los como los que atribuye a su padre.
Las técnicas que han hecho los informes de credibilidad ofrecieron al tribunal explicaciones sobre el testimonio del menor y las conclusiones sobre validez del mismo que habían obtenido. Ambas calificaron el relato como compatible con una situación de abuso y ambas indicaron que no se pudo aplicar los criterios de credibilidad CBCA del protocolo de análisis de declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales SVA. También se indica en los informes que la información que se obtiene en la valoración realizada son frases cortas que responden a preguntas de carácter específico que deben realizarse por las propias características del menor. Se indica que debido a su corta edad es esperable que no aporte un testimonio amplio de la situación. En ambos informes se indica que recurrir a la técnica de la pregunta específica está previsto en el protocolo NICHD .
Ciertament e ambos informes recogen lo que el Tribunal pudo también observar, el menor se mostraba poco colaborador y evasivo cuando se le preguntaba por los hechos investigados, respondiendo con falta de atención, silencios, cambios de tema. Si bien cuando se trataban temas neutros el cambio de actuación era significativo. Estos cambios de actitud aportan credibilidad al testimonio, en tanto que se trata de cambios emocionales evidentes. El menor fue persistente en el hecho central objeto de acusación desde la declaración espontánea que fue escuchada por pura casualidad por su tutora. Y lo ha sido en las entrevistas con las técnicas de la UVASI, referidas a que su madre 'le chupa el pito' con más o menos detalles, según ha ido pasando el tiempo. Cierto que han existido desconexiones respecto del contexto, lugar o personas que podían verlo, pero el hecho central no ha sufrido una modificación esencial y las periciales han aportado una base racional a los cambios, a los déficits del testimonio de un menor de cuatro años con un daño emocional relevante. Existen datos del testimonio del menor que le dan coherencia externa. Así cuando de manera tajante niega que le tocara su hermana o sus primas y contesta de manera rápida y sin dudar. O los datos reseñados referidos a los comentarios que hace el menor que revelan que sabe que determinados actos no se pueden hacer en público, apartando finalmente el escenario el parque, el colegio o la carretera. El dato claro de donde estaba la ropa o que siempre había pillado a su madre.
En definitiva, su relato nos parece creíble y fiable porque el hecho central lo ha mantenido en todas las entrevistas; por sus cambios emocionales; porque estos cambios emocionales no son solo atribuibles a lo que dice de su madre sino también a lo que dice de su padre; porque distingue los actos que solo se pueden hacer en privado y lo explica de manera espontánea; distingue entre las diferentes situaciones de abuso y a quien las atribuye y cuando la técnica intenta atribuirlas a quien no corresponde contesta de manera rápida, así nos pareció sintomático que a la pregunta de si sus primas le tocaban, contestara que sí, aclarara que el pelo y de manera inmediata dijera 'que el pito no', sin que el Tribunal apreciara aquí afectación alguna sino sinceridad y rapidez; por último 'las incoherencias' no se refiere a los actos, ni a la autora de los mismos, ni a la acción de 'chupar el pito' sino al contexto, al lugar, a la ocasión, a cuantas veces, a quien estaba.
Contando con todos estos datos sobre el menor, el relato nos pareció lógico. creíble y verosímil, aun cuando pueda declararse desestructurado si se van comparando sus diferentes intervenciones en el procedimiento, si bien no podemos esperar un relato mecánico, atendiendo a lo que explicaron los técnicos, contando con la corroboración objetiva de la afectación emocional totalmente compatible con la situación vivida.
Respecto a las corroboraciones periféricas:
1) Valoramos en primer lugar el principio de oportunidad que se ha intentado desdibujar por la acusada y la abuela del menor, alegando que trabajaba muchas horas y que prácticamente no estaba con el niño, lo que en definitiva no ha quedado demostrado y la propia acusada declaró que dormía con el menor.
2) Especialmente relevante nos parece cómo se tuvo conocimiento de los hechos objeto de acusación en tanto que fue una revelación espontánea que el niño verbalizó como un juego a otro niño estando en la fila de la clase; conversación que fue oída por causalidad por la tutora.
Tenemos dos testigos de referencia, la tutora y la directora, que no solo nos contaron esa revelación espontánea sino el estado del menor: enfadado y andando de un lado a otro de la habitación. Respecto a la valoración de la testifical de referencia es cierto, que el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Es cierto, que en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba - incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710LECrim debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta. La testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado. Estas dos testificales nos sirven para valorar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de Carlos por cuanto presenciaron una revelación del menor relativa al abuso que ha sufrido sin ni siquiera haberle preguntado a este respecto. Las dos testigos fueron totalmente coincidentes respecto de lo que el menor contó, cómo lo contó, en qué contexto y cual era su estado cuando lo contó hasta el punto de que para que se le pasara el enfado le propusieron guardar ese 'juego' en un cajón y dejarlo ahí encerrado. Las preguntas que le realizó la directora fueron también contestadas por el menor sin titubeos y no eran completamente cerradas por cuanto le iba dando opciones, por lo que no nos parecen inadecuadas.
3) El menor presentó conductas sexualizadas en el Colegio DIRECCION002 y en el colegio DIRECCION000. Estuvo siendo tratado por el equipo de alteración de conductas y su caso estaba en seguimiento desde protección de menores por conductas disruptivas, agresividad frente al profesorado, los iguales y el mobiliario y por conductas sexualizadas. Estas conductas sexualizadas se repitieron en el Centro de primera acogida según declaró Genoveva, la psicóloga encargada del Centro, y también se produjeron cuando estuvo acogido por su tía paterna, respecto de una de sus primas, tal y como consta en el expediente administrativo. Constan recogidas en el informe psicológico a los folios 664 a 701.
4) Carlos ha sufrido un daño emocional que es compatible con el abuso, con el maltrato y con la negligencia emocional sufrida. Ha estado en terapia hasta julio de 2020. Se inició intervención, terapia en el SIF desde marzo de 2018 coincidiendo con el inicio del acogimiento con familia extensa, la tía paterna, Leonor. En las conclusiones consta que presentaba sintomatología a nivel emocional, comportamental, relacional, una forma de vincularse con apego inseguro, ansioso-ambivalente, compatible con haber sufrido presunto maltrato físico, emocional y sexual.
5) En la presente causa contamos con dos informes de credibilidad que llegan a idénticas conclusiones.
Así, la técnica de la UVASI 332, informe a los folios 21 a 26, se ratificó al informe y dio algunos datos que nos parecen ciertamente significativos. Lo primero que debemos destacar es que la entrevista que le realizó al menor fue al día siguiente de la revelación espontánea, el 16/11/2017 y que lo fue en el propio colegio, esto es en un contexto conocido por el niño y con la mayor proximidad posible a la revelación. En este punto, insistir que esa revelación fue totalmente casual en tanto que fue algo que la profesora /tutora escuchó que Carlos proponía a otro menor en la fila.
La técnica explicó que Carlos a nivel cognitivo funcionaba muy bien pero que era un niño muy desestructurado, que tenía muchas carencias a nivel de socialización y que estaba muy dañado.
Sobre su testimonio explicó que dio un testimonio corto, escueto y evitativo. El menor no quería hablar de los hechos porque no lo quería afrontar porque le dañaba. Dijo que es un niño que se maneja siempre 'en estar desestructurado'. Indicó que manifestó que su madre le chupa el pito y folla con ella pero que el menor no tiene el concepto de abuso: lo de chupar lo acepta, pero no le gusta. También mantuvo que el niño dijo el padre le había quemado con un mechero y que pudo ver una señal semielíptica que el menor le mostró. Dijo que su discurso aparecía desestructurado en según qué temas, pero no en los temas clave.
Dijo que el niño relataba unas conductas que no forman parte del repertorio de vivencias que corresponderían a su edad. Entendía que no podía verbalizar algo que no conocía. Indicaba que las conductas sexualizadas de las características de Carlos son claramente sintomáticas de haber vivido ese tipo de experiencias. Mirarse o querer conocer es típico de la edad de cinco años, pero que las conductas que hacía Carlos (refería a las conductas sexualizadas que constan en el expediente administrativo) las había aprendido en un contexto abusivo.
Explicó que había tres posibles motivos de la falta de recuerdo o confusión: por la corta edad era normal que olvidara los elementos relacionados con el contexto como el tiempo, lugar, detalles concreto; por la propia desestructuración del niño que determinaba que la capacidad de evocar el recuerdo estaba muy reducida; por la afectación emocional que puede bloquear el recuerdo y la evocación.
La técnica consideró que lo relatado por el menor, reflejado en su informe, es compatible con lo que el menor ha vivido. Dijo que distinguía claramente entre lo que pasaba en casa de su madre y lo que pasaba en casa de su padre. Así también lo pudo apreciar el Tribunal. Sostuvo que tenía muy claro que el hecho de chupar se lo hacía su madre, María Purificación, y el hecho de ser agredido era por parte paterna. Afirmó que lo que vivía el niño era una agresión o daño en los dos conceptos, de ahí la desestabilización. Dijo que era un niño que no había podido estructurarse en ningún sentido, si bien no se confundía en el hecho en sí ' la madre le chupa el pito y le folla; el padre le quema'. Lo que sí confundía era el contexto porque el abuso le viene de todos los contextos en los que vive, si bien chupar y quemar lo tiene perfectamente diferenciado.
A preguntas de la acusación particular explicó que no existe un perfil psicológico concreto de persona pedófila, que se podían identificar ciertas características que pueden ser más frecuentes pero que no existe un perfil en sí.
Preguntada por la defensa dijo que realizó una exploración de urgencia cuando el colegio llamó. No recordaba si había hecho una investigación del expediente administrativo, pero que sí lo miró cuando realizó el informe pero que no creía que lo hubiera hecho en la primera exploración.
Se ratificó en las manifestaciones que refleja el informe realizadas por el menor, en concreto 'en el parque de DIRECCION003, que su madre trabaja allí y que se lo chupa muchas veces'. Dijo que fue una entrevista difícil porque el menor estaba desestructurado y que a media que iban avanzando el menor intentaba recuperar información, si bien esto le costaba mucho y es el motivo por el que hay contradicciones y confusiones. En el juicio se puso de manifiesto que quien trabajaba en el DIRECCION003 no era la acusada sino la pareja del padre, Carlota.
Explicó que el menor no distingue entre el abuso y el maltrato y que parecía ser que con Carlota había habido situaciones de maltrato también. Dijo que el niño vivía situaciones de maltrato en todos los ámbitos de su vida. Explicó la técnica que es cierto que no es compatible que le chupe el pito en el parque del DIRECCION003, que el menor añade este contexto porque algo le ha debido pasar en ese parque concreto si bien no se puede determinar el qué. Por eso en el informe indicó que lo del parque del DIRECCION003 requeriría mayor investigación. Dijo que evidentemente no pensaba que hubiera ocurrido un abuso en el parquin del DIRECCION003, pero que pudo ocurrir otra cosa, por ejemplo que le pegara
Se le preguntó por lo que el niño mantuvo sobre que la yaya los había visto y dijo que era un detalle de alto grado diferenciador, que lo consideraba verídico. Dijo que Carlos no tiene capacidad de inventar, ni siquiera reproducir algo que otro le ha dicho que diga. Que pensaba que o bien él pensaba que la yaya lo había visto porque estaba allí, referido a que estaba en la casa, o que realmente lo vio.
Estamos de acuerdo con la psicóloga sobre que es imposible determinar si este dato es o no cierto. En la prueba preconstituida también dijo que lo vio su hermana, lo que parece compatible con que cuando ocurrieron los hechos había gente en casa.
Por la defensa se le preguntó por qué no preguntaron al menor directamente por Carlota o por mamá Carlota y contestó que ella no tenía conocimiento de que llamaba mamá a otra persona cuando realizó la entrevista, pero afirmó, sin duda alguna, que el menor identificaba claramente qué ocurría en la casa de su madre, de María Purificación. Sobre el tipo de pregunta realizado explicó que es imposible obtener un relato libre por la edad del menor, por la dificultad de centrarse, por eso hay que preguntar con un contexto determinado. Sobre si son recomendables estas preguntas, preguntas facilitadoras, contestó afirmativamente si se introducen en el momento adecuado, que en caso contrario no se puede ayudar a que el niño pueda explicar lo que le duele o daña. Se le preguntó si existe algún riesgo de que estas preguntas facilitadoras puedan influir en el testimonio del menor y dijo que sí que puede haber un riesgo pero que en este caso concreto no queda demostrado porque el niño se mantuvo siempre en el hecho central, en lo que dijo de manera espontánea y ahí no hubo ni pregunta específica, ni inductora. Explicó que la credibilidad en este caso se basa en el hecho central.
Se le interrogó sobre si era posible que estuviera influido por los hermanos mayores o por algo que pudiera haber visto en casa y si era posible que esto pudiera pasar. Dijo que en general sí podía pasar pero que en este caso ella no tenía información de dicha posibilidad.
La técnica de la UVASI 805 que realizó la prueba preconstituida también realizó informe de credibilidad a los folios 219 y siguientes. Coincidió con su compañera en los aspectos esenciales. Así que el relato era compatible con el abuso, que el menor no aportó un relato libre y espontáneo por lo que no se pudo aplicar el SVA, si bien indicó que la información aportada era suficiente. Explicó que el hecho de no dar detalles referentes al contexto es normal en un menor de 5 años, que había otras situaciones de posible maltrato. Que chupar el pito lo identificó claramente con la madre. Que se mantuvo en lo que había estado diciendo en la primera evaluación siendo concreto en determinados aspectos, no teniendo duda respecto de la autoría de la madre. El menor identificó perfectamente el entorno de la madre y el del padre. Se le preguntó si es habitual tener conductas sexualizadas a los 5 años y dijo que conforme al desarrollo evolutivo es la edad de las conductas exploratorias que se encauzan fácilmente, pero no se trata del tipo de expresiones que utiliza Carlos porque denotan un conocimiento que por edad no le corresponden, salvo que haya estado expuesto a situaciones en las que haya podio adquirir este tipo de conocimientos.
Explicó que el mejor testimonio es el primero, lo más próximo posible en el tiempo al suceso. Expuso que cuando un niño habla espontáneamente es porque recupera un recuerdo, una experiencia que ha vivido o ha experimentado porque no tiene capacidad de fantasear o de mentir.
Dijo que el menor mantenía los aspectos centrales, que tiene capacidad para recuperar determinados fragmentos, en concreto lo más dañino, lo más impactante pero no los detalles por la edad o por el trauma, simplemente se olvidan, no permanecen.
La perita entendía que el menor había distinguido claramente las dos casas, que no era cuestión de poner nombres porque no había confusión alguna en ese momento. Con sinceridad la técnica dijo que puede ser que el menor haya sido objeto directo o ha sido testigo, que lo ha podido visualizar.
Sobre cómo valoraba que hubiera dicho que estaba su hermana. Dijo que cuando hay varios hechos traumáticos, abusos, maltrato y están rememorando tienen dificultades para diferenciar esquemas generales de detalles concretos y es normal que mezclen escenarios porque el niño no distingue entre el abuso y el maltrato.
A preguntas de la defensa dijo que cuando ella entrevistó al menor estaba ya claro que podía haber dos posibles mamás y que lo tuvo presente. Sobre por qué no se le pregunta directamente al niño a qué mama se refieren contestó que no lo consideró necesario porque el menor distinguía claramente entre las dos casas. Dijo que en las preguntas se intentaba no dar mucha información para que el relato fuera lo más espontáneo posible, dentro de la dificultad.
Dio la misma explicación que la compañera respecto del parquin del DIRECCION003, pero referido a lo que dijo el niño que su hermana había visto el abuso. Dijo que a lo mejor un día le pegó y estaba presente la hermana. Se le preguntó si podía ser verdad que estuviera la hermana y contestó, que podía ser que la hermana estuviera viviendo la situación de abuso o que hubiera visto otra posible situación de maltrato.
Sobre el valor del informe de credibilidad, el Tribunal Supremo ha destacado de manera constante que el informe de credibilidad no es una prueba pericial científica, pero que sí constituye un instrumento auxiliar que permite realizar una caracterización externa de la psicología y rasgos psíquicos de los menores e, incluso, pueden contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; sin embargo, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio).En parecidos términos se pronuncia la STS 10-6-2020 al decir que: '...el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo)'.
En este caso, la Sala considera que el contenido de los dos informes de credibilidad y las explicaciones de sus dos autoras no hacen sino corroborar el contenido de la exploración del menor.
6) Las secuelas del menor son compatibles con una situación de abuso, de maltrato y negligencia emocional.
La técnica 507 del Servicio de la Infancia y Familia ( SIF) es la terapeuta que trató a Carlos por las secuelas que presentaba. Explicó que era un niño agresivo pasivo, que no cumplía las normas ni tenía límites, sufría de desregulación emocional y dificultades relacionales
Dijo que el niño tenía mucho malestar emocional en la familia, en la escuela y también con ella, que le llevó un tiempo llegar a conseguir una vinculación con él. Su informe consta a los folios 664 y siguientes.
Respecto de sus conclusiones, habló de un daño compatible con presunto maltrato físico, emocional y sexual. Se le preguntó cómo le afecta el paso del tiempo al recuerdo, contestó que se mantienen la parte central, pero todos los detalles periféricos desaparecen, solo permanece el eje central.
Explicó que no confundía a las madres. Que no existe un perfil psicológico de pedófilo. Se le preguntó sobre la diferencia entre un pedófilo y un abusador sexual y dijo que el abusador tiene un perfil más primario, no tiene relaciones con adultos, que en un momento concreto de situaciones de estrés, problemas de pareja que le generan gran soledad le pueden llevar a realizar abusos con menores, con alguien cercano si bien afirmó que el perfil puede ser muy variado.
Dijo que no creía que Carlos estuviera manipulado o influido porque era muy espontáneo y sobre lo que le genera malestar no profundiza y se muestra evitativo, lo que en definitiva le perjudica en su recuperación. Dijo que el menor verbalizó lo que no le gustaba de cada una de las figuras que supuestamente eran protectoras.
La defensa le preguntó cómo podía afectar que lo hubiera contado tantas veces y dijo que el menor no quería entrar más en el tema porque ya lo había contado. Que tenía sentimiento de vergüenza, de culpa, de ser malo, que le producía gran malestar y desregulación. Se le preguntó si era posible que hubiera un relato aprendido por haber realizado tantas entrevistas y contestó que siempre se intenta un relato libre, que se utiliza un determinado protocolo para no que no quede fijado y que si queda fijado el hecho central es porque está grabado. Que ella en concreto nunca forzaba. Dijo que en el protocolo de credibilidad era posible tanto el relato libre como las preguntas guiadas, de forma adecuada, de forma fiable.
Sobre el evidente daño emocional también se pronunció la Psicóloga NUM008 del Centro DIRECCION005. Es la psicóloga del centro de primera acogida. Sus funciones conforme a su relato son: 1) atender a los menores que ingresan; 2) valorarlos; 3) asesorar a los grupos educativos; 4) hacer informes.
Explicó que no hace intervención respecto de los abusos para no contaminar. Recordaba que hizo el ingreso de Carlos. Dijo que era un caso grave, que solo tenía cuatro años y que se acordaba perfectamente del caso. Contó que el niño vino con la técnica de servicio de menores que hizo el ingreso y se presentó por su nombre, Genoveva, que le dijo que le iban a cuidar porque en casa había problemas familiares que había que solucionar y que el niño verbalizó que su madre le chupaba el pito y no le gustaba y que su padre le quemaba con el mechero. Que el niño le dijo mira, mira, mira, referido a algún tipo de herida.
Con gran sinceridad dijo que era un caso que recordaba muy bien y que el niño relacionaba los problemas familiares con lo verbalizado. Contó que le enseñó el colegio, le presentó al Educador y se coordinaron con el colegio y comenzaron a trabajar.
A los folios 403 y ss está el informe que emitió en febrero de 2018 cuando el niño llevaba dos meses en el Centro. Indicó que en dicho informe se recogen las declaraciones textuales del menor, la situación emocional del niño y su evolución. Expresó que el niño cognitivamente estaba conservado, pero tenía muchos indicadores de daño emocional. Sostuvo que distinguía perfectamente los dos contextos: 1) mamá, yaya, Paula; 2) papá, Carlota, los hermanos y el bebé, Rita, que ya caminaba. Confirmó que hablaba de mamá María Purificación y mamá Carlota. ' la mamá María Purificación le chupaba el pito', ' la mamá Carlota le cogió del cuello y casi le ahoga'; ' el papá le quemaba con el mechero'. Lo calificó de tres personas afectivas inadecuadas porque había maltrato.
Relató que el caso le impactó. Dijo que el niño era agresivo, muy movido, no atendía, que tenía la autoestima por los suelos, que decía de sí mismo 'que era muy malo', siempre estaba vigilante, era incapaz de estar solo en la habitación. Recordó que era tan movido que se cayó y se hizo una brecha y que bajó como 'congelado' sin llorar, lo llevaron al PAC para suturar y no decía nada, ni siquiera lloró. Dijo que no pedía ayuda nunca, que hubo conductas sexualizadas en los dos colegios y que consideraba que era un niño profundamente maltratado, no solo por los abusos sino por la exposición de violencia del padre y de Carlota, no era solo que le pegaran. Expuso que el niño sufría un trastorno del vínculo. También contó que empezó a tener relación afectiva con algunas educadoras y que comenzó a pedir ayuda. Contó que le acogió la tata Leonor, quien colaboró con los profesionales y le ayudó muchísimo porque lo supo entender. Dijo que la tía Leonor al principio estaba abrumada con las cosas que pasaban pero se fue regulando y tranquilizando y pudo haber una cierta reparación de las secuelas que presentaba el menor. Expresó que eran secuelas compatibles con abuso y con maltrato, que no se puede saber qué tanto por ciento es por negligencia emocional, qué tanto por ciento por el maltrato o qué tanto por ciento por el abuso.
Se le preguntó por las conductas sexualizadas y dijo que no encontraba explicación, que incluso le expulsaron de la escoleta matinera y que se produjeron también en el centro y esto era algo que pasaba con frecuencia, que seguramente llegó un día y 'lo soltó'. Explicó que en el centro también tuvo este tipo de conductas: 'enseñar el pito a todos'; 'se puso encima de otro menor frotando las partes genitales'.
Se le preguntó si solo 'con una chupada de pito' puede desarrollar todo eso y contestó afirmativamente, si bien aclaró que el niño había dicho que se había producido en varias ocasiones. También sostuvo que existían tres situaciones abusivas diferentes que concurrían en el menor, por maltrato, por abuso y por negligencia emocional.
Frente a las cuatro informes anteriores, analizaremos la pericial de la defensa, Brigida. Dijo que en una psicopatía de pedofilia se tienen que dar una serie de ítems y que la acusada no coincidía en ninguno de ellos, lo que le parecía bastante sorprendente. En concreto dijo que suelen ser obsesivos, impulsivos y que sufren de trastorno de dependencia emocional muy alta. Dijo que María Purificación tenía un coeficiente intelectual medio bajo, descartaba que hubiera simulación.
Preguntada sobre si había diferencias entre abusadores sexuales y pedófilos, confirmó la existencia de diferencias y afirmó que había muy pocos casos de pedofilia en mujeres y de abusadoras también. Insistió que suele ir unido a trastornos de dependencias muy altas.
En concreto dijo que no se metía en cómo trabajan sus compañeros, que son temas muy complicados en niños tan pequeños, pero afirmó que si le cuentas una historia a un niño él ya piensa que ha pasado, que en la entrevista ( se entiende que con el uso de preguntas dirigidas) se está buscando que el niño acabe contando el abuso.
Dijo que era un niño muy disperso que tenía trastorno de atención. Contó que por la hermana sabía que llamaba mamá a las dos, que habla del parquin del DIRECCION003 cuando su madre nunca ha trabajado allí ( sí trabajaba Carlota). Consideró que la entrevista de la prueba preconstituida fue muy larga y que a los 30 minutos el niño ya estaba disperso. Que le preguntan la misma cosa y a veces dice que sí y otras que no, y a pesar de ello se sigue insistiendo. Dijo que en el informe no se explica porque no utilizaron la escala de validación SVA. También dijo que su conducta no se veía alterada y lo normal es que cuando se les habla del tema tengan trastornos emocionales, se cogen las manos, agachan la cabeza, etc., que esto no lo notó en el menor. Dijo que el niño se dispersa más a medida que pasa el tiempo y que las respuestas por la dispersión pueden ser menos válidas. Sostuvo que el niño estaba disperso y que las preguntas resultaban demasiado directivas, que acababa diciendo lo que el evaluador quiere, expresó su opinión y dijo que no eran preguntas facilitadoras sino directivas. A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que los menores cuando entran en dispersión, van buscando una aprobación en el evaluador. Si lo ha dicho varias veces, entonces es recordatorio, 'si ha oído una historia se acaba de creer esa historia'.
Al respecto decir, que las conclusiones de la perito de parte no nos convencen por vatias razones: primero porque no tiene ningún elemento en común con el resto de periciales; segundo se trata de informe sobre la personalidad de la acusada que dedica dos folios al análisis del vídeo de la prueba preconstituida y de la mecánica utilizada; no nos consta que haya revisado el expediente administrativo y tenga toda la información del procedimiento; el tribunal sí ha podido observar cambios evidentes en el menor durante la entrevista a los que hemos hecho referencia; solo destaca determinadas contestaciones del menor y no analiza todas, contrastando con otra información que le ha proporcionado la acusada; centra el debate en que el menor llama mamá también a Carlota pero se prescinde de que en la entrevista queda claro que el menor distingue claramente los dos espacios. Por último, la última conclusión no se corresponde con la información dada por la propia acusada. Así se indica lo siguiente: 'es muy importante tener en cuenta el colegio al que asistía el menor, en concreto la profesora de infantil, denunció estos hechos, el menor estaba pasando por un período de cambio y de adaptación a un régimen de custodia compartida, tal como se nos ha informado. Es decir, de estar acostumbrado a vivir todo el tiempo con su madre y ver a su padre y a su pareja días sueltos y fines de semana alternos, es frecuente que estos cambies provoquen en los menores sensación de abandono, rabia, frustración y también inseguridad, de ahí que manifestara todo este tipo de conductas agresivas. Además, según nos han contado parece ser que en el entorno paterno le obligaban a llamar a la pareja del padre 'mamá'. Todas estas circunstancias y hechos son agentes y variables a tener en cuenta a la hora de valorar a fiabilidad y credibilidad de las verbalizaciones de un menor con tan corta edad y con tantos inputs emocionales y afectivos diferentes en tan poco tiempo'.
Como decimos, esta conclusión se realiza sin contar con todos los datos que obran en la causa. En primer lugar, tanto la madre como el padre contaron que tuvieron custodia compartida desde que el niño era bien pequeño (lunes y martes con un progenitor; miércoles y jueves con otro y fines de semana alternos), si bien a raíz del mal comportamiento en DIRECCION002 les aconsejaron cambiar a semanas alternas. Las conductas agresivas, disruptivas, sexualizadas no surgieron como consecuencia de la custodia compartida, eran anteriores. Consta en el expediente administrativo al folio 231 y 232 un informe de 21/11/2016 de la Consellería de Educación, EOEP Palma 1 ( Equipo de orientación educativa y psicopedagógica) en el que se recogen los comportamientos del menor: conductas negativas y desafiantes hacia los iguales y los adultos, conductas agresivas, no límites básicos, violencia con los compañeros, tirar cosas, decir palabrotas y amenazas, golpear el mobiliario, entre otras. La pericial parte de la información dada solo por la acusada. El padre en su declaración dijo que a Carlota al principio la llamaba, mamá o mamá Carlota hasta que a los dos años comenzó a distinguir. La custodia compartida no nos parece explicación suficiente ni del comportamiento del niño, ni de las verbalizaciones realizadas tanto de los hechos que atribuye a la madre como las que atribuye al padre. Se abrieron unas diligencias preliminares por parte de servicios sociales 0854/2017 el 8 de junio de 2017, cinco meses antes de la revelación espontánea, sobre posible desprotección del menor por comportamientos sexualizados sostenidos en el tiempo, conductas disruptivas, conductas graves en el centro escolar tales como falta de respeto, falta de reconocimiento de figura de autoridad, agresiones a iguales que se valoran como compatibles con un alto sufrimiento emocional. Por último decir, que todos los técnicos que han participado en el presente procedimiento, incluidos asuntos sociales (técnico de protección de Levante que era la profesional que llevaba el caso de Carlos, consta en el telefonema nº 45 del atestado) concluyeron que el menor discriminaba perfectamente ambos contextos.
Por último, esta pericial tampoco tiene en cuenta los informes sobre la terapeuta que le trató que objetiva un daño emocional y que nos parece mucho más creíble en tanto que lo atribuye no solo al abuso, sino a la situación de maltrato y de negligencia emocional. Respecto a las conclusiones sobre el perfil psicológico, la forense, Frida aseguró que no existe un perfil psicológico del pedófilo y la propia perita de parte aseguró que existen diferencias entre el abusador y el pedófilo.
Por último, la psicóloga forense, Frida, respecto del perfil psicológico de la acusada coincidió en que no atisbó indicios de simulación en la acusada. Dijo que no encontró en la bibliografía consultada porque no existe un perfil científico ajustado a mujeres, que no existía un patrón a este respecto. Dijo que no existía consenso en las investigaciones de cuales serían las características que puedan tener estas personas y que aunque cumpliera alguna de esas características tampoco ello sería definitivo.
Atendiendo a lo anterior, consideramos que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara a la acusada en los términos reflejados en los hechos probados de la presente sentencia.
Conforme al relato de hechos mantenido, atendido lo que es más favorable a la acusada en tanto que el menor habló de chupar el pito, sin decir que su madre se lo introducía en la boca, por lo que no apreciaremos al acceso carnal, y habiendo indicado en la exploración que solo lo hizo una vez estaríamos ante un
Respecto del
Continuand o con
Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica ( STS 287/2018, de 14 de junio (RJ 2018, 2447) ).(...)'
Respecto de
No podemos incluir el supuesto especial del apartado a) esto es 'especial indefensión y en todo caso cuando sea menor de cuatro años', esto último en aplicación del principio non bis in idem. A la fecha de la revelación el menor ya tenía cumplidos los cuatro años por lo que no podemos proceder a aplicar de forma automática el apartado a). De otro lado en el relato de la acusación se asocia la especial indefensión solo al elemento de la edad si bien el TS viene indicando que si la edad ya ha sido valorada para calificar el tipo básico de abuso sexual no consentido no podría ser aplicado igualmente para el subtipo agravado de ser especialmente vulnerable por razón de la edad, lo que entendemos es igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa, especial indefensión. La única circunstancia valorada, en este caso por el Ministerio Fiscal, es la corta edad de Carlos para aplicar el subtipo agravado de especial indefensión que, a su vez, ha sido tenida en cuenta para apreciar el tipo básico de abuso sexual.
El artículo 67 CP, dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio non bis in idem, que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (ver STS 1214/02 y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la misma ( STS 801/03).
Ya se establece una penalidad agravada cuando la víctima es menor de 16 años y un subtipo más agravado si es menor de cuatro años. En el caso de autos, en beneficio del reo, desconociendo la fecha exacta en que ocurrieron los hechos pero en todo caso antes del 15/11/2017, debemos partir de que Carlos ya había cumplido cuatro años, esta circunstancia, ya establece una penalidad agravada, artículo 181.1, prisión de 2 a 6 años y no constando en el relato de hechos de la acusación otra circunstancia relacionada con la indefensión más que la edad, no cabe, la segunda agravación por aplicación del principio non bis in idem.
En cuanto a la pena a imponer a la acusada, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP, el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales de la acusada y la mayor o menor gravedad del hecho. Estaríamos en la mitad superior de la pena de 2 a 6 años de prisión, lo que nos sitúa en la horquilla de 4 años y 1 día a 6 años de prisión.
Entiende la Sala que debe imponerse la pena mínima toda vez que la acusada carece de antecedentes penales, atendido que solo se da por probado un único acto de contenido sexual, valorando, igualmente, que las secuelas que padece el menor no lo han sido solo por la situación de abuso sino por la situación de maltrato y de negligencia emocional en la que no podemos apreciar, sin género de duda, que solo haya participado en exclusividad la acusada.
Procede imponer la pena de
El art 57 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:
a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.
No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la condenada de forma simultánea.
En el presente caso, en igual proporción se impone la
Procede ex artículo 192 del Código,
Por último, el Ministerio Fiscal solicita la privación de la patria potestad del menor, Carlos y la inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 16 años. La acusación particular interesaba en virtud de lo establecido en el artículo 192.3 del CP la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un período de 12 años.
Consideramos que, ante las dos alternativas, siendo potestativo del Tribunal, procede imponer
Se impone igualmente la inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por idéntico plazo de dos años.
Por último, atendiendo a la duración de la pena y a la procesada no tiene antecedentes penales no procede la acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 36.2 c).
Reproducim os en los apartados referidos a la responsabilidad civil, la sentencia de la AP de Madrid st 499/2018 de 3 de julio en el llamado Caso Valdeluz, confirmada recientemente por el Tribunal Supremo, Sección Primera sentencia nº 298/2019 de 7 de junio:
L a jurisprudencia ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando
En el presente caso, estimamos prudente establecer una indemnización de 3.000 euros atendiendo a que el daño emocional en el menor no es debido a una sola causa, tal y como se ha resaltado en los informes obrantes en la causa. El menor ha estado en un centro de primera acogida, después casi dos años acogido por su tía materna y, recientemente desde abril, ha vuelto a vivir con el padre suponemos que bajo la supervisión de protección de menores a quien se dará igualmente traslado de la presente sentencia para su conocimiento y a los fines del seguimiento que estimen adecuado.
La cantidad fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del art. 576LEC.
Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Deberá indemnizar a Carlos en la cantidad de
Se declara de abono el tiempo de cumplimiento de la medida de prohibición de aproximación y comunicación desde el dictado del auto de 7 de marzo de 2018 por el juzgado de instrucción.
Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don JESUS MACEIN RODERO, Letrado de la Administración de Justicia.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer
Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.
PLAZOS QUE SE HALLAN SUSPENDIDOS A LOS SOLOS EFECTOS DE RECURSO.
'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.'