Sentencia Penal Nº 680/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 351/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0030976
Procedimiento Abreviado 351/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5258/2012
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 680/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADO
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
D.. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente
Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCI
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº
Diligencias Previas 5258/12 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid, rollo de Sala nº
351/18, seguida por delitos de apropiación indebida y estafa en el que aparece como acusados Sergio o
(mayor de edad y sin antecedentes penales) y 'Viajes Bonitur S.A.', cuyas demás circunstancias personales
obran en autos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Angel Luis Perrino
Perez, los acusados defendidos por el Letrado Don Eduardo Francisco Sanchez Cubel, y Abilio o (acusación
particular) defendido por el Letrado Don Jose Luis Somavilla Ruiz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
JOAQUÍN DELGADO MARTÍN que expresa el parecer de esta Sala

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa, incoada en virtud de querella presentada por Abilio o, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo252 CP (actual 253 tras la reforma operada por LO 1/2015), solicitando que se imponga al acusado las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la condena al pago de 24.368 euros a Abilio o más los intereses del artículo 576 LEC, y la condena al pago de las costas.

La acusación particular solicitó la condena de los acusados Sergio o y 'Viajes Bonitur S.A.', calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: - Un delito de apropiación indebida del artículo252 CP (actual 253 tras la reforma operada por LO 1/2015), solicitando que se imponga al acusado las penas 3 años de prisión, 9 meses de multa y accesorias.

- Un delito de estafa del artículo 250.1, 6º CP solicitando que se imponga al acusado las penas 3 años de prisión, 9 meses de multa y accesorias.

También solicita que se condene a los acusados al pago al querellante de la cantidad de 24.368 euros, más el interés legal desde la fecha de la sustracción de la misma; así como la expresa imposición de costas al acusado Por último, la defensa en igual trámite solicitó la absolución del acusado.



SEGUNDO .- El juicio se celebró los días 10 y 26 de septiembre de 2018, con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. Practicada gran parte. Todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, aunque el Ministerio Fiscal introdujo la siguiente modificación en el apartado 1º de las propias: añadir 'en el mes de marzo de 2012'.

II. HECHOS PROBADO Primero .- Abilio o, guía turístico y asesor de viajes, mantuvo durante varios años relaciones en la organización de diferentes viajes con la agencia de viajes 'Viajes Bonitur S.A.', cuyo administrador único es Sergio o (con DNI nº NUM000 0, de nacionalidad española y nacido el día NUM001 1 de 1971).

Como consecuencia de varios de dichos viajes, Abilio o adeudaba a Viajes Bonitur distintas cantidades que fueron objeto de un reconocimiento de deuda de fecha 1 de diciembre de 2008, en el que se recogía un calendario de pagos. Como quiera que seguían existiendo deudas por los mismos conceptos, el Sr. Abilio o firmó con fecha 3 de septiembre de 2009 un segundo documento de reconocimiento de deuda, en el que también figuraba un calendario de pagos, de tal forma que el último pago debía ser realizado el día 25 de junio de 2012.

Con fecha 28 de diciembre de 2008, Sergio o remitió un mail en el que se afirma ' os envío cantidades pendientes de abonar del año de 2008 y nuevas fechas según nuestra última reunión:.. [se inserta un calendario]...Por favor confírmame que será de esta manera definitivamente para poder dejarlo cerrado yo también'.

Segundo .- En el año 2012 el Sr. Abilio o contrató con dicha Agencia la adquisición a cambio de precio de un viaje organizado de 38 personas a China (referencia de reserva MAD002AG150-04) con fecha de salida desde Madrid el día 11 de noviembre de 2012; figurando un precio de 2.450 euros por persona en habitación doble. Abilio o vendió a sus clientes el citado viaje a China por un precio de 2.850 euros por persona en habitación doble Viajes Bonitur adquirió a la mayorista 'China Internacional Travel S.L.' (CIT) un viaje para 38 personas por una cantidad de 80.135 euros, en el que figuraba un precio de 2.050 euros por persona en habitación doble.

Tercero .- Abilio o realizó durante 2012 varias entregas de dinero a 'Viajes Bonitur S.A.' por un total de 63.568 euros. Una parte de dicha suma, en concreto 24.368 euros, fue aplicada por 'Viajes Bonitur S.A.' al pago de una deuda que Abilio o mantenía con esta entidad por viajes anteriores al de China; mientras que la cantidad restante fue aplicada al pago del viaje descrito en el apartado 2 de estos Hechos Probados .

Con fecha 5 de noviembre de 2012, 'Viajes Bonitur S.A.' remitió un mail a Abilio o en el que se indica que dicho grupo se encuentra pendiente de su completa liquidación, añadiendo que ' si antes de las 12:00 horas del día 6 de noviembre de 2012, no hemos recibido el importe total de esta reserva, lo que habrán de comunicarnos con justificante bancario de la transferencia realizada a nuestro favor en la cuenta indicada, el grupo quedará cancelado' Abilio o pagó directamente a CIT la parte del precio del viaje a China que restaba por pagar.

El viaje descrito en el anterior apartado 2 se realizó en las fechas previstas Cuarto.-

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, resulta probado que Abilio o (guía turístico y asesor de viajes) y 'Viajes Bonitur S.A.' (agencia de viajes) mantuvieron durante varios años relaciones en la organización de diferentes viajes, a consecuencia de los cuales Abilio o adeudaba a Viajes Bonitur distintas cantidades que fueron objeto de dos reconocimientos de deuda sucesivos: uno de fecha 1 de diciembre de 2008 (folios 71 y 113); y otro de 3 de septiembre de 2009 (folio 72), en el que también figuraba un calendario de pagos, de tal forma que el último pago debía ser realizado el día 25 de junio de 2012. Ambos documentos han sido reconocidos en juicio tanto por el acusado como por el Sr. Abilio o. Los citados documentos acreditan que las deudas a las que se refieren los mismos se originaron a partir de 2008.

Sin embargo, discrepan sobre la existencia de un tercer reconocimiento de deuda. El Sr. Abilio o afirma en juicio, a preguntas de su Abogado, que sí que existió ese tercer reconocimiento de deuda; pero es negado por el Sr. Sergio o. En todo caso, a los folios (118 y 111 con un orden cambiado por un probable error material) consta un mail de fecha 28 de diciembre de 2008 remitido por Sergio o, en el que se afirma ' os envío cantidades pendientes de abonar del año de 2008 y nuevas fechas según nuestra última reunión:.. [se inserta un calendario]... Por favor confírmame que será de esta manera definitivamente para poder dejarlo cerrado yo también'. Sin embargo, no consta probado que concurriera el consentimiento por parte de Abilio o, ni tampoco que éste firmara un nuevo reconocimiento de deuda.



SEGUNDO.- También resulta acreditado que en el año 2012 el Sr. Abilio o contrató con Viajes Bonitur la adquisición a cambio de precio de un viaje organizado de 38 personas a China (referencia de reserva MAD002AG150-04) con fecha de salida desde Madrid el día 11 de noviembre de 2012. Al folio 220 obra el contrato que recoge las características del viaje; se trata de un documento aportado por la defensa y reconocido en juicio por el acusado. Abilio o reconoce en juicio que lo ha firmado; aunque explica que no es de Viajes Bonitur sino de CIT 'por la forma de hacer el documento'. Sin embargo, el Sr. Luis Pablo o afirma que no se trata de la forma utilizada por CIT, explicando que tienen una forma de 30 años que no ha cambiado.

En el documento obrante al folio 220 figura un precio de 2.450 euros por persona en habitación doble.

Por otra parte, Abilio o vendió a sus clientes el citado viaje a China por un precio de 2.850 euros por persona en habitación doble; así consta tanto en la página 3 de la querella como en el documento obrante al folio 226 Por último, Viajes Bonitur adquirió a la mayorista 'China Internacional Travel S.L.' (CIT) un viaje para 38 personas por una cantidad de 80.135 euros, en el que figuraba un precio de 2.050 euros por persona en habitación doble. Téngase en cuenta que al folio 228 figura copia de un mail que recoge las condiciones de dicha operación. Habiendo sido aportado por la defensa, fue mostrado en juicio al Sr. Luis Pablo o (representante legal de CIT) quien manifiesta que es posible que sea de su empresa porque Antonio o (que figura como remitente del mail) fue un director en la misma. En dicho documento figura la cantidad de 2.050 euros por persona en habitación doble En definitiva, CIT (mayorista) vende un viaje a Viajes Bonitur (agencia viajes); esta última otorga valor añadido al viaje, y lo vende a Abilio o a un precio superior, obteniendo el lucro propio de su objeto social; y, por último, Abilio o lo vende a sus clientes (viajeros) obteniendo también su propio lucro personal como retribución a su trabajo. De esta manera, nos encontramos con varios contratos independientes entre sí en distintos niveles: el primero entre CIT y VB; el segundo entre ésta y Abilio o; y los últimos entre éste y sus clientes.



TERCERO.- La versión aportada en sus respectivas declaraciones en juicio por Sergio o (acusado) y por Abilio o (querellante) coinciden en el núcleo sustancial de los hechos: Abilio o realizó durante 2012 varias entregas de dinero a 'Viajes Bonitur S.A.' por un total de 63.568 euros. Una parte de dicha suma, en concreto 24.368 euros, fue aplicada por 'Viajes Bonitur S.A.' al pago de una deuda que Abilio o mantenía con esta entidad por viajes anteriores al de China; mientras que la cantidad restante fue aplicada al pago del viaje descrito en el apartado 2 de los Hechos Probados. El pago de los 63.538 euros ha sido admitido tanto por el acusado en juicio como por la acusación particular. Y el acusado reconoce en juicio que se produjo una compensación para el pago de una cantidad vencible y exigible.

Asimismo resulta acreditado que Abilio o pagó directamente a CIT el resto del precio del viaje. En este sentido, Abilio o explica en juicio que lo hizo con una parte procedente de cantidades suplementarias pagadas por los viajeros y con otra parte procedente de un préstamo concedido al hijo del Sr. Abilio o. Por último, tanto el acusado como el querellante reconocen que el viaje a China se llevó a cabo,

CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitan acción penal contra Sergio o como autor de un delito de apropiación indebida.

La jurisprudencia viene entendiendo de forma reiterada ( STS 385/2018, de 25 de julio, que cita las SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo) que ' a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico' Por otra parte, el Tribunal Supremo también considera que no son títulos idóneos para el tipo de la apropiación indebida aquéllos que convierten al receptor en propietario del dinero. En este sentido, ' ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario.

Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art. 252 habla de patrimonio ajeno' ( SSTS 385/2018 de 25 de julio y 887/2016 de 24 de noviembre La clave para la resolución de este asunto radica en concretar cuál es la naturaleza de la relación jurídica a consecuencia de la cual el acusado accedió al dinero cuya distracción se le imputa, con la finalidad de determinar si dicho negocio se engloba dentro de aquéllos que generan en él la obligación de entregar, devolver o destinar a un fin concreto. En definitiva, se trata analizar si nos encontramos con una relación jurídica en la que el acusado había recibido el dinero con la obligación de darle un destino específico (entregarlo a 'China Internacional Travel S.L.' para pago de los viajes), con lo que sería una relación similar a la que genera el depósito, la comisión o la administración; o, si por el contrario, el dinero recibido era de su propiedad No ha resultado probado que el acusado recibiera el dinero para darle un destino específico, esto es, entregarlo a 'China Internacional Travel S.L.' para pago de los viajes, esto es, que concurriera alguna relación jurídica por la cual el acusado recibía el dinero entregado por el Sr. Abilio o con la única finalidad de entregarlo a 'China Internacional Travel S.L.'; sino que, al contrario, existe una relación jurídica entre Viajes Bonitur y Abilio o, y otra relación jurídica totalmente independiente de la anterior entre 'China Internacional Travel S.L.' (mayorista) y Viajes Bonitur (agencia de viajes). Téngase en cuenta que el representante legal de 'China Internacional Travel S.L.' declara en juicio que solamente tuvo relación comercial con Viajes Bonitur, siendo ésta la única obligada a pagar el precio concertado en su contrato; añadiendo que si no se paga el viaje por VB, no sale el grupo. Y tampoco existe prueba de que el Sr. Abilio o sea empleado o comisionista de 'Viajes Bonitur S.A.' Téngase en cuenta que Abilio o declara en juicio, a preguntas del Fiscal, que su profesión es la de guía de turismo y asesor de viaje; y, a preguntas de la defensa del acusado, que era autónomo y que trabajaba tanto como Viajes Bonitur como con otras agencias En definitiva, la naturaleza jurídica propia de la relación entre Abilio o y 'Viajes Bonitur S.A.' es esencialmente la de un contrato de compraventa en el que la segunda (como agencia de viajes) vende al primero un viaje organizado para 38 personas a cambio de un precio Por todo ello, no concurren todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida, por lo se ha de dictar una sentencia absolutoria

QUINTO.- La acusación particular ejercita acción penal por un delito de estafa. La jurisprudencia viene entendiendo que, para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles ( negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens) apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador.

En el caso presente, no concurren los elementos constitutivos del delito de estafa porque no ha resultado probado en forma alguna que la intención de engañar ha inspirado la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento. Muy al contrario, Viajes Bonitur realizó actuaciones reales para la organización de un viaje que, pese a las eventualidades que sufrieron los pagos, tuvo lugar en las fechas fijadas Por ello, procede dictar sentencia absolutoria por un delito de estafa.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 240 LECRIM, y teniendo en cuenta la absolución del acusado, procede declarar las costas de oficio VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente caus

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sergio o y a 'Viajes Bonitur S.A.' de todos los cargos que se les imputaban en el presente proceso; declarando de oficio las costas Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico