Sentencia Penal Nº 68/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 14/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento ordinario n.º 14/21.

Sumario n.º 2/17.

Juzgado de Instrucción n.º 14 de Barcelona.

Magistrados:

D. José María Assalit Vives.

Dª. Mª. Rosa Fernández Palma.

D. Pablo Huerta Climent.

S E N T E N C I A N.º 68/2022

Barcelona, 31 de enero de 2022.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha conocido en juicio oral y público, los autos seguidos por el procedimiento ordinario al nº 14/21, dimanantes del sumario nº 1/21, seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Hospitalet, por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas; en el que es procesado D. Mariano, nacido en República Dominicana el NUM000 de 1996, hijo de Modesto y de Lucía, con DNI NUM001, representado por el procurador D. Alberto Kilian Victoria de Sancho y defendido por el abogado D. Raúl Ortiz Domínguez en sustitución de Dª. Carmen Viñals Alférez. En el procedimiento interviene el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y es ponente de esta sentencia la Magistrada Mª. Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado de los arts. 16, 62 y 138 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP, considerando autor al procesado; y, con la concurrencia en el primer delito de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y sin circunstancias en el segundo, interesó, por el primer delito, la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Raimundo a menos de 1.000 metros, de su lugar de trabajo, domicilio o cualquier lugar que frecuente por tiempo superior a tres años de la pena de prisión impuesta y prohibición de comunicarse con Raimundo por cualquier medio, por tiempo superior a tres años de la pena de prisión impuesta. Por el segundo delito interesó la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y el abono de las costas procesales conforme al art. 123 CP. Como responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Raimundo en la cantidad de 32.320 euros (9.320 euros por las lesiones y 23.000 euros por las secuelas), más el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC.

SEGUNDO.-La defensa del procesado, en igual trámite, se mostró disconforme con la calificación del fiscal, no reputando autor de los hechos a su defendido,lo que impide hablar de autoría o circunstancias modificativas, interesando su libre absolución. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, e interesó por el primer delito la pena de un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y por el segundo delito la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Hechos

El día 21 de julio de 2020, sobre las 16:00 horas, el procesado Mariano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se dirigió, en compañía de otro hombre, al local de la calle Ferré 55 de Hospitalet de Llobregat con la pretensión de introducirse en él. Raimundo, Vicente y Rodolfo, que vivían en un lugar próximo, se percataron de la intención del procesado y le impidieron que ocupara dicho inmueble, por lo que el procesado y su acompañante se fueron del lugar.

Media hora después, sobre las 16:30 horas, el procesado regresó con el mismo acompañante y unos tres hombres más, con la misma intención, que de nuevo fue impedida por Raimundo, Vicente y Rodolfo.

Hacia las 23:00 horas, el procesado Mariano regresó al lugar en compañía del mismo hombre y con una veintena de personas más que iban pertrechadas con botellas y cuchillos. El procesado, cuando Raimundo, Vicente y Rodolfo salieron a la vía pública, llevando con ellos palos de golf, aprovechando la ventaja numérica del grupo que lo acompañaba, se ocultó tras ellos primero y se dejó ver después mientras extraía un arma de fuego corta tipo pistola con la que disparó hacia Raimundo, primero en dos ocasiones que lo alcanzaron en la pierna, y como cayera al suelo, lo disparó de nuevo, a una distancia no inferior a un metro, dos veces más llegando impactar en sus extremidades inferiores.

Vicente acudió en defensa de su amigo y le lanzó al procesado un palo de golf para evitar que siguiera disparando a Raimundo. Tras ello, el procesado marchó del lugar.

Como consecuencia de los disparos Raimundo sufrió tres heridas por arma de fuego en el muslo izquierdo, dos a nivel medial y una lateral, una herida por arma de fuego en el gemelo lateral de la pierna izquierda, fractura conminuta del tercio distal del fémur izquierdo con varios fragmentos desplazados (fractura abierta tipo 3b), erosión a nivel del escroto con hematoma bilateral asociado de predominio izquierdo con burbujas de gas asociadas, burbujas de gas en compartimento externo del muslo derecho, leucocitos con necrofilia y elevación de las creanquinasas.

Las expresadas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en torniquete, reducción y fijación externa Hoffman II en el fémur izquierdo, extracción de una bala del glúteo derecho y colocación de drenaje, bajo anestesia general, retirada de fijador externo y reducción cerrada de fémur mediante oseteosíntesis, rehabilitación, tratamiento anticoagulante y retirada de grapas. Dicho tratamiento comportó un total de 120 días, 16 de los cuales de hospitalización y 104 días de naturaleza impeditiva. Como secuelas le ha quedado material de osteosíntesis en el fémur y perjuicio estético moderado por cicatrices (presenta diecisiete cicatrices, ocho como consecuencia directa de los impactos de bala y el resto son quirúrgicas).

Las lesiones descritas no comportaron riesgo vital, porque los disparos no alcanzaron ninguna zona ni órgano de este carácter, aunque próxima a la zona corporal en la que se produjeron se halla la arteria femoral, que de haberse visto afectada hubiera provocado riesgo vital. En todo caso, si el lesionado no hubiera recibido atención médica inmediata podría haber sufrido pérdida de sangre e infección.

El procesado carece de permiso o licencia para la tenencia del arma de fuego corta tipo pistola, probablemente una semiautomática 9 mm marca Luger G.F.L., que llevaba consigo y empleó en estos hechos.

El procesado fue detenido el día 3 de septiembre de 2020 por los hechos anteriores, y ha estado en prisión provisional por esta causa desde el auto de fecha 5 de septiembre de 2020 hasta el auto de 16 de diciembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

(i) Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada ha acreditado los hechos objeto de acusación, como a continuación se examinará.

El procesado en su interrogatorio se situó en el lugar de los hechos junto a las personas que pretendían acceder al local, manifestó que hubo disparos en la última vez que acudieron, pero que él no los realizó ni sabía quién fue el autor porque fue todo muy rápido, aunque en su declaración sumarial negó que se hallara en el lugar, lo que justificó porque en instrucción su abogado le indició que así lo expresara.

El testigo Raimundo manifestó en el acto del juicio que en la última ocasión en que acudió el procesado a intentar ocupar el local éste le disparó, y lo reconoció en el plenario como el autor de los disparos que le impactaron (también había realizado una rueda de identificación positiva en la fase instructora, folio 127, sin género de duda, pero no le fue solicitada la ratificación en el plenario). Manifestó que le impactaron primero dos tiros en las piernas y luego tres más que ya no sintió. Aclaró que en esa tercera ocasión el procesado, que también había acudido en las dos anteriores (a las 16:00 horas y a las 16:30 horas), se acompañó por una veintena de personas que llevaban barras, botellas, navajas, todos armados e iban buscando pelea. Manifestó que el acusado se ocultaba inicialmente detrás de las personas que había allí congregadas, por lo que inicialmente no lo vio, pero que luego salió de detrás de ellos, cargó su arma y lo disparó.

El testigo Rodolfo, asimismo, reconoció en rueda de identificación al procesado Mariano como autor de los disparos que hirieron a Raimundo, que ratificó en el plenario, y lo identificó también en el acto del juicio oral, cuando le fue solicitado que contemplara en el acto al procesado y dijera si se trataba de la persona que disparó. Aclaró que en la tercera ocasión que acudieron el procesado llegó acompañado por unas veinte personas que llevaban cuchillos y armas blancas y que el procesado disparó en varias ocasiones contra Raimundo.

El testigo Vicente ofreció un relato de lo sucedido el día 21 de julio de 2020 muy semejante al de los testigos anteriores, si bien, aunque reconoció inicialmente fotográficamente ante la policía al procesado como autor de los disparos, no identificó en rueda a ninguno de los figurantes, asegurando en el acto del juicio que si no lo hizo fue por miedo ya que había recibido amenazas, vivía en un lugar próximo y su mujer estaba embarazada.

La testigo María Esther, ni en rueda de identificación ni en el acto del juicio determinó si el procesado fue o no el autor de los disparos que impactaron en la persona de Raimundo.

(ii) Tras el examen de la prueba practicada consideramos que ésta avala, sin género de duda, que el autor de los disparos que hirieron a Raimundo los realizó el procesado, porque el proceso identificativo seguido en este procedimiento para la acreditación de la autoría presenta fiabilidad suficiente.

En efecto, todos los testigos examinados más arriba coincidieron en identificar fotográficamente al procesado como la persona que empleó el arma de fuego (folios 21 y ss.). Ofrecieron además datos fisonómicos sobre su persona y de vestimenta también homogéneos. Por ejemplo, que el autor llevaba una camiseta blanca y bermudas, que era alto y delgado, moreno, sudamericano, con el pelo rizado tipo afro más largo por arriba y una parte, en la zona superior de la cabeza, teñida de rubio. Y, asimismo, coincidieron en señalar que el autor presentaba un tatuaje debajo de la oreja derecha.

El testigo Raimundo, único que fue preguntado por esta cuestión en el acto del juicio oral, manifestó que la policía le exhibió unas treinta fotografías y entre ellas localizó al hombre que le disparó y a su acompañante inicial.

Y, en efecto, el procesado responde a las características indicadas en ese primer momento por los testigos: es dominicano, alto y delgado, moreno de piel; y, aunque en el acto del juicio oral llevaba el pelo corto, conservaba el mechón rubio en la zona superior de la cabeza y el Tribunal pudo constatar que exhibía un tatuaje debajo de la oreja derecha.

Por tanto, valoramos que pese al margen de error que de modo general pueden presentar las ruedas identificativas o los déficits que comporta un reconocimiento realizado en el plenario (porque en ese lugar se muestra a un único individuo ya discriminado como la persona que es acusada en el procedimiento), tanto la identificación en rueda por parte de Rodolfo, como la realizada en el acto del juicio oral por los testigos Rodolfo y Raimundo resulta fiable.

Tenemos en cuenta en esta conclusión que los testigos señalados pudieron ver al procesado (también a su acompañante inicial) en varias ocasiones y por un tiempo relevante. De ahí que no sea extraño que pudieran identificar a los dos que acudieron a las 16:00 horas y no a otros de entre la veintena de personas que acudió después, porque en esa última ocasión los hechos se desencadenaron, tal y como reveló la prueba personal, con mucha rapidez y los disparos se iniciaron enseguida.

En efecto, Rodolfo y Raimundo hablaron a las 16:00 horas con el procesado y después a las 16:30 horas, que fueron los momentos previos en los que les impidieron entrar en el local. En la primera ocasión el procesado acudió con un amigo (quizá también con un tercero, pero sobre esta circunstancia los testigos no han sido unánimes); en la segunda eran entre cinco y seis personas y el procesado se hallaba entre ellos; en la tercera el procesado acudió con un grupo numeroso y a decir de los testigos no había variado su indumentaria.

Es razonable, por tanto, que Rodolfo y Raimundo pudieran señalar a la persona que efectuó los disparos como el procesado Mariano, porque era la tercera vez en ese día que lo veían y en las dos anteriores hablaron con él, lo que descarta que pudieran haber incurrido en error.

Asimismo, ni Raimundo ni su amigo, Rodolfo, conocían previamente a Mariano y sus acompañantes, de modo que es improbable, y no se ha revelado de este modo en el acto del juicio oral, que tuvieran hacia ellos animadversión derivada de hechos diferentes al que aquí se enjuicia, que pudieran haber influido en el contenido de sus respectivas declaraciones.

Finalmente, no entorpece la anterior conclusión el hecho de que el testigo Vicente variara su declaración inicial ante la policía en la posterior sumarial, porque en esta última se percibe claramente su deseo de alejarse de estos hechos y el Tribunal considera creíble, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, que tuviera miedo de las consecuencias que pudieran acarrearle.

Tampoco desplazan nuestra conclusión las dudas mostradas por la testigo María Esther sobre la autoría de estos hechos, porque la testigo se hallaba en su casa a una cierta distancia, no contempló los disparos, sino solo a un hombre que llevaba una pistola en la mano y enseguida se alejó de la ventana a través de la que observaba el suceso y no es descartable que entre el individuo identificado como 1 en el atestado ( Mariano) y el identificado como individuo 2 existiera una cierta semejanza física contemplados a la distancia a la que se hallaba la testigo.

(ii) La prueba pericial médico forense practicada y la prueba personal, conjuntamente valoradas, conducen a concluir que el procesado disparó en al menos cuatro ocasiones a Raimundo. Primero dos veces que le alcanzaron en las piernas; más tarde, dos más, cuando ya se encontraba en el suelo.

En efecto, conforme a la prueba pericial médico forense practicada, Raimundo como consecuencia de los disparos sufrió tres heridas por arma de fuego en el muslo izquierdo, dos a nivel medial y una lateral, una herida por arma de fuego en el gemelo lateral de la pierna izquierda, fractura conminuta del tercio distal del femur izquierdo con varios fragmentos desplazados (fractura abierta tipo 3b), erosión a nivel del escroto con hematoma bilateral asociado de predominio izquierdo con burbujas de gas asociadas, burbujas de gas en compartimento externo del muslo derecho, leucocitos con necrofilia y elevación de las creanquinasas.

(iii) Las expresadas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en torniquete, reducción y fijación externa Hoffman II en el fémur izquierdo, extracción de una bala del glúteo derecho y colocación de drenaje, bajo anestesia general, retirada de fijador externo y reducción cerrada de fémur mediante osteosíntesis, rehabilitación, tratamiento anticoagulante y retirada de grapas. Dicho tratamiento comportó un total de 120 días, 16 de los cuales de hospitalización y 104 días de naturaleza impeditiva. Como secuelas le ha quedado material de osteosíntesis en el fémur y perjuicio estético moderado por cicatrices.

Las lesiones descritas, según informó la médico forense en el plenario, Concepción, no comportaron riesgo vital, porque los disparos no alcanzaron ninguna zona ni órgano de este carácter, aunque próxima a la zona corporal en la que se produjeron se halla la arteria femoral, que de haberse visto afectada hubiera provocado riesgo vital. En todo caso, si el lesionado no hubiera recibido atención médica inmediata podría haber sufrido pérdida de sangre e infección. Aclaró la médico forense que el hecho de recibir tres disparos es en general peligroso porque puede producir mucho destrozo y hay alta probabilidad de infección.

(iv) En el lugar de los hechos, según se desprende del acta de inspección ocular obrante a folio 44, fueron halladas cuatro vainas percutidas 9 mm Luger G.F.L. y un blindaje de proyectil disparado; y asimismo del glúteo de Raimundo fue extraída una bala más, que fue recogida por una dotación de Mossos d'Esquadra y remitida para su análisis, según confirmaron en el acto del juicio los testigos Mosso d'Esquadra TIP NUM002 y TIP NUM003.

No fue hallada, sin embargo, el arma de fuego empleada para realizar los disparos por parte del procesado, quien ya no se encontraba en el lugar de los hechos cuando acudió la policía.

(v) Conforme a la prueba pericial de balística practicada (folios 280 y ss.), fueron analizadas todas las vainas halladas en el lugar de los hechos, la disparada hallada en el glúteo del lesionado y el fragmento de bala y todas ellas resultaron ser del calibre 9 mm Luger y procedían del mismo arma de fuego (las vainas de forma probable y el fragmento de manera posible), que a juicio de los peritos se trataba de un arma de fuego corta tipo pistola, de alguna de las marcas que recogen en su informe.

(vi) Según se desprende de la prueba pericial practicada, a cargo de los funcionarios de Mossos d'Esquadra TIP NUM004 y NUM005 (folios 363 y ss.), los disparos fueron siempre realizados a una distancia superior a un metro, porque a partir de una distancia de un metro y medio o dos metros, los residuos dejan el tipo de marca que presentaba el pantalón que vestía el lesionado en el momento de los hechos (recogido para su análisis en el hospital en que se hallaba ingresado Raimundo por los agentes de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 y TIP NUM003). Pero con el método empleado no pueden determinar si la distancia fue mayor.

(vii) El procesado manifestó en el plenario que carece de licencia o permiso de armas y ello se ve confirmado por el documento obrante a folio 411 de la causa, en el que se da cuenta por parte del Ministerio del Interior de que en el Registro Nacional de Armas Mariano no figura como titular de licencia de armas a su nombre.

TERCERO.-Calificación jurídica.

I.- Los hechos probados, en primer lugar, no son constitutivos de un delito de homicidio intentado de los arts. 16.1, 62 y 138 CP y sí lo son de un delito consumado de lesiones con arma de los arts. 16.1, 62. 147.1 y 148.1 CP.

Las infracciones citadas se hallan entre sí en relación de progresión y comparten idénticos elementos y resultado lesivo, diferenciándose en el aspecto subjetivo por la concurrencia de ánimo de matar en el primer caso o simple ánimo de lesión en el segundo.

En el presente caso, la prueba practicada no conduce a concluir que el procesado actuara con dolo, al menos eventual, de causación de la muerte de otro -aunque finalmente tal resultado no se produjera-, según se justificará a continuación.

La distinción entre el ánimo de matar y el ánimo de lesionar, conforme a la jurisprudencia, debe inferirse a través de un conjunto de circunstancias que rodean del hecho, tendentes a determinar si se pretendía la muerte de un tercero, o del suceso solo podía derivar la muerte de otro y si no se produjo fue por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo o, por el contrario el ánimo fue meramente laedendi.

Como lo resalta la STS de 9 de mayo de 2007 'desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar, directa o eventual. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el 'animus laedendi', o como homicidio por existir el 'animus necandi'.

No debe obviarse que el delito no exige un especial elemento subjetivo de injusto que pudiera descartar la modalidad eventual del dolo, sino que este es viable y en consecuencia bastaría con el que sujeto se representara la probabilidad rayana en la certeza de que su conducta pudiera provocar la muerte de otro y pese a todo decidiera actuar, sin que sea preciso que el autor busque directamente el resultado.

Según se recoge en la STS de 16 de junio de 2004 'el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la reciente sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción'.

De este modo, continúa la anterior resolución, 'obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

No es sencillo discernir, porque el ánimo permanece en la mente del autor, cuándo una determinada conducta se encamina a provocar un resultado de muerte -si es que ese resultado no ha acontecido por causas ajenas a la voluntad del agente- , o al menos se lo representa con probabilidad máxima y decide actuar pese a ello, frente a una simple decisión de vulneración de la integridad física.

Se trata, por tanto, de un problema de prueba y la jurisprudencia coincide en resaltar un conjunto de criterios guía, coadyuvantes a la distinción en examen, con la finalidad de marcar la frontera entre el dolo homicida y el dolo de lesión.

Así, por todas la STS de 2 de julio de 2014, señala circunstancias que aprecia relevantes en esta valoración:

'a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;

b) la clase de arma utilizada;

c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión;

d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas;

e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; y

f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

g) la causa o motivación de la misma'.

En el presente caso, pese a que el tipo de instrumento empleado, un arma de fuego, y el número de disparos verificados con ella y que alcanzaron a la víctima (cuatro en total) pudiera avalar que el procesado pretendía darle muerte y se representó la elevada probabilidad de que este resultado aconteciera, existen otros elementos que ponen en duda que tal fuera su intención.

En efecto, en el momento de los hechos no profirió expresión alguna que indicara tal pretensión por parte del procesado (únicamente el testigo Raimundo indicó que en la segunda ocasión a las 16:30 en que el procesado acudió al local, al marchar le expresó 'te voy a matar') y, lo más relevante, todos los disparos impactaron en las extremidades inferiores de Raimundo, pese a que la superioridad numérica de los atacantes hubiera facilitado que el procesado hubiera alcanzado otras zonas del cuerpo; y pese a que cuando la víctima estaba en el suelo, en una situación de mayor desamparo y menor capacidad defensiva, el procesado podría haber optado por dirigir los tiros hacia otras zonas del cuerpo o por haber continuado disparando hasta causarle la muerte, lo que sin embargo no hizo y optó por abandonar el lugar (sin que sea probable que lo hiciera porque Vicente le arrojara un palo de golf, cuando el procesado se hallaba protegido en su acción por una veintena de personas).

Asimismo, ninguno de los disparos se realizaron a bocajarro, sino que todos ellos se produjeron a una distancia no inferior al metro y medio.

Es cierto que un disparo en las extremidades inferiores no descarta el riesgo vital, por la presencia de la arteria femoral en esta zona, pero también lo es que es notorio que se trata de una zona corporal de riesgo vital inferior al tórax o la cabeza.

Y, en este caso en concreto, los disparos no alcanzaron ninguna zona ni órgano vital.

En todo caso, existe homogeneidad entre el delito de homicidio intentado y el delito de lesiones consumadas, porque comparten identidad de bien jurídico protegido y de elementos típicos y solo se distancian por el aspecto subjetivo, según se ha examinado, lo que indica que la elección en esta sede por el delito de lesiones no infringe el principio acusatorio.

1.- Conforme al art. 147.1 CP, El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

El delito de lesiones exige de modo general la causación, por cualquier modo, de un menoscabo contra la integridad física, que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico.

Los elementos típicos del delito, se resumen en los siguientes:

'a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( STS de 22 de junio de 1991 );

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa;

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ( SSTS de 30 de septiembre, de 2 de octubre y de 18 de diciembre de 1991); y

d) el dolo genérico de lesionar o 'animus laedendi', tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó ( SSTS de 20 de octubre de 1983, de 4 de marzo de 1986, de 6 de abril de 1988, de 27 de septiembre y de 20 de noviembre de 1991, de 5 de marzo de 1993)'( STS de 10 de noviembre de 2009).

En el presente caso, concurren todos los elementos de la figura delictiva en examen, puesto que el procesado disparó un arma de fuego corta tipo pistola en al menos cuatro ocasiones frente a Raimundo provocándole lesiones que precisaron de tratamiento médico quirúrgico para su sanidad.

Raimundo como consecuencia de los disparos sufrió tres heridas por arma de fuego en el muslo izquierdo, dos a nivel medial y una lateral, una herida por arma de fuego en el gemelo lateral de la pierna izquierda, fractura conminuta del tercio distal del femur izquierdo con varios fragmentos desplazados (fractura abierta tipo 3b), erosión a nivel del escroto con hematoma bilateral asociado de predominio izquierdo con burbujas de gas asociadas, burbujas de gas en compartimento externo del muslo derecho, leucocitos con necrofilia y elevación de las creanquinasas.

El tratamiento médico quirúrgico recibido por Raimundo, conforme a la prueba pericial médico forense practicada, consistió en consistente en torniquete, reducción y fijación externo Hoffman II en el fémur izquierdo, extracción de una bala del glúteo derecho y colocación de drenaje, bajo anestesia general, retirada de fijador externo y reducción cerrada de fémur mediante oseteosíntesis, rehabilitación, tratamiento anticoagulante y retirada de grapas. Dicho tratamiento comportó un total de 120 días, 16 de los cuales de hospitalización y 104 días de naturaleza impeditiva. Como secuelas le ha quedado material de osteosíntesis en el fémur y perjuicio estético moderado por cicatrices.

2.- Concurre el subtipo agravado de uso de arma del art. 148.1 CP por cuanto el procesado empleó un arma de fuego corta tipo pistola contra el sujeto pasivo.

El fundamento de la presente agravación reside en la mayor potencialidad lesiva del medio empleado, por 'el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave' ( SSTS de 27 diciembre 2011y 27 de noviembre de 2010).

La cualificación resulta aplicable cuando 'además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido' ( STS de 5 diciembre 2011).

No cabe duda de que un arma de fuego corta tipo pistola nutre el concepto de arma que exige el tipo penal, como tampoco de que constituye un instrumento de una peligrosidad cualificada para el bien jurídico protegido por su elevada capacidad lesiva con respecto a la integridad física y el impacto físico que de modo general es capaz de provocar en el cuerpo humano.

El procesado actuó con dolo directo de vulneración de la integridad física, pues no otra cosa puede pensarse de quien dispara en cuatro ocasiones un arma de fuego contra el cuerpo de otro a una distancia de alrededor de un metro y medio.

Y no dudamos además de que el procesado conocía, por su notoriedad, la capacidad especialmente lesiva del arma de fuego que empleó.

II.- Los hechos probados son, asimismo, constitutivos de un delito de tenencia de arma del art. 564.1.1º CP.

Conforme a dicho precepto, '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:

1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.'.

Asimismo, según regula el art. 96 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, queda prohibida la tenencia de armas de fuego en territorio español si no se dispone de la correspondiente autorización administrativa, ya sea licencia o permiso, según regula el mismo artículo.

Según define el mismo Reglamento, las armas de fuego cortas, concepto que engloba a las pistolas y revólveres, constituyen armas reglamentadas cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Armas ( art. 3 Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

El procesado se hallaba en posesión de un arma de fuego corta tipo pistola, de lo que no hay duda pese a que no haya sido localizada, a tenor de las vainas halladas en el lugar de los hechos y en el cuerpo del lesionado, que, conforme a la prueba pericial practicada se corresponden con un arma de fuego corta tipo pistola, cuya categoría se corresponde con la 1ª recogida en el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Asimismo, no cabe duda, como es notorio para cualquier persona con un nivel de socialización ordinaria, como es el caso del procesado con la información derivada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de que conocía que la tenencia de un arma de fuego en España está prohibida y solo es lícita mediante la obtención de una autorización administrativa, por lo que sabía que poseía un arma de fuego y que no se hallaba autorizado para hacerlo y ello comportaba responsabilidad jurídica sancionable.

CUARTO.- Autoría y participación.

Del delito de lesiones y del delito de tenencia ilícita de armas, así descritos, es autor el procesado, Mariano, por haberlos ejecutado directamente, de acuerdo con el art. 28 CP.

QUINTO.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

(i) Concurre en el procesado la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP respecto del delito de lesiones.

Según ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo 'la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella.

A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la superioridad y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Por último, es necesario que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así (entre otras STS 856/2014 de 26 de diciembre o 421/2015 de 21 de mayo).' 240/2018, de 23 de mayo de 2018.

Los requisitos, por tanto, para la apreciación de la circunstancia en examen, son, conforme recoge la STS 716/2018, los siguientes:

'1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor dela parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.'

En el caso actual, el acusado tras acudir a intentar ocupar un local en la calle Ferré 55 de Hospitalet de Llobregat e impedírselo Raimundo, Vicente y Rodolfo a las 16:00 horas, acompañado de una sola persona o un máximo de dos, y a las 16:30 horas, junto con cuatro o cinco individuos más, acudió de nuevo hacia las 23:00 horas acompañado de unas veinte personas armadas con botellas y cuchillos. El acusado se ocultó en un primer momento tras ellas, para salir sorpresivamente de detrás con un arma ya dispuesta para disparar.

En esta evaluación, valoramos esencialmente la superioridad numérica de los atacantes frente al lesionado y sus dos amigos, Raimundo, Vicente y Rodolfo, porque el empleo del arma lo hemos valorado previamente para la tipificación del hecho, pero sin desconocer en esta evaluación la utilización de un medio material que restringe severamente la capacidad defensiva de la víctima frente a otro tipo de arma o instrumento peligroso.

En todo caso, es objetivo que el procesado acudió en esa tercera ocasión auxiliado por unas veinte personas que además llevaban instrumentos peligrosos, lo que situó al lesionado Raimundo en un contexto idóneo para restringir severamente su capacidad defensiva frente a la agresión que seguidamente recibiría. De este modo, esa veintena de personas, muchas de ellas pertrechadas con instrumentos peligrosos, contribuyó al aseguramiento de la acción del procesado, limitó seriamente la capacidad defensiva de la víctima y facilitó que el acusado marchara del lugar.

El procesado no solo aprovechó la presencia de ese numeroso grupo de personas, sino que directamente la buscó a tenor de los acontecimientos previos que se habían producido. Y en este punto debemos consignar el dominio sobre el conjunto de los hechos que se iniciaron a las 16:00 horas, por parte del procesado, porque no solo fue él uno de los dos que acudió en la primera ocasión, sino también en la segunda; y en la tercera era quien llevaba el arma y la disparó, lo que indica que no solo fue él quien directamente buscó acudir con la cobertura de la veintena de personas que lo acompañaron, sino que la empleó para ocultarse tras ellos y atacar con el arma de fuego a Raimundo.

(ii) No concurre en el procesado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP, interesada por la defensa en su calificación definitiva alternativa.

En efecto, consta en el rollo de sala que el procesado realizó un ingreso de 100 euros el día 16 de diciembre de 2021, pero no ha consignado ninguna otra cantidad dineraria ni es conocido que haya realizado ninguna otra acción reparadora hacia la víctima del delito.

Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la escasa cuantía consignada, frente a la que se le solicita como indemnización en favor de Raimundo (32.320 euros) por parte del Ministerio Fiscal, debemos rechazar la concurrencia de esta circunstancia.

(iii) Concurriendo una circunstancia agravante en el delito de lesiones conforme a la regla 3ª del art. 66.1 CP, la pena debe determinarse en la mitad superior.

En cuanto a la pena puntual del delito de lesiones, debemos rechazar la imposición de ésta en el mínimo legal, porque concurren circunstancias que revelan una gravedad de injusto superior. En efecto, valoramos el número de disparos verificados por el procesado y el de impactos y lesiones sufridos por el lesionado, así como su gravedad.

Y no conocemos circunstancias personales del acusado capaces de modular la anterior apreciación.

Consideramos proporcionada a los datos señalados la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

(iv) Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP, procede la imposición al procesado de la pena de prohibición de aproximación a Raimundo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado en una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta por el delito de lesiones, así como prohibición de comunicación con él por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta por el delito de lesiones.

Dichas penas accesorias se consideran necesarias a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de preservar los bienes jurídicos de la víctima, teniendo en cuenta la naturaleza agresiva y aflictiva psíquicamente de los delitos cometidos, así como el miedo generado en la persona de Raimundo a raíz de estos hechos.

(v) Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, respecto del que no concurren circunstancias ( art. 66.1.6ª CP), imponemos la pena en la cuantía de un año de prisión, por no hallar elementos de gravedad de injusto o circunstancias personales del procesado que indiquen una gravedad de injusto superior.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

En cuanto a responsabilidad civil, corresponde que el procesado repare el daño causa indemnizando a Raimundo por las lesiones y las secuelas sufridas, conforme a los arts. 109 y ss. CP.

Las lesiones tardaron en sanar 120 días, 16 de los cuales de hospitalización y 104 días de naturaleza impeditiva. Como secuelas le ha quedado material de osteosíntesis en el fémur y perjuicio estético moderado por cicatrices.

El médico forense ha valorado en 10 puntos la primera y en 8 puntos la segunda.

Valoramos, como cantidad ponderada, cada día de hospitalización a razón de 95 euros cada uno y los días impeditivos en 65 euros cada uno, lo que arroja una cantidad indemnizatoria por las lesiones de 9.320 euros.

Teniendo en cuenta el alcance de ambas secuelas (acreditado mediante la pericial médico forense y los informes obrantes en autos a folios 149 y ss., 354 y ss. y 412 y ss.) y la valoración médico forense, por las secuelas consideramos que constituye una cantidad indemnizatoria adecuada y ponderada la de 23.000 euros.

Para la fijación de esta cuantía hemos tenido en cuenta las numerosas cicatrices que se reflejan en el informe forense obrante a folios 149 y ss., que recoge hasta 17 (8 derivadas directamente de los disparos y el resto secundarias a la actuación quirúrgica), así como las consideraciones médico forenses que se recogen en el informe de los folios 412 y ss. conforme a las que no es posible prever con exactitud la existencia o no de otras secuelas (perjuicio estético dinámico secundario a una posible cojera, limitación funcional a nivel de cadera y/o rodilla, entre otras), dada la variabilidad clínica y de afectación funcional que existe en las facturas de fémur.

En ambos casos, más el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC.

SÉPTIMO.-Costas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 LECrim y 123 CP, procede la condena del acusado al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Fallo

Condenamos al procesado, Mariano, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con uso de arma, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Raimundo a una distancia inferior a 1.000 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta por el delito de lesiones, así como prohibición de comunicación con Raimundo, por cualquier medio, por tiempo superior en un año la pena de prisión impuesta por el delito de lesiones. Como responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Raimundo en la cantidad de 9.320 euros por las lesiones y en la cantidad de 23.000 euros por las secuelas, respecto de ambas cantidades más el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución.

Condenamos al procesado, Mariano, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Absolvemos al procesado Mariano del delito intentado de homicidio por el que venía siendo acusado.

Abónese para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el tiempo que Mariano ha estado en prisión provisional por este procedimiento.

Las medidas cautelares impuestas al procesado en el auto de 16 de diciembre de 2021, por el que se decidió su libertad provisional, permanecerán vigentes hasta la firmeza o revocación de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución personalmente al procesado y a Raimundo, así como a las partes personadas con la advertencia de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LEcrim.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos y firmamos los magistrados del margen,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.