Sentencia Penal Nº 68, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 11 de 06 de Noviembre de 1999

Fundamentos

La Audiencia Provincial de Ourense, constituída por los Ilustrísimos Señores Don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, Don José-Ramón Godoy Méndez y Doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A N U M.     68.

En la ciudad de Ourense, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de O Carballiño, rollo de Sala 11/98, seguido, por supuesto delito contra la salud pública por tráfico de droga, contra: MANUEL I, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº , nacido en Irixo-Carballiño (Ourense), el día 13 de febrero de 1.969, hijo de Manuel y de Felisa, con domicilio en -Carballiño, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Begoña PÉREZ VÁZQUEZ y defendido por la Letrada Doña Pilar PAZOS ALZUGARAY; y CARLOS-JAVIER F, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº , nacido en Carballiño-Ourense el día 22 de Julio de 1.966, hijo de Benito y de Mª del Carmen con domicilio en-Carballiño, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María del Carmen SILVA MONTERO y defendido por el Letrado Don Luis MONTERO SENRA. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilustrísimo Señor Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se inician las actuaciones como diligencias previas, el 4 de febrero de 1.998. El día 5 del mismo mes se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Manuel I resolución que quedó sin efecto por otra de la Audiencia de fecha 14 de enero del presente año 1.999. Por auto de 12 de febrero de 1.998 se decreta la prisión provisional sin fianza de Carlos-Javier F. Se pasan las actuaciones a sumario por auto de 7 de mayo de 1.998 y por otro de 25 del mismo mes se declara procesados a los dos antes mencionados. El 8 de septiembre de 1.998 se declara concluso el sumario que se remite a esta Audiencia el 30 de octubre.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero, y 369.3º del Código Penal, del que reputa autores responsables a los procesados Manuel Iglesias N y Carlos-Javier F, en los que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para los que pide, a Manuel, 12 años de prisión y multa de 27.391.200 pesetas, y a Carlos-Javier 10 años de prisión, la misma multa que al anterior y a ambos que se les condene al pago de las costas, con comiso de la droga incautada, y abono del tiempo pasado en situación de prisión preventiva.

TERCERO.- La defensa del procesado Manuel I estima que los hechos no son constitutivos de delito al mismo imputable, y pide su libre absolución. Petición que reproduce, respecto a él, la defensa de Carlos-Javier F, y subsidiariamente, para el caso que se estime cometido el delito que imputa el Ministerio Fiscal, pide que se estime cometido en grado de tentativa (artículos 16 y 62.4 y siguientes del Código Penal), y en cualquier caso considera que concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.3 del mismo, y procede imponer, en estos supuestos, la pena inferior en tres grados.

II - HECHOS PROBADOS

Se dan como probados los siguientes hechos: El día treinta de enero de 1.998 se recibió en el Servicio de Vigilancia Aduanera de Ourense un "FAX" de la Dirección del S. V. A. en Madrid en el que se comunicaba, a su vez, que en la misma fecha y por la misma vía se le trasladaba información de la "Oficina de Investigación Aduanera de Francfort-Sección Aeropuerto de Alemania, relativa al hallazgo, el día antes, de un envío por la empresa internacional de transporte "D. H. L.", con número de conocimiento de vuelo 6658186032, conteniendo una cantidad indefinida de cocaína (aproximadamente 1.000 gramos), indicando como remitente Luis Alberto C., Productos Parque y Pan, Santafé-Bogotá (Colombia), y como destinatario el procesado MANUEL I, de treinta años de edad y sin antecedentes penales, con domiciliación en Distribuidora-Panadería Pérez, carretera de Ribadavia-Señorín, Orense-España (Carballiño), industria de la que era titular el mencionado procesado. Puesto el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal y del Juzgado de Instrucción de Carballiño, se autoriza la entrega controlada del paquete al destinatario. El efecto, fue entregado por el Comandante del avión en el que viajó desde Alemania, al pie del mismo, a dos Funcionarios del Servicio de Aduanas de Madrid, los cuales lo trasladaron inmediatamente al lugar destinado al efecto en el Aeropuerto de Barajas (Madrid) para ponerlo a disposición de otros dos Funcionarios del mismo Cuerpo, destinados en Ourense, los cuales se encargaron del transporte hasta la capital gallega y sin que en ningún momento se desprendiesen de la mercancía, que custodiaron durante toda la noche hasta hacer entrega de ella en el Juzgado de Carballiño el día cuatro de febrero de 1.998. El día cinco del mismo mes, sobre las dieciséis cuarenta y cinco horas un Funcionario del Servicio de Vigilancia y un Guardia Civil del Puesto de Carballiño, con uniforme y furgoneta de la empresa internacional de transporte "D. H. L.", se personaron en la mencionada Panadería, preguntando por el dueño, que no se encontraba en ese momento en el local, pero pasados unos minutos vieron que salía un turismo que acababa de llegar, y le preguntaron al conductor si era Manuel I, y al responder afirmativamente le dijeron que traían un paquete para él y que les firmase la entrega, y si bien preguntó antes "pero eso que es", "yo no sé nada de eso", al enseñárselo y decirle que venía a su nombre dijo "ya sé" y se hizo cargo del mismo, momento en el que los dos Agentes  se identificaron y avisaron al resto de los Guardias de apoyo, que se encontraban en las inmediaciones acompañando a la Secretaria del Juzgado, para seguidamente trasladarse a las dependencias judiciales, dando el procesado toda clase de facilidades, y se procedió a la apertura del paquete, en su presencia contenía en su interior 18 manteles de plástico y el mismo número de posavasos, impregnados de una sustancia; el peso total bruto era de 5.400 gramos. Seguidamente se ordenó colocar todo en una caja, y ese mismo día se oficia al Teniente Coronel, Primer Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense (Policía Judicial), para que disponga lo conveniente "para el traslado de la droga intervenida desde las Dependencias de la Policía Local de Carballiño a Sanidad de Vigo", a fin de que a la mayor brevedad posible se proceda a su análisis, pesaje y determinación de pureza". Al siguiente día se remite por el mismo Juzgado otro oficio al Comandante del Puesto de la Guardia Civil-Policía Judicial, de Ourense "para que se disponga el traslado de la droga intervenida desde las dependencias del Juzgado hasta Sanidad de Vigo, a fin de que se proceda a su análisis y pesaje"; la entrega se materializó el día 13 del mismo mes. La misma empresa de transporte internacional dejó un aviso de entrega de paquete en la Panadería del procesado reseñado, al no encontrar nadie en ella (el negocio había causado baja fiscal el 31 de diciembre de 1.997, pero seguía trabajando), que recogido por una empleada, y puesto el hecho en conocimiento de una hermana de Manuel, se llevó al Juzgado de Carballiño, que ordenó su interceptación a la Policía Judicial, lo que se verificó el día nueve del mismo mes de febrero de 1.998, y resultó ser de características similares, con el mismo remitente, destinatario, y domiciliación que el anterior; abierto en el Juzgado, se pudo apreciar que contenía otros dieciocho manteles y la misma cantidad de posavasos, con una impregnación, aparentemente, como el otro, cocaína, y con un peso bruto, también, de 5.400 gramos.

El también procesado CARLOS-JAVIER F, de treinta y un años de edad y sin antecedentes penales, el día siete de febrero de 1.998, compareció voluntariamente, asistido de Letrado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela y comunicó que en fechas recientes estaba prevista la celebración contra él de un juicio en la Audiencia Provincial de A Coruña, en sumario por tráfico de droga, que no pudo celebrarse por su incomparecencia, pero que estuvo meditando lo ocurrido y como es padre de tres hijos tiene intención de presentarse al juicio oral y es por lo que interesa que se le ingrese en prisión hasta que el mismo se celebre. Y que por su condición de arrepentido quiere manifestar que en fechas recientes fue detenido en Carballiño Manuel I, que junto con él habían decidido introducir en el territorio nacional un paquete con cinco quilogramos de cocaína, que ambos eran socios de dicha operación ilícita y su compañero está detenido al descubrirse la operación; y añade que no fue obligado ni coaccionado por persona alguna para presentarse ante el Juzgado. Como el Juzgado de instrucción nº 3 de Santiago no adoptó medidas contra Carlos-Javier, al no haber orden al respecto, sobre las veintidós treinta horas del día diez de febrero del mismo año 1.998 se personó, también acompañado de Abogado, en el Cuartel de la Guardia Civil de Villagarcía de Arosa (el día anterior compareció en la Comisaría de Policía de la misma localidad pontevedresa denunciando los mismos hechos y donde se le indicó que volviese el siguiente día para dar tiempo a hacer las necesarias averiguaciones) donde relató lo mismo que había dicho en el Juzgado, insistiendo que era socio del otro procesado en un alijo de unos cinco quilos de cocaína aproximadamente, que fue incautado el día seis de ese mismo mes (6 de febrero de 1.998) en Carballiño.

Carlos-Javier F, con una inteligencia media alta, con capacidad deductiva sobresaliente, y con carácter ligeramente sumiso y afectivamente inmaduro, trabajó durante algunos días en la Panadería de Manuel Iglesias Nogueira, llegando incluso a afirmar que era socio e intervino en la contratación de una empleada, pero hacía tiempo que había concluido la breve relación con el otro procesado, si bien en la agenda intervenida a Manuel había reseñado el teléfono de los suegros de Carlos-Javier, domiciliados en Panamá, y de una mujer conocida por "Coll", al parecer de nombre María, amiga de Carlos-Javier.

Analizada la sustancia que impregnaba los manteles y posavasos dio el resultado siguiente: El peso bruto del material plástico (manteles y posavasos) y sustancia que lo impregnaba, contenidos en el primer paquete, era de 5.400 gramos, correspondiente el 35,8 por 100 a cocaína, es decir, 1.932 gramos, con un grado de riqueza o de pureza que no consta, y un resultado exactamente igual por lo que respecta al segundo paquete. Fue valorada en 27.391.200 pesetas.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La defensa de Manuel I plantea, como cuestiones previas, la nulidad de las diligencias de  incautación de la droga, por haberse producido de forma irregular (medio de defensa igualmente alegado por la otra  representación), como también lo fue, se dice, su remisión a la  Unidad Administrativa del Servicio de Sanidad Exterior de Vigo, y la forma inadecuada en la que se realizaron los análisis. El primer supuesto ha de rechazarse, ya que la entreta controlada del paquete remitido desde Colombia a Irixo (Ourense), via Francfurt (Alemania), se hizo con estricta observancia de las prescripciones legales, ya que el Comandante del avión que lo portaba, en el momento mismo de su llegada al aeropuerto de Barajas, lo puso a disposición de los Funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera a pie de avión, y por otros, lo llevaron a Ourense, y se transportó, sin perderlo de vista, al Juzgado de Carballiño. La entrega por medio de un miembro del mencionado Servicio y de un Guardia civil, se hizo con toda normalidad, salvo la suplantación autorizada con intervención del Ministerio Fiscal y con conocimiento de la Jueza, al destinatario del mismo, y la operación fue inmediatamente refrendada por la Secretaria del Juzgado, que se encontraba en las inmediaciones; no cabe, por consiguiente, hablar de irregularidad que pudiese determinar la nulidad de la diligencia y de todas las operaciones posteriores, ni de las infracciones del artículo 11 de la Ley orgánica del Poder Judicial (no hubo violación de derechos ni de libertades fundamentales de los procesados), y 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse hecho la entrega controlada correctamente y con autorización, dada en virtud de resolución motivada de la Fiscalía de la Audiencia de Ourense.

Lo mismo procede decir respecto de la remisión de la droga para su análisis. Es cierto que existe la duda de si el contenido del paquete quedó depositado en el Juzgado o en Dependencias de la Policía Local de Carballiño, ya que los oficios remitidos a la Guardia Civil, fechados el día 5 y 6 de febrero de 1.998, producen confusión, pues en uno se dice que se recoja el producto en el Juzgado y el otro en la Policía Local; también es verdad que la entrega en el Servicio de Sanidad, en Vigo, no se verificó hasta el día 13 del mismo mes (en esa fecha se entregaron los dos paquetes, y el segundo la incautación se materializó el día nueve, también de febrero), pero ello no quiere decir que no estuviese en todo momento a disposición de la correspondiente autoridad judicial, como señala la Sentencia de 16 de mayo de 1.995, reconociendo la de 3 de mayo de 1.996, como la anterior, citada por la de 18 de julio de 1.998, que es admisible que las sustancias se remitan por los propios servicios policiales. Lo que no ofrece ninguna duda es que los manteles y posavasos contenidos en los dos paquetes (en uno de ellos los servicios aduaneros alemanes, con intervención de la Fiscalía de ese país, habían detectado la presencia de cocaína), fueron entregados en el organismo oficial encargado de llevar a cabo el análisis, y que fue verificado oportunamente, de forma correcta, por el Área de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Dirección General de Farmacia, ratificado por la Unidad Administrativa de Vigo del Ministerio de Sanidad y Consumo y confirmado en juicio por medio de prueba pericial.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados los establece la Sala en base a las pruebas practicadas en el juicio. No cabe duda que el primer paquete fue entregado al destinatario en el lugar en el mismo señalado. El procesado Manuel I, si bien en princio mostró cierta reserva, al examinarlo personalmente dijo que sabía lo que era y se hizo cargo del mismo, como confirman los dos Funcionarios que intervinieron en el acto. Es verdad que se constató debidamente que en el local se recibían paquetes con productos de panadería, y que alguno de ellos llegaba por medio de empresas transportistas, pero ninguno procedía del extranjero. Además la industria había sido dada de baja, aunque se mantenía alguna actividad, previsiblemente para dar salida a los productos almacenados, e incluso el dueño procesado había hablado con un empleado sobre la posibilidad de traspasarle el negocio, supuesto confirmado por medio de la declaración de este último. Pero el otro procesado, Carlos-Javier F, dos días después de iniciadas las actuaciones procesales, se personó en el Juzgado nº 3 de Santiago de Compostela, que había instruido otro sumario por tráfico de droga en el que estaba imputado, y confesó, con todo tipo de señales, su participación en el hecho y la intervención que en el mismo tuvo Manuel I; e incluso dijo que este último fue el encargado de gestionar la adquisición, y que él sería quien verificaría la distribución. En principio, pudiera resultar incomprensible que confesase voluntariamente la comisión del delito, pero su postura posterior evidencia que, previsiblemente, al haberse descubierto el delito y que iba a ser implicado, trató de procurarse la atenuante específica del artículo 376 del Código Penal, ya que no puede olvidarse que la comparecencia, como la actuación posterior ante la Policía y la Guardia Civil de Villagarcía de Arosa, tuvo lugar con la asistencia de Letrado. De esto se desprende que la droga que se enviaba a los procesados, si bien a nombre de uno de ellos, fue adquirida con el propósito de comerciar ilícitamente con ella. Los negocios de Manuel como lo revela la prueba documental, y aún la propia testifical (incluido el testimonio de su esposa) no iban bien, y había deudas (él no lo niega), y mantiene una relación con Carlos-Javier, que no era socio ni trabajó asiduamente en la panadería, pese a que los procesados sostienen otra acosa (los empleados nunca lo vieron en el local), desaparece de la zona y después es cuando ocurren los hechos. En su primera declaración en el Juzgado de Instrucción de Carballiño Manuel sostiene que una chica conocida por "Coti", y que era amiga de Carlos-Javier (después éste dice que mantuvo una relación sentimental con ella, en Portugal, y que se dedicaba al tráfico de droga, y que por temor a su marido, que era peligroso, pretendió que lo metiesen en la cárcel, extremos que, sin embargo, no se acreditaron), le telefoneó para decirle que iban a mandarle un paquete, pero que era cosa legal, y si bien consta que hubo alguna llamada (en juicio se dijo que el verdadero nombre era el de María), no lo es menos que en la agenda de Manuel aparecía registrado un número de teléfono a nombre de ella. La intervención de la mujer en los hechos enjuiciados no consta, como no sea por las manifestaciones de los procesados. Que la sustancia base era cocaína consta por los análisis.

TERCERO.- Los hechos dado como probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en grado de tentativa del primer inciso del artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, ya que si bien los procesados convinieron en la adquisición de la droga, iniciando los actos necesarios para que fuese puesta a su disposición, para su posterior distribución, sin embargo no materializaron su propósito por la intervención de los Agentes de la Policía Judicial. Como declara la Sentencia de 5 de diciembre de 1.994, que reproduce la de 3 de febrero de 1.999, "el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de pelígo abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto sin necesidad de resultados lesivos concretos y MUY especialmente sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno. Se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación (sentencias de 26 de octubre y 3 de febrero de 1.993). La punibilidad nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario", y por ello, dice la sentencia de 3 de marzo de 1.999, les difícil que puedan existir formas imperfectas de ejecución"; no obstante, sigue diciendo esta misma resolución, en los casos en los que se castiga la tenencia de la droga con ánimo de destinarla al consumo ajeno, es posible que, antes de iniciarse esa tenencia, en todo el período de tiempo que transcurre desde que se acuerda la adquisición de la droga hasta la entrega de la misma, pueden existir conductas de estos adquirentes respecto de las cuales haya de entenderse que el delito no se ha consumado", pues, "si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración, como ocurrió en la sentencia de 14 de noviembre de 1.984", pero "si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la Policía detiene a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y si toda la ejecución se hubiera terminado, y pese a ello, la posesión no hubiera llegado a adquirirse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del Código anterior o de tentativa acabada del nuevo", para indicar finalmente que la consumación se produce cuando se tiene la posesión de la cosa de un modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma, y por ello, concluye, la Sentencia de 4 de noviembre de 1.997 consideró frustrado (hoy tentativa acabada) el delito en un caso de entrega de droga controlado por la Policía (entrega vigilada del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil según la relatada Sentencia de 3 de marzo de 1.999) cuando ya la destinataria del paquete postal la había recogido de la Oficina de Correos e inmediatamente después fue detenida por los agentes que allí se encontraban. No puede apreciarse la agravante específica del artículo 369.3º de la citada Ley penal, de cantidad de notoria importancia, porque al no constar el grado de pureza (se sabe que la sustancia extraída de los manteles y posavasos era cocaína base, pero nada más), no puede saberse ciertamente si la droga excedía de los 120 gramos.

CUARTO.- Del expresado delito son responsables criminalmente, en concepto de autores los procesados MANUEL I y CARLOS-JAVIER F, por su participación directa, personal y voluntaria en los hechos que lo determinan (artículos 27 y 28 del Código Penal). Los dos se confabularon para adquirir la droga y para distribuirla mediante precio.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alega la representación de Carlos-Javier F la atenuante del artículo 21.3º del Código Penal, pero no consta la existencia de causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante, ya que no se probó que concurriese en él una situación grave de miedo. Tampoco se está en presencia de la atenuante específica del artículo 376, ya que no colaboró con las autoridades, sino que puso en conocimiento del Juzgado los hechos cuando ya se habían iniciado las actuaciones, cosa que le constaba, como el mismo reconoce, y Manuel I lo había mencionado en su declaración.

SEXTO.- Teniendo en cuenta que la cantidad base de cocaína era muy importante, lo que en el mercado habría de producir importantes ganancias, y que se está en un caso de tentativa acabada, ya que prácticamente se habían ejecutado todos los actos que, de no ser por la intervención policial, determinarían la puesta a disposición de la droga con posibilidades de distribución, la pena tipo se rebaja en un grado, esto es, de 1 año y 6 meses a 3 años, y el máximo de la mitad inferior son dos años y 3 meses de prisión, que es la que se considera procedente, además de la multa también en el máximo de la mitad inferior, es decir, 13.695.600 pesetas.

SÉPTIMO.- Procede condenar a los procesados al pago de las costas procesales (artículo 123 del Código Penal), y se decreta el comiso de la droga incautada (artículo 374 del mismo), la cual se destruirá. Conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, procede abonar a los procesados el tiempo pasado en situación de prisión preventiva por esta causa.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Se condena a los procesados MANUEL I y CARLOS-JAVIER F, como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de droga de la que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN; a la de suspensión del derecho de elegir y ser elegidos para cargos públicos durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRECE MILLONES, SEISCIENTAS NOVENTA Y CINCO MIL, SEISCIENTAS PESETAS (13.695.600 pts.), con dos meses de prisión para caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga incautada, que se destruirá. Y para el cumplimiento de las penas de prisión se abona en su totalidad el tiempo pasado en situación de prisión preventiva. Se ratifican los autos de solvencia parcial de Manuel I y de insolvencia de Carlos-Javier F, dictados en la pieza correspondiente.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.