Sentencia Penal Nº 68/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 49/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00068/2022

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2021 0000996

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000049 /2021

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Raquel

Procurador/a: D/Dª LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª RUBEN VEIGA VAZQUEZ

Contra: Bernardino

Procurador/a: D/Dª JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Abogado/a: D/Dª ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ

ILMA. Sr. PRESIDENTE

DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO-PONENTE

En A Coruña, a 9 de febrero de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Ordinario Nº 112/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña, por presuntos delitos de agresión sexual y lesiones, contra Bernardino, con NIE. Nº NUM000, nacido el día NUM001/1987 en Costa de Marfil, vecino de A Coruña, sin antecedentes penales y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 29 de enero de 2021, habiendo sido decretada su prisión provisional por auto de 1 de febrero de 2021, que ha estado representado por el procurador Sr. Del Río Enríquez y defendido por el letrado Sr. Teijeiro Mosquera en sustitución del letrado Sr Fernández Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. Aguirre Seoane; y, como acusación particular, Raquel, que ha estado representado por el procurador Sr. Sánchez González, y defendida por el letrado Sr. Veiga Vázquez.

Siendo ponente el Magistrado Sr. SANZ CREGO

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada por auto de fecha 1 de febrero de 2021; por resolución de fecha 6 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de A Coruña, se acordó su continuación por los tramites del sumario, que fue declarado concluso por auto de fecha 21 de julio de 2021, y, tras el cumplimiento de los trámites correspondientes, fue remitido a este Tribunal, para la celebración del correspondiente juicio oral; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 24 y 26 de enero de 2022, en que se llevó a cabo con la presencia de las partes indicadas en el encabezamiento de esta resolución, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que figura en la grabación que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual, en grado de tentativa, previstos en los artículos 178 y 179 del Código Penal, y dos delitos leves de lesiones, del artículo 147.2 del citado texto legal, encontrándose cada uno de los delitos de lesiones en relación de concurso medial con un delito de agresión sexual, de acuerdo con el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, delitos de los es que responsable en concepto de autor el acusado Bernardino ( artículos 27 y 28 del CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición, optando por sancionar de forma separada el concurso medial, de las siguientes penas:

- Por cada delito intentado de agresión sexual: cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

- Por cada delito de lesiones, multa de dos meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal en el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Con abono de la privación preventiva de libertad, desde el 29 de enero de 2021 hasta la actualidad, y condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará:

- A Raquel con 400 € por los días invertidos en la curación de las heridas y de incapacidad, con 3000 € por la secuela y con 3000 € por el daño moral derivado del delito de agresión sexual.

- A Ascension con 3100 € por los días de incapacidad, con 3000 € por las secuelas fisiológicas, con otros 3000 € por el perjuicio estético y con 3000 € por el daño moral derivado de la agresión sexual.

- A Azucena con 175 € por los desperfectos causados en el teléfono móvil.

- Asimismo, indemnizará al Servicio Galego de Saúde con las cantidades que se acrediten en la fase de ejecución de sentencia por la asistencia prestada a Raquel y a Ascension como consecuencia de los hechos enjuiciados.

Estas cantidades se incrementarán con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular ejercitada en representación de Raquel, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del citado texto legal, éste en relación de concurso medial con el delito de agresión sexual de acuerdo con el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, delitos de los que es responsable en concepto de autor el acusado Bernardino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito intentado de agresión sexual: cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante nueve años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

- Por el delito de lesiones, multa de dos meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal en el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Se abonará la privación preventiva de libertad que resulte desde el 29 de enero de 2021. Con imposición al acusado de las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP).

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Raquel en la cantidad de 400 € por los días invertidos en la curación de las heridas y de incapacidad, en la de 3000 € por la secuela y en la de 3000 € por el daño moral aún permanente derivado del delito de agresión sexual, todo ello con los intereses previstos en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la LECivil.

TERCERO.-La defensa del procesado Bernardino, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Sobre las 21:30 horas del día 29 de enero de 2021 cuando Raquel caminaba por las inmediaciones de la Ronda de Outeiro de A Coruña, a la altura de su confluencia con la avenida Alfonso Molina, fue abordada por el procesado Bernardino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1987, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, quien, tras sujetarla con fuerza por detrás, la tiró al suelo mientras intentaba arrastrarla hacia una zona de arbustos, con la intención de mantener relaciones sexuales con ella en contra de su voluntad, llegando a quitarle varias de las prendas de ropa que vestía, forcejeando Raquel con el procesado para tratar de impedirlo.

En ese momento una persona que pasaba por el lugar, Obdulio, al darse cuenta de la situación, intervino en auxilio de Raquel, diciéndole en ese momento Bernardino que se trataba de su novia, lo que Raquel negó, ante lo cual Obdulio apartó al procesado, que estaba encima de Raquel, marchándose Bernardino corriendo sin lograr su propósito de penetrarla.

Sobre las 21:45 horas de este mismo día, en una zona de escaleras en las proximidades de la Avenida de Alfono Molina de A Coruña, y muy cerca del lugar en el que habían ocurrido los hechos anteriormente descritos, el procesado Bernardino abordó a Ascension, sujetándola con fuerza por detrás y tirándola al suelo, asimismo con la intención de mantener relaciones sexuales con ella en contra de su voluntad, propinándole varios golpes en la cara para vencer su resistencia, forcejeando Ascension con el procesado, al que mordió en un dedo de la mano, mientras gritaba pidiendo auxilio, sujetándola en ese momento Bernardino con ambas manos por el cuello haciendo fuerza mientras le decía que se callara o la mataba, llegando a desabrocharle un botón y a bajarle la cremallera del pantalón con igual intención de penetrarla vaginalmente.

Unos viandantes que pasaban por el lugar, Jose Miguel, Silvio y Azucena, al escuchar los gritos de socorro de Ascension, se acercaron rápidamente, diciéndoles en ese momento Bernardino que se trataba de su novia, lo que Ascension desmintió, teniendo Jose Miguel que agarrar al procesado para apartarlo de Ascension, ya que estaba encima de ella con las manos sujetándola por el cuello, al tiempo que Azucena, desde su teléfono móvil, se dispuso a llamar a la Policía, ante lo que lo que Bernardino trató de arrebatarle el teléfono, que se cayó al suelo, sufriendo desperfectos cuya reparación fue valorada en 175 euros, ausentándose del lugar el procesado primero andando y luego corriendo, siendo seguido por Jose Miguel y por Azucena, quienes no lo perdieron de vista en ningún momento mientras se comunicaban por teléfono con la policía informando de esta circunstancia, personándose a los pocos instantes una patrulla policial a la que informaron del lugar en el que estaba oculto Bernardino, procediendo los agentes a su localización y detención tras evitar, forcejeando con él, que se diera a la fuga.

Ambos incidentes tuvieron lugar un día lluvioso, cuando ya había anochecido, poco antes del 'toque de queda' que en aquel momento estaba vigente, y en zonas escasamente transitadas.

Como consecuencia de los hechos Raquel sufrió una escoriación en el quinto dedo de la mano izquierda y erosiones en ambas rodillas, precisando para su curación, en la que invirtió 10 días, uno de ellos de carácter impeditivo para la realización de sus ocupaciones habituales, de una sola asistencia médica, restándole como secuela estrés postraumático de entidad leve-moderada.

En cuanto a Ascension sufrió como consecuencia de los hechos múltiples hematomas en la zona frontal, intenso edema a nivel del maxilar derecho y órbita izquierda y una herida sangrante en la arcada molar superior derecha, precisando para su curación, en la que invirtió 57 días, en los que permaneció en situación de baja laboral, de analgesia, ansiolíticos y limpiezas bucales, restándole como secuelas cicatriz en la mucosa yugal derecha superior de 6 mm, leve hipersensibilidad dentaria al frío y al calor, así como perjuicio estético derivado de la retracción gingival en la pieza 41 y estrés postraumático de entidad leve-moderada.

Tanto Raquel como Ascension, que formularon las correspondientes denuncias, fueron asistidas por el Servicio Galego de Saúde (SERGAS).

El procesado Bernardino es natural de Costa de Marfil y dispone de permiso de residencia permanente por 'familiar comunitario'. Por auto de fecha 1 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 2 de A Coruña se acordó su prisión provisional, comunicada, y sin fianza, situación de privación de libertad en la que permanece al día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria

La prueba practicada en el acto del juicio oral, dotada de un alto contenido incriminatorio, permite alcanzar a este Tribunal una convicción fundada de que el procesado Bernardino es el autor de los hechos por los que venía siendo acusado y que aparecen reflejados en el precedente relato fáctico.

El acusado, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, negó ser el autor de los hechos que se le imputaban, alegando que se habría producido un error o confusión en su identificación. Señaló a tal efecto que el día de los hechos, tras salir de una autoescuela, había realizado una compra en un supermercado; y que ya en la calle había visto tiradas en el suelo una cazadora y una mochila, las había recogido e instantes después había llegado la Policía, procediendo a su detención. Negó asimismo haberse escondido o haber ofrecido resistencia a su detención. Por tanto, según su explicación de lo sucedido, el autor de los hechos habría sido una tercera persona y los testigos, de manera errónea, lo habrían confundido con él por el simple hecho de tener en su poder unos efectos que probablemente habían sido abandonados por el verdadero autor.

Sin embargo la prueba de cargo practicada no solo no ha corroborado sino que por el contrario ha desmentido de manera rotunda esta versión o explicación alternativa de los hechos ofrecida por Bernardino.

Así la perjudicada Raquel señaló que el día 29 de enero de 2021, sobre las 21:30 horas, y cuando se encontraba caminando a la altura del Hotel Avenida, en las proximidades de la Ronda de Outeiro en su cruce con la Avenida Alfonso Molina de esta ciudad, alguien la había sujetado por detrás, intentando arrastrarla por la fuerza hacia una zona de arbustos; que era ya de noche, estaba próximo el toque de queda, y había poca gente por la calle; que forcejeó con esta persona, llegando los dos a caerse al suelo; que su agresor llegó a quitarle la parte superior de sus prendas de ropa, el abrigo y el jersey; que su agresor llegó a taparle la boca para tratar de impedirle que pudiera pedir socorro; que en ese momento pasaba por la calle un repartidor y su agresor dijo 'es mi novia, es mi novia', para intentar justificar lo que estaba sucediendo, pero el repartidor no lo creyó e intervino en su ayuda, apartando a su agresor y logrando que la soltara, marchándose esta persona corriendo; que resultó con heridas en una mano y las rodillas, y sufre secuelas psicológicas a resultas de lo sucedido; que el repartidor la acompañó hasta las proximidades de su domicilio; que subió a casa y el cabo de una media hora fue a Comisaría a formular denuncia por lo sucedido; que fue en Comisaría cuando se enteró de que había otra víctima; que encontró casualmente al repartidor dos días después y éste le facilitó sus datos de identidad; que su agresor no mostró ningún interés por apoderarse de sus efectos personales y que en ningún momento desistió de su propósito de arrastrarla a los arbustos; que fue la intervención del repartidor la que hizo que su agresor la soltara y se marchara del lugar.

En cuanto a las características físicas de su agresor manifiesta que vestía una cazadora negra con capucha de pelo marrón, portaba una mochila, era de raza negra, de 1Â?80 metros de estatura, de pelo negro teñido de un tono cobrizo en la parte superior.

En dependencias policiales le exhibieron varias fotografías e identificó, sin ningún género de dudas, a su agresor, reconocimiento en el que ahora se ratifica.

En cuanto al testigo Obdulio, que fue la persona que auxilió a Raquel, manifestó que trabajaba como repartidor; que al ir en patinete a entregar un pedido vio, en la proximidades del Hotel Avenida, lo que en principio le pareció una discusión entre una pareja de novios; que al acercarse más ya vio algo que le pareció raro, pues el varón le había quitado las prendas superiores de ropa a la chica; que mientras se acercaba el hombre decía 'es mi novia', y en ese momento lo chica dijo que no lo conocía de nada; que era de noche y llovía abundantemente, la zona era oscura y con matorrales; que el hombre y la chica estaban tirados en el suelo forcejeando, que Raquel se resistía y su agresor, que estaba encima de ella sujetándola, le había quitado las prendas de ropa por la fuerza; que tuvo que empujar al agresor para apartarlo de Raquel, y que en ese momento el agresor se marchó caminando; que piensa que esta persona no tenía el propósito de robar sino el de agredir sexualmente a Raquel ya que la había despojado de la chaqueta y la sudadera; que dos días después se encontró casualmente con Raquel y le facilitó sus datos de identidad.

En cuanto a la también perjudicada Ascension, manifestó que el día 29 de enero, sobre las 21:45 horas, cuando bajaba por unas escaleras en las proximidades de la Avenida Alfonso Molina fue sujetada de manera violenta por detrás, por su espalda; que su agresor (el acusado, dijo en la Sala)la tiró al suelo, se le puso encima, y le propinó varios puñetazos mientras le decía 'cállate o te mato'; que para evitar que pidiera ayuda la sujetó por el cuello con ambas manos, en tres ocasiones, tratando de asfixiarla, llegando por tal motivo a perder el conocimiento; que durante el forcejeo le mordió en un dedo de la mano; que en momento determinado le dijo al agresor que si la soltaba no se resistiría y él aprovechó para desabrocharle el botón del pantalón y bajarle la cremallera; que aparecieron unos viandantes y su agresor dijo 'es mi novia' para que no intervinieran; que estas personas la auxiliaron; una de ellas, Azucena, intentó llamar por teléfono y el agresor se lo impidió tirando el teléfono al suelo; que su agresor se marchó del lugar y las personas que la auxiliaron lo siguieron mientras llamaban por teléfono a la policía; que a resultas de estos hechos resultó con diversas lesiones.

Que el agresor era una persona de raza negra, alto y de mentón fino, tenía el bigote y la parte superior del pelo teñidos de color rubio, vestía una cazadora oscura, con pelo en la capucha, y portaba una mochila.

Que en dependencias policiales le exhibieron diferentes fotografías reconociendo sin ningún género de dudas en na de ellas a su agresor, ratificando en este acto del juicio el citado reconocimiento.

El testigo Jose Miguel (una de las personas que auxilió a Ascension) manifestó que iba en compañía de Silvio y de Azucena cuando escucharon unos gritos de socorro procedentes de una zona de escaleras; que se acercaron corriendo y vieron a Ascension tirada en el suelo y al acusado encima de ella con las manos en el cuello; que Ascension tenía señales de golpes en la cara y tenía el pantalón medio bajado; que el agresor decía 'es mi novia'; que separó a esta persona de Ascension y en ese momento Azucena se dispuso a llamar por teléfono a la policía pero el agresor se lo impidió tirando el teléfono al suelo; que el acusado cogió una mochila y se marchó del lugar; que en dependencias policiales le exhibieron la mochila y la reconoció sin ningún género de dudas; que el agresor de Ascension se marchó andando, él y Azucena lo siguieron mientras Silvio permanecía con Ascension; que esta persona, al darse cuenta de que lo seguían echó a correr pero ellos lo persiguieron y no lo perdieron de vista en ningún momento; que mientras lo perseguían llamaron por teléfono a la policía para comunicar esta circunstancia; que vieron donde se escondía, por lo que al llegar la patrulla de la Policía indicaron a los agentes el lugar en el que estaba escondido el autor de los hechos; que la Policía detuvo a esta persona y no tiene ninguna duda de que la persona detenida por la los agentes policiales es el autor de los hechos; que además en dependencias policiales le exhibieron varias fotografías y lo reconoció sin ningún género de dudas.

Que Ascension presentaba heridas visibles en la cara; que se acercaron al escuchar los gritos de socorro de una persona; que en el lugar de los hechos vio como el acusado sujetaba con ambas manos por el cuello a Ascension, lo apartó y pudo ver el pantalón de Ascension medio bajado; que Ascension les dijo 'me está intentando matar y violar'.

En cuanto a Azucena manifestó que ella, Silvio y Jose Miguel auxiliaron, en las proximidades de la Avenida Alfonso Molina, en una zona de escaleras, a una mujer que estaba pidiendo socorro. Que al acercarse vieron como un hombre estaba intentando asfixiar a una mujer; que Jose Miguel apartó a esta persona; que ella cogió su teléfono móvil para llamar a la policía y el agresor de Ascension le tiró el teléfono móvil al suelo y le causó desperfectos. Que esta persona se marchó del lugar y mientras Silvio se quedaba acompañando a Ascension, ella y Jose Miguel lo siguieron sin perderlo de vista en ningún momento. Que Ascension tenía lesiones en toda la cara. Que el agresor llegó a decir 'es mi novia', para que no intervinieran; que el agresor se marchó del lugar primero andando y luego, al darse cuenta de que lo seguían, echó a correr pero lo persiguieron y no lo perdieron de vista en ningún momento por lo que no tiene ninguna duda de que la persona que posteriormente detuvo la Policía es el autor de los hechos.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con el número de identificación profesional NUM002 manifestó que formaba parte de la dotación policial Z-12 y que intervino para auxiliar a la víctima ( Ascension), que se encontraba en estado de shock, con un gran nerviosismo y presentaba contusiones en la cabeza, solicitando la presencia de una ambulancia.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con el número de identificación profesional NUM003 declaró que intervino en la detención del acusado. Que él y su compañero de dotación fueron comisionados por la Sala del 091 tras haberse recibido una llamada que comunicaba que una persona que raza negra con pelo rubio y que vestía una cazadora había intentado violar a una chica, y que el agresor estaba siendo seguido por un testigo que va indicando el recorrido que sigue el agresor. Que llegan al lugar en el vehículo policial y el requirente les indica donde se encuentra escondido el agresor; que se baja del vehículo mientras su compañero se queda al volante, ve a una persona escondida, ésta echa a correr, le da alcance, forcejean y lo detiene con la ayuda de su compañero, el agente NUM004. Que el requirente ve en ese momento al detenido y lo identifica sin ningún género de dudas como al autor de los hechos, señalando que lo había seguido si perderlo perdido de vista en ningún momento. Que el detenido portaba una cazadora y una mochila que fueron intervenidas.

Por último, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con el número de identificación profesional NUM004 explicó que en unión del anterior intervino en la detención del acusado. Que recibieron una comunicación de la Sala del 091 indicando que un testigo estaba siguiendo al agresor (un intento de violación) de una mujer. Que se acercaron al lugar de los hechos y el requirente del servicio les indicó donde estaba escondida esta persona. Que su compañero lo localizó, esta persona intentó huir, y, en unión de su compañero y tras forcejear con él, lo detuvieron. Que en ese momento el requirente (el testigo) lo identificó sin ningún género de dudas como el autor de los hechos. Que el detenido era una persona de raza negra, que vestía una cazadora con capucha, y que tenía el pelo teñido de rubio.

En cuanto a la prueba pericial practicada, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de identificación profesional NUM005 y NUM006, tras ratificar su informe de análisis de muestras de ADN obrante a los folios 183 y siguientes de la causa señalaron que en el botón y en la cremallera del pantalón de Ascension se obtuvo una mezcla de perfiles compatible con los perfiles genéticos de Ascension y del acusado Bernardino. Que las muestras indubitadas de Bernardino se analizaron dos veces. Que se respetó la cadena de custodia y que en ningún momento existió la posibilidad de contaminación de las muestras que analizaron.

El psiquiatra Cornelio ratificó el contenido de su informe de fecha 11 de octubre de 2021 relativo a la asistencia prestada a Raquel señalando que Raquel sufre un estrés postraumático por un incidente de carácter grave y que actualmente sigue a tratamiento psicológico y farmacológico. Y la psicóloga del Instituto de medicina legal de Galicia (IMELGA) Josefa manifestó su conformidad con el contenido del informe pericial relativo a Raquel realizado por su compañero en el IMELGA Eulalio, considerando que Raquel sufre a consecuencia de estos hechos un estrés postraumático.

En definitiva, el acusado fue identificado en fotografía por las perjudicadas Raquel y Ascension y por el testigo Jose Miguel, reconocimientos que ratificaron en el plenario, donde señalaron que no tenían duda alguna en la identificación que habían realizado. Como recuerda la STS 77/2019, de 12/02/2019, 'El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y, en idéntico sentido la STS 4/2020, de 16/01/2020, con cita de la Sentencia 901/2014 de 30 diciembre, señala 'la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador'.

Además Jose Miguel y Azucena siguieron, tras la agresión a Ascension, y sin perderlo de vista en ningún momento, a Bernardino, viendo posteriormente como era detenido por la Policía señalando ambos que no tenían ninguna duda de que la persona que la Policía había detenido era el autor de los hechos.

A lo que cabe añadir que Ascension manifestó haber mordido en un dedo de la mano a su agresor, y en el parte facultativo de la asistencia prestada a Bernardino tras su detención se refleja que presentaba una erosión a nivel del quinto dedo de la mano izquierda, erosión que asimismo se aprecia en las fotografías de sus manos que obran a los folios 36 y 37 de las actuaciones. Y que las muestras biológicas (ADN) obtenidas en el estudio del botón y la cremallera del pantalón de Ascension arrojaron un resultado de mezcla de perfiles compatible con los perfiles genéticos de Ascension y del acusado Bernardino.

En conclusión, se ha practicado en el plenario prueba de cargo válida, y suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia, de la comisión por el procesado de los hechos objeto de enjuiciamiento y que han sido declarados como probados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual, en grado de tentativa, previstos en los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Castiga el artículo 178 CP al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, al tiempo que el artículo 179 añade que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación.

En el presente caso y a la vista de lo reflejado en el relato de hechos probados, ha de concluirse que el acusado empleó la violencia con la intención de agredir sexualmente, mediante acceso carnal por vía vaginal, tanto a Raquel como a Ascension. Así se desprende no solo de lo declarado por las víctimas, que resultaron además con lesiones de diversa consideración al tratar de resistirse a su agresor, sino también de lo dicho por los testigos presenciales de ambos incidentes, resaltando todos ellos que el acusado no mostró interés alguno por los efectos personales de sus víctimas. El modo en que se desarrollaron los hechos no permite sino obtener la citada conclusión: el acusado aborda a ambas mujeres de forma similar, sujetándolas por detrás y derribándolas al suelo, las sujeta, las golpea y les tapa la boca para tratar de impedir que pidan auxilio, le quita las prendas de ropa de la parte superior en el caso de Raquel y le desabrocha el botón y le baja la cremallera del pantalón en el caso de Ascension, que es además muy gráfica al explicar a los testigos que acudieron en su ayuda lo que estaba sucediendo: 'me está intentando matar y violar'.

Y los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de dos delitos leves de lesiones, en las personas de Raquel y Ascension, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, que castiga a quien por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que no requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. De hecho, Ascension precisó para su curación de analgesia y ansiolíticos, por lo que las lesiones por ella sufridas podrían entenderse comprendidas en el artículo 147.1 CP, al existir además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico.

Como precisó la STS 349/2019, de 04/07/2019, con cita de la STS 1078/2010 de 7 de diciembre de 2010, ' cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual el régimen de concurso es el del concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado ( STS núm. 2047/2002, de 10 de diciembre ), que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento'.

Y en el presente caso las lesiones sufridas por ambas perjudicadas no pueden quedar absorbidas por la conducta contra la libertad sexual llevada a cabo por el acusado.

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las penas a imponer.

En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El delito de agresión sexual tipificado en el artículo 179 CP se encuentra castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, en relación con el 16, del Código Penal, a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Tal y como recuerda la STS 480/2018, de 18/10/2018, ' Conviene traer a colación la STS 332/2014, de 24 de abril , reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre , que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que 'aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente ' el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio , indica que 'para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa, conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido ' inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al 'grado de ejecución alcanzado' (proximidad del peligro)'.

Como se reflejó en el relato fáctico los hechos tuvieron lugar un día lluvioso, cuando ya había anochecido, poco antes del 'toque de queda' que en aquel momento estaba vigente, y en zonas escasamente transitadas. Y pese a la resistencia ofrecida por las víctimas, solo la decidida intervención de unos viandantes, que incluso tuvieron que enfrentarse físicamente con el agresor, que ya había logrado desvestir parcialmente a Raquel y bajarle la cremallera del pantalón a Ascension, logró impedir que el acusado pudiera consumar su propósito de agredir sexualmente a las perjudicadas. Por ello, visto no solo 'el grado de ejecución alcanzado',sino también el ' peligro inherente al intento', la pena a imponer lo ha de ser en el grado inferior a la correspondiente al delito consumado, por lo que la pena resultante oscila en un arco que comprende desde los 3 años hasta los 6 años menos un día de prisión ( artículo 70.2ª CP). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el artículo 66.1 regla 6ª, del Código Penal, señala que la pena se impondrá en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del delito. En el presente caso estimamos adecuada la imposición de la pena en su mitad inferior, pero no en su límite mínimo teniendo en cuenta la violencia desplegada por el acusado, que trató activamente de impedir con su conducta que las víctimas pudieran ser auxiliadas, por lo que procede fijar en 4 años y 2 meses de prisión la extensión de la pena por cada uno de los dos delitos de agresión sexual intentados, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 2º del Código Penal).

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa ( artículo 58.1 del Código Penal).

En cuanto a los delitos leves de lesiones del articulo 147.2 CP, castigados con pena de multa de uno a tres meses, se estima adecuada ( artículo 66.2 CP) la imposición de la pena, por cada uno de ellos, de 2 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, precisando el artículo 106 que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código, y que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015, ' En primer lugar el art 192 CP , como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme al art. 33 del CP , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años. ...

Asimismo el art 106.2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta 'siempre que así lo disponga de forma expresa el Código' (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre ,no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.

... En segundo lugar la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98 , y 106.2 º y 3º CP '.

En consecuencia, se impone al acusado, por cada uno de los delitos de agresión sexual, la medida de libertad vigilada, por un plazo de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto.

CUARTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

La perjudicada Raquel sufrió como consecuencia de los hechos lesiones en cuya curación invirtió 10 días, uno de ellos de carácter impeditivo, restándole como secuela estrés postraumático de entidad leve-moderada. Por ello la indemnización a su favor solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por su representación procesal, 400 € por los días de curación e incapacidad, y 3000 € por la secuela, resulta proporcionada a la entidad de las lesiones por ella sufridas.

Y la perjudicada Ascension sufrió como consecuencia de los hechos lesiones para cuya curación invirtió 57 días, en los que permaneció en situación de baja laboral, restándole como secuelas cicatriz en la mucosa yugal derecha superior de 6 mm, leve hipersensibilidad dentaria al frío y al calor, así como perjuicio estético derivado de la retracción gingival en la pieza 41 y estrés postraumático de entidad leve-moderada. Por ello la indemnización a su favor solicitada por el Ministerio Fiscal, 3100 € por los días de incapacidad, 3000 € por las secuelas fisiológicas y 3000 € por el perjuicio estético resulta también proporcionada a la entidad de las lesiones por ella sufridas.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado una indemnización, en concepto de daño moral, a favor de Raquel y de Ascension por importe, para cada una de ellas, de 3.000 euros, solicitud también realizada a favor de su defendida por la acusación particular ejercitada en nombre de Raquel.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 327/2013 de 04/03/2013) "Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado ... El artículo 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas ... Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.". Y, en este mismo sentido, la STS 702/2013, de 01/10/2013, vino a poner de manifiesto que "En la materia, esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre), aquí sin duda objetivamente producido ... ".

En atención al contenido de los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal de Galicia con relación a ambas víctimas, se estima adecuado fijar el importe de la indemnización a favor de cada una de ellas, por los daños morales sufridos, en la suma interesada de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación por el Ministerio Fiscal de su escrito de calificación provisional (20 de octubre de 2021) hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias del Tribunal Supremo 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14- 9).

Asimismo, Bernardino indemnizará al Servicio Galego de Saúde con las cantidades que se acrediten en la fase de ejecución de sentencia por la asistencia prestada a Raquel y a Ascension como consecuencia de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al procesado, incluidas las de la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino,como autor penalmente responsable de dos delitos de agresión sexual, en grado de tentativa, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, por cada uno de ellos, de 4 años y 2 mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Se impone a Bernardino, por cada uno de los delitos, la medida de libertad vigilada por un plazo de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino,como autor penalmente responsable de dos delitos leves de lesiones, anteriormente definidos, a la pena, por cada uno de ellos, de 2 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Bernardino indemnizará a Raquel en la suma de 6.400 euros y a Ascension en la de 12.100 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde el día 20 de octubre de 2021hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, indemnizará al Servicio Galego de Saúde con las cantidades que se acrediten en la fase de ejecución de sentencia por la asistencia prestada a Raquel y a Ascension.

Con imposición al acusado del pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera sido notificada, y que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.